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MEDIACIÓN EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL Análisis de la normativa de la UE y española (Directiva 2008/52/CE, Ley 5/2012 y RD 980/2013)

(Coordinadores)

Francisco López Simó Federico F. Garau Sobrino (Autores) José Ángel Torres Lana Carmen Senés Motilla Jaime Vegas Torres

Santiago Cavanillas Múgica Pilar Blanco-Morales Limones Francisco López Simó

Andrés Rodríguez Benot

Federico F. Garau Sobrino

Luis Gómez Amigo Marina Vargas Gómez-Urrutia Silvia Feliu Álvarez de Sotomayor

Miguel Gómez Jene Alfonso Ybarra Bores Diego M. Moreno Hurtado

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Este libro forma parte de las actividades del Grupo de Investigación de la Universidad de las Illes Balears “Derecho Procesal Europeo (EurPro)”, que dirigen los Dres. F. López Simó y F. Garau Sobrino y al que pertenecen la mayoría de los autores del libro.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-910-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Listado de autores José Ángel Torres Lana

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de las Illes Balears

Santiago Cavanillas Múgica

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de las Illes Balears

Carmen Senés Motilla

Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Almería

Pilar Blanco-Morales Limones

Catedrática de Derecho Internacional Privado. Universidad de Extremadura

Jaime Vegas Torres

Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Rey Juan Carlos

Francisco López Simó

Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de las Illes Balears

Andrés Rodríguez Benot

Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Pablo de Olavide

Federico F. Garau Sobrino

Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad de las Illes Balears

Luis Gómez Amigo

Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de Almería

Miguel Gómez Jene Profesor Titular de Derecho Internacional Privado (Acreditado para el cuerpo de Catedráticos) UNED

Marina Vargas Gómez-Urrutia

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. UNED

Alfonso Ybarra Bores

Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Privado (Acreditado para el Cuerpo de Profesores Titulares). Universidad Pablo de Olavide

Silvia Feliu Álvarez de Sotomayor

Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado. Universidad de las Illes Balears

Diego M. Moreno Hurtado

Letrado de la Asamblea de Extremadura

Indice Principales abreviaturas.................................................................................. 17

Capítulo I INTRODUCCIÓN 1. La Directiva 2008/52/CE y su transposición al ordenamiento español.............................................................................................................. 22 A) La mediación como forma alternativa de resolución de conflictos jurídicos............................................................................................... 22 B) La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/52/CE........................................................................................ 28 a) La Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles........................................... 28 b) Transposición de la Directiva....................................................... 46 C) La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.......................................................................................... 49 a) Antecedentes normativos............................................................. 49 b) Aspectos generales........................................................................ 52 c) Entrada en vigor y desarrollo reglamentario.............................. 67 D) Aspectos generales de la mediación en el Derecho de las Comunidades Autónomas................................................................................ 69 2. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y las competencias autonómicas................................................ 78 A) El complejo sistema normativo español en materia de mediación. 78 a) La concurrencia de una Ley estatal con las leyes autonómicas. 78 b) Título competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas............................................................................................ 84 B) El ámbito de aplicación de las leyes autonómicas............................ 89 a) El ámbito material........................................................................ 89 b) El ámbito territorial y personal.................................................... 90 C) La mediación extrajudicial y las leyes autonómicas......................... 92 a) Acuerdo por escrito...................................................................... 92 b) Designación de mediador............................................................ 92 c) Requisitos legales y personales para actuar como mediador..... 94 D) La mediación intrajudicial y las leyes autonómicas.......................... 96 E) El procedimiento de mediación y las leyes autonómicas................. 98 a) Principios legales del procedimiento de mediación.................. 98 b) Lugar de celebración de la mediación........................................ 99 c) Duración del procedimiento de mediación................................ 99 d) Los costes de la mediación........................................................... 100

Índice

Capítulo II CONCEPTO DE MEDIACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2012 1. Concepto de mediación........................................................................... 103 A) La mediación como método: distinción entre proceso y procedimiento................................................................................................. 106 B) El objeto de la mediación: conflicto jurídico vs. litigio.................... 107 C) los sujetos esenciales de la mediación............................................... 109 D) El resultado de la mediación: eficacia del negocio jurídico mediado......................................................................................................... 109 2. Ámbito de aplicación de la Ley 5/2012.................................................. 112 A) Asuntos civiles y mercantiles.............................................................. 112 B) Conflictos internos............................................................................. 113 C) Derechos y obligaciones de carácter disponible............................... 116 D) Materias excluidas............................................................................... 118

Capítulo III PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN 1. Ideas introductorias.................................................................................. 123 2. Carácter voluntario de la mediación....................................................... 125 A) Voluntariedad de la mediación y autonomía privada...................... 126 B) Calificación y caracterización del acuerdo de sometimiento a mediación................................................................................................. 128 C) El estatuto del pacto de sometimiento a mediación........................ 132 3. ¿Libre disposición o disponibilidad de materia?.................................... 136 4. El principio de igualdad de las partes..................................................... 139 5. Los principios de imparcialidad y neutralidad....................................... 143 A) El principio de imparcialidad............................................................ 144 B) La neutralidad del procedimiento de mediación............................. 147 6. La obligación de confidencialidad.......................................................... 150 7. Otras reglas y principios........................................................................... 156

Capítulo IV LAS PARTES EN LA MEDIACIÓN 1. Introducción............................................................................................. 161 2. Los principios o reglas de la mediación referentes a las partes contenidos en el art. 10 LM............................................................................... 164

Índice

A) En relación con su participación en la organización del procedimiento: la autonomía de la voluntad de las partes y sus límites...... 165 B) En relación con su actuación respecto de las demás partes: lealtad, buena fe y respeto mutuo........................................................... 171 C) En relación con su actuación respecto del mediador: colaboración, apoyo y deferencia..................................................................... 181 3. La prohibición de ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales sobre las controversias sometidas a mediación................................................. 184 A) Cuestiones previas: ¿desde y hasta cuándo rige esta prohibición?.. 184 B) Exclusión de otras soluciones extrajudiciales................................... 190 C) En especial, exclusión de la jurisdicción y declinatoria................... 195 D) Posibilidad, no obstante, de solicitar a los tribunales la adopción de medidas cautelares u otras medidas urgentes durante la mediación...................................................................................................... 204

Capítulo V EL MEDIADOR Y LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIÓN 1. La institución de mediación..................................................................... 213 A) Regulación.......................................................................................... 213 B) Requisitos............................................................................................ 214 C) Papel en la mediación........................................................................ 215 D) La relación jurídica entre la institución de mediación y las partes. 216 E) La relación jurídica entre la institución de mediación y el mediador....................................................................................................... 217 F) Publicidad y registro de las instituciones de mediación................... 218 2. El mediador: condiciones......................................................................... 219 A) Capacidad y prohibiciones................................................................. 219 B) Formación básica................................................................................ 220 C) Formación específica.......................................................................... 221 a) Objeto............................................................................................ 221 b) Duración........................................................................................ 222 c) Centros de formación................................................................... 222 d) Formación continua..................................................................... 224 e) Derecho transitorio...................................................................... 224 3. El mediador: registro................................................................................ 225 A) Mediador ordinario............................................................................ 225 B) Mediador concursal............................................................................ 228 4. El mediador persona jurídica.................................................................. 229 5. El mediador: deontología........................................................................ 230 A) Ejercicio de la mediación................................................................... 230 B) Renuncia............................................................................................. 231 C) Imparcialidad...................................................................................... 232

Índice

6. La relación jurídica de mediación........................................................... 233 A) Naturaleza jurídica............................................................................. 233 B) Pago del servicio de mediación......................................................... 233 7. Responsabilidad en la mediación............................................................ 234 A) Responsabilidad del mediador.......................................................... 234 B) Responsabilidad de la institución de mediación.............................. 236 C) Naturaleza de la responsabilidad....................................................... 237 D) Seguro.................................................................................................. 237 8. El Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación...................... 240

Capítulo VI EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN 1. Planteamiento........................................................................................... 243 2. El inicio del procedimiento de mediación.............................................. 246 A) La solicitud de inicio del procedimiento.......................................... 246 B) Efectos de la solicitud sobre los plazos de prescripción y caducidad....................................................................................................... 250 3. Designación del mediador. Las sesiones informativa y constitutiva...... 253 A) La designación del mediador o mediadores..................................... 253 B) La sesión informativa.......................................................................... 255 C) La sesión constitutiva.......................................................................... 258 4. Desarrollo de las actuaciones y duración del procedimiento................ 263 5. La terminación del procedimiento.......................................................... 265 6. La utilización de medios electrónicos..................................................... 269 A) Las previsiones de la Ley de Mediación............................................ 269 B) El desarrollo reglamentario: el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos.................................................. 275 7. El coste de la mediación........................................................................... 283

Capítulo VII EL ACUERDO DE MEDIACIÓN Y SU EJECUCIÓN 1. El acuerdo de mediación......................................................................... 289 A) Naturaleza y efectos............................................................................ 290 B) Objeto.................................................................................................. 293 C) Documentación.................................................................................. 294 2. Ejecución del acuerdo de mediación...................................................... 296 A) El título ejecutivo................................................................................ 298 B) La acción ejecutiva.............................................................................. 304 C) Competencia judicial.......................................................................... 306 D) El despacho de la ejecución............................................................... 308

Índice

a) Plazo de espera............................................................................. 309 b) Demanda ejecutiva y documentos adicionales........................... 310 c) Postulación.................................................................................... 312 d) Control judicial............................................................................. 314 E) Oposición a la ejecución.................................................................... 317 a) Motivos procesales........................................................................ 318 b) Motivos de fondo.......................................................................... 319 c) Sustanciación y decisión............................................................... 320 F) Especialidades en la ejecución del acuerdo que contenga una prestación pecuniaria......................................................................... 321

Capítulo VIII CUESTIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL 1. El carácter transfronterizo del conflicto sometido a mediación........... 326 A) El carácter transfronterizo de la mediación...................................... 326 B) Carácter transfronterizo de la mediación y ámbito de aplicación espacial de la ley 5/2012.................................................................... 328 C) Criterios para determinar el carácter transfronterizo de la mediación...................................................................................................... 331 D) El concepto de domicilio en supuestos europeos............................ 335 a) El domicilio de las personas físicas.............................................. 336 b) El domicilio de las personas jurídicas......................................... 337 2. Reconocimiento y declaración de ejecutividad de los acuerdos de mediación transfronterizos............................................................................ 338 A) Título V Ley 5/2012: Ejecución de los acuerdos.............................. 338 B) Proceso de ejecución en España de un acuerdo de mediación dictado en el extranjero.......................................................................... 342 a) Fuentes en materia de reconocimiento y/o declaración de ejecutividad de un acuerdo de mediación....................................... 343 b) Teoría general del reconocimiento y declaración de ejecutividad de las resoluciones aplicada a los acuerdos de mediación. 345 c) El proceso de ejecución en España tras el reconocimiento y/o declaración de ejecutividad de un acuerdo de mediación dictado en el extranjero.................................................................... 351 C) Proceso de ejecución en el extranjero de un acuerdo de mediación dictado en España...................................................................... 352 3. Modificaciones de la LEC en relación con la declinatoria internacional y el examen de la competencia judicial internacional..................... 354 A) La competencia judicial internacional.............................................. 354 B) Control de la competencia judicial internacional............................ 357 a) El control de oficio por los propios tribunales........................... 357 b) El control a instancia de parte. La declinatoria internacional.. 359

Índice

Capítulo IX OTRAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEC POR LA LEY 5/2012: MEDIACIÓN Y PROCESO CIVIL 1. La mediación para poner fin a un proceso............................................. 365 A) La mediación y el derecho de disposición de los litigantes............. 368 B) Medidas para favorecer la mediación en la audiencia previa del juicio ordinario................................................................................... 371 a) Información sobre la mediación en la citación para la audiencia previa....................................................................................... 371 b) Invitación a alcanzar un acuerdo a través de un procedimiento de mediación................................................................................ 373 c) Suspensión del proceso civil a solicitud de las partes formulada en la audiencia previa.............................................................. 377 C) Medidas para favorecer la mediación en el juicio verbal................. 382 D) La resolución que aprueba el acuerdo de mediación...................... 383 2. Mediación y condena en costas en caso de allanamiento...................... 384 3. Limitaciones en la prueba cuando ha habido una mediación anterior entre las partes.......................................................................................... 388 A) Limitaciones en el interrogatorio de las partes................................ 391 B) Limitaciones en la prueba testifical................................................... 393 C) Limitaciones en la prueba documental............................................. 394 D) Exclusión de dictámenes de peritos que hayan intervenido en una mediación relacionada con el mismo asunto................................... 397

Capítulo X EPÍLOGO: MEDIACIÓN Y ARBITRAJE 1. De la mediación al arbitraje..................................................................... 401 A) Mediador y Árbitro: Régimen de incompatibilidad......................... 402 B) Mediador concursal y Administrador concursal: Régimen de compatibilidad........................................................................................... 404 2. Las cláusulas escalación (escalation clauses, eskalationsklauseln).............. 406 A) La cláusula escalación facultativa....................................................... 409 B) La cláusula escalación obligatoria..................................................... 410

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 415

Índice

ANEXOS: Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles ....................................................................................... 427 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.. 435 Texto comparado entre el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.............................. 455 Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles................................................................ 493

Principales abreviaturas ADR

Alternative Dispute Resolution

ALM

Anteproyecto de la Ley de Mediación

Art./art.

Artículo

ASA Bull

ASA Bulletin, Swiss Arbitration Association

BOCG

Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE

Boletín Oficial del Estado

CCAA

Comunidades Autónomas

CC/Cc

Código Civil, de 24 de julio de 1889

CCom

Código de Comercio, de 22 de agosto de 1885

Cdo.

Considerando

Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978

CEDH

Convenio Europeo de Derecho Humanos; Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950

CES

Comité Económico y Social Europeo

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Disposición Final

Directiva 2008/52/CE

Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

DO/DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

DOCE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DPCI

Derecho Procesal Civil Internacional

E. de M.

Exposición de Motivos

Fundamento Jurídico

Ley de Arbitraje; Ley 60/2003, de 23 de diciembre

LAJG

Ley de Asistencia Jurídica Gratuita; Ley 1/1996, de 10 de enero

Abreviaturas

Ley Concursal; Ley 22/2003, de 9 de julio

Ley de mediación

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil; Ley 1/2000, de 7 de enero

LECA

Ley de Enjuiciamiento Civil Anterior, de 3 de febrero de 1881

Ley 5/2012

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles; Ley 5/2012, de 6 de julio

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial; Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio

LSSICE

Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico; Ley 34/2002, de 11 de julio

Ley de Tasas; Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

ODR

Online Dispute Resolution

RAL

Resolución alternativa de litigios

Real Decreto

RD-L./RDL

Real Decreto-Ley

RDLM

Real Decreto-Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles; Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo

Real Decreto 980/2013

Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

Reglamento Bruselas I

Véase Reglamento 44/2001

Reglamento Bruselas I refundido

Véase Reglamento 1215/2012

Abreviaturas

Reglamento 44/2001

Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Reglamento 1215/2012

Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición)

Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944

Rev. Arb.

Revue de l’arbitrage

Rev. dr. unif.

Revue de droit uniforme

SchiedsVZ

Zeitschrift für Schiedsverfahren/German Arbitration Journal

SIMA

Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TIC

Tecnologías de la información y de la comunicación

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Unión Europea

UNCITRAL

United Nations Commission on International Trade Law; Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

Capítulo I

Introducción Pilar Blanco-Morales Limonés

Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad de Extremadura

Diego M. Moreno Hurtado

Letrado de la Asamblea de Extremadura

Andrés Rodríguez Benot

Catedrático de Derecho Internacional Privado Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Alfonso Ybarra Bores

Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Privado (Acreditado para el Cuerpo de Profesores Titulares) Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

SUMARIO: 1. La Directiva 2008/52/CE y su transposición al ordenamiento español. A) La mediación como forma alternativa de resolución de conflictos jurídicos. B) La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/52/CE. a) La Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. a’) Antecedentes. b’) Líneas generales de la Directiva. b) Transposición de la Directiva. C) La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. a) Antecedentes normativos. b) Aspectos generales. c) Entrada en vigor y desarrollo reglamentario. D) Aspectos generales de la mediación en el Derecho de las Comunidades Autónomas. 2. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y las competencias autonómicas. A) El complejo sistema normativo español en materia de mediación. a) La concurrencia de una Ley estatal con las leyes autonómicas. b) Título competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. B) El ámbito de aplicación de las leyes autonómicas. a) El ámbito material. b) El ámbito territorial y personal. C) La mediación extrajudicial y las leyes autonómicas: a) Acuerdo por escrito. b) Designación de mediador. c) Requisitos legales y personales para actuar como mediador. D) La mediación intrajudicial y las leyes autonómicas. E) El procedimiento de mediación y las leyes autonómicas. a) Principios legales del procedimiento de mediación. b) Lugar de celebración de la mediación. c) Duración del procedimiento de mediación; d) Los costes de la mediación.

AA.VV.

1. LA DIRECTIVA 2008/52/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL1 A) La mediación como forma alternativa de resolución de conflictos jurídicos La noción de modalidad alternativa de solución de conflictos designa los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos aplicados por un tercero imparcial, de los que el arbitraje propiamente dicho queda excluido. El arbitraje es un procedimiento de resolución de litigios más cercano a un procedimiento judicial en la medida que el objetivo de la sentencia arbitral es sustituir a la decisión judicial. Hay un elemento diferenciador, la mediación es un procedimiento autocompositivo, frente al arbitraje que es heterocompositivo. Esta obra contiene un exhaustivo análisis, entre otros, de la regulación legal de la Unión Europea y de nuestro Derecho, nacional y autonómico: – La Directiva Europea 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. – La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. – El Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. – Las leyes autonómicas como la Ley 4/2001 reguladora de la mediación familiar en Galicia, la Ley 7/2001 de Mediación Familiar de Valencia; la Ley 15/2009 de mediación en el ámbito del derecho privado de Cataluña; la Ley 1/2011 de mediación de Cantabria… un total de 13 Comunidades

Por PILAR BLANCO-MORALES LIMONES y DIEGO M. MORENO HURTADO.

Introducción

Autónomas con leyes reguladoras en materia de mediación, especialmente familiar. La mediación no se puede comprender sin su referente y antecedentes: las Alternative Dispute Resolution (ADR). Las ADR son una serie de mecanismos alternativos a la jurisdicción en la resolución de conflictos. Una respuesta a las dificultades de acceso a la justicia a la que se enfrentan los ciudadanos en muchos países. Como auténtica alternativa a la jurisdicción, el sistema anglosajón es el verdadero promotor del movimiento de las ADR. La aparición de la ADR se produce aproximadamente hace cuarenta años como consecuencia de un movimiento típicamente anglosajón que viene denominándose como movimiento de libre acceso a la justicia. Las ADR nacen como consecuencia de tres tipos de causas: el colapso que se produce en los órganos jurisdiccionales civiles y penales; el sentimiento creciente de que faltan mecanismos privados de resolución de controversias sobre todo entre particulares; y la incapacidad del sistema para facilitar el acceso de todos a la justicia. Existen dos clases de ADR: Las aplicadas por un juez o confiadas por éste a un tercero —ADR en el marco de procedimientos judiciales— y aquellas a las que recurren las propias partes en conflicto, al margen de cualquier procedimiento judicial —ADR convencionales—. Entre estas últimas destaca fundamentalmente la mediación. Ente los mecanismos o figuras jurídicas comprendidas en las ADR cabe destacar las siguientes: 1) El arbitraje, que, junto con el proceso judicial, goza de una larga tradición; el árbitro se ocupa sólo de la parte juzgadora, la función exclusivamente decisoria, no tiene nada que hacer en la ejecutiva. 2) La negociación: tratos, pactos, acuerdos, etc… muy desarrollados por los abogados; evitan el conflicto o ponen fin al mismo. Allí donde el Derecho haga disponible sus contenidos cabrá negociación. 3) La transacción, que es un contrato de naturaleza civil. El Código Civil Español, en su artículo 1.809, establece que la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prome-

AA.VV.

tiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. La transacción civil es una mediación, o mejor expresado, la mediación es una transacción evolucionada y desarrollada, en la que interviene necesariamente un nuevo sujeto, el mediador, y que pretende dar respuesta y soluciones a problemas o conflictos nuevos, entre ellos, no lo obviemos, los de naturaleza transfronteriza. En defensa de nuestra transacción civil y en el convencimiento de las bondades de la mediación, nuestro legislador podía haber transpuesto la Directiva Europea 2008/52 al Código Civil mediante la modificación del artículo 1.809, convirtiendo la transacción en una verdadera mediación. La transacción civil, en su desarrollo jurisprudencial, anticipa las bondades de la mediación, incluso sus objetivos y fines; en este sentido lo ilustra una sentencia del Tribunal Supremo de 1997: el convenio de transacción, además de eliminar pleitos con recíprocas prestaciones o sacrificios, crea una situación cierta y vinculante. 4) La mediación, en la que las partes llegan a un acuerdo con la ayuda de un tercero; la decisión nunca les viene impuesta por el tercero. 5) La conciliación, que es aquella actividad llevada a cabo por un tercero, que, de manera provocada, trata de aproximar las posturas enfrentadas; impuestas en las vías civil y laboral, no ha tenido el éxito deseado. 6) Los defensores, instituciones públicas en las que su titular interviene, sin carácter decisorio, para tratar de resolver un conflicto; el Defensor del Pueblo, los Defensores de los Usuarios, ya sea en consumo o sanidad. La definición legal de mediación que facilita la Directiva 2008/52/CE es la de un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución

Introducción

de su litigio con la ayuda de un mediador2. El concepto legal de mediación en la Ley española 5/2012, de 6 de julio, es aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador3. La doctrina ha acuñado una definición que resume un procedimiento en el que el factor humano cobra tanta importancia como el instrumento legal puesto por el ordenamiento jurídico a disposición de las partes. Así, BARUCH BUSCH, R. A. y FOLGER, J.P4 señalan que: “El proceso de mediación contiene un potencial específico de transformación de las personas —lo cual promueve el crecimiento moral— al ayudarlas a lidiar con las circunstancias difíciles y a salvar las diferencias humanas en medio mismo del conflicto. Esta posibilidad de transformación se origina en la capacidad de la mediación para generar dos efectos importantes: la revalorización significa la devolución a los individuos de cierto sentido de su propio valor, de su fuerza y su propia capacidad para afrontar los problemas de la vida. El reconocimiento implica que se evoca en los individuos la aceptación y la empatía con respecto a la situación y los problemas de terceros. Cuando ambos procesos ocupan un lugar central en la práctica de la mediación, se ayuda a las partes a utilizar los conflictos como oportunidades de crecimiento moral, y se realiza el potencial transformador de la mediación”. La mediación requiere de una premisa: la existencia de un conflicto. El conflicto se concreta en una relación binaria: el uno contra el otro. El número dos puede expresar tanto una reciprocidad como una rivalidad, tanto la complementariedad como la incompatibilidad, el amor como el odio. Sin embargo, la mediación, pese a requerir la existencia de un conflicto, es ternaria: necesariamente aparece un tercero, el mediador. Sólo pasaremos de la dualidad a la triangularidad en la solución del conflicto cuando

4 3

Artículo 3, apartado a, Directiva 2008/52/CE. Artículo 1, Ley 5/2012, de 6 de julio. BARUCH BUSH, R.A. y FOLGER, J.P.: La promesa de Mediación, traducción de The Promise of Mediation, Buenos Aires, Granica, 1996, p. 21.

AA.VV.

exista voluntariedad de las partes en la solución del mismo. Tanto como distinguir, siguiendo a Freud, entre situaciones polémicas (dualidad, conflicto violento) y situaciones agonales (competencia, no violencia, no enemistad). (Cuando el conflicto es analizado desde una perspectiva jurídica —el punto de partida de la norma es el conflicto de intereses—, el Derecho cumple una doble función preventiva y coactiva o sancionadora). Hay un elemento subjetivo muy importante en la mediación para la resolución del conflicto: la comunicación, medio o instrumento a través del cual el mediador desarrolla su labor; si la utiliza adecuadamente y con la debida formación, potenciará el acuerdo ente las partes. Tanto la Directiva 2008/52/CE, como la Ley 5/2012 que la incorpora a nuestro Ordenamiento, establecen los siguientes principios básicos de la mediación: Voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes, imparcialidad y neutralidad de los mediadores, confidencialidad, libertad de actuación de las partes con el debido respeto a los principios de lealtad, buena fe, respeto mutuo y colaboración y apoyo permanente al mediador, y flexibilidad del procedimiento. La mediación es consecuencia del ejercicio de la libertad del individuo (para acudir a la mediación y para apartarse). En la medición predomina el individuo sobre la sociedad. La libertad, en su más amplia expresión, conecta con el principio de oportunidad. Sin embargo, como se analizará en esta obra, la Directiva 2008/52/CE da vía libre a los Estados miembros para que la mediación tenga un carácter voluntario u obligatorio. Podrá utilizarse la mediación en asuntos civiles y mercantiles: – Conflictos sobre los que las partes tengan poder de decisión: familia, seguros, responsabilidad civil, conflictos sucesorios, conflictos dentro de la empresa familiar, arrendamiento de locales entre empresas, … – Conflictos susceptibles de ser planteados judicialmente. – No se puede transigir, por ejemplo, sobre el estado civil de la persona: es materia de orden público indisponible por los particulares.