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REVISTA DE DERECHO Y POLÍTICA

Tecnológico de Monterrey

CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO

Tecnológico de Monterrey

Nº 19/ DICIEMBRE 2016

JuríPolis REVISTA DE DERECHO Y POLÍTICA

CONTENIDO EDITORIAL .............................................................................................................. 5 LA URGENTE REFORMA AL CONGRESO Y LOS DERECHOS HUMANOS............... 7 Óscar de los Reyes Heredia LA CONSTITUCIÓN Y LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.............................................................................................................. 27 Gabriela Aldana Ugarte LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO............................................................................................. 53 José Juan Anzures Gurría CONURBACIÓN, METRÓPOLIS Y MEGALÓPOLIS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA.................................................................................................................. 73 Juan Ramírez Marín LA EVOLUCIÓN DE LA BANCA EN MÉXICO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917.................................................................................................................... 97 Octavio Avendaño Carbellido LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN EL DISEÑO CONSTITUCIONAL............................................................................................................... 119 Rogelio Arturo Aviña martínez LA CONSTITUCIÓN DE 1917 Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL..................................................................................................................... 133 Gerardo García Silva EL JUICIO DE AMPARO EN EL CENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917. DEL INTERÉS JURÍDICO AL INTERÉS LEGÍTIMO........................................................ 157 Vicente Fernández Fernández INFORMACIÓN PARA LOS AUTORES...................................................................... 175

DIRECTORIO Profesor David Noel Ramírez Padilla Rector del Tecnológico de Monterrey Ing. Alfonso Pompa Padilla Rector de la Zona Metropolitana de la Ciudad de México Dr. Pedro Luis Grasa Soler Director General, Campus Ciudad de México Dr. Julio E. Rubio Barrios Director de la Escuela de Humanidades y Ciencias Sociales Dra. Iliana Rodríguez Santibáñez Directora del Departamento de Derecho y Relaciones Internacionales COMITÉ EDITORIAL Director Vicente Fernández Fernández Consejeros Aníbal Quiroga León (Perú) Gustavo López Montiel (México) José Heriberto García Peña (Cuba) Lázaro Tenorio Godínez (México) Luca Mezzetti (Italia) Manuel de Jesús Corado de Paz (México) Margarita Palomino Guerrero (México) Sérgio Tibiricá Amaral (Brasil)

Eduardo Andrés Velandia Canosa (Colombia) Iliana Rodríguez Santibáñez (México) Karen Sigmond (Estados Unidos) Gabriela Aldana Ugarte (México) Luis Andrés Cucarella (España) Mario I. Álvarez Ledesma (México) Patricio Maraniello (Argentina) Wendy Molina Andrade (Ecuador)

JURÍPOLIS, Nº. 19, julio-diciembre 2016, publicación semestral. Editada por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Cd. de México, a través de la Escuela de Humanidades y Ciencias Sociales, domicilio Av. Eugenio Garza Sada No. 2501, Col. Tecnológico, C.P. 64 849, Monterrey N.L., Editor Responsable Vicente Fernández Fernández, Datos de contacto: vff@itesm.mx, teléfono: (55) 54832294. Número de Reserva de Derechos 04-2014-041012312200-102 expedido la Dirección de Reservas de Derechos del Instituto Nacional del Derecho de Autor. ISSN 2395-9827. El editor, no necesariamente comparte el contenido de los artículos y sus fotografías, ya que son responsabilidad exclusiva de los autores. Se prohíbe la reproducción total o parcial del contenido, fotografías, ilustraciones, colorimetría y textos publicados en este número sin la previa autorización que por escrito emita el editor..

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EDITORIAL En este número 19 de Jurípolis, correspondiente al semestre julio-diciembre de 2016, se ha buscado que las colaboraciones presentadas tengan como tema central el centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se estará celebrando el próximo 5 de febrero de 2017, sumándonos a las innumerables conmemoraciones que se llevan a cabo ya en este año y se seguirán durante todo el año próximo. Los 8 artículos que ahora presentamos, forman parte de una publicación mayor, titulada “La constitución mexicana de 1917. Cien años después”, en la que como el nombre mismo sugiere, se celebran los 100 años de nuestra constitución vigente. Las colaboraciones están encomendadas a un tema concreto del constitucionalismo mexicano, destacando la manera en la que se incluyó en 1917 y cómo ha venido cambiando hasta el día de hoy. Así, tenemos que la primera colaboración se ocupa del tema relativo a los derechos humanos, pero visto de una manera muy peculiar, en razón de referirse a la manera en la que opera el Congreso de la Unión, haciendo ver la necesidad de reformar dicha institución, con la finalidad de ajustarse al mandato constitucional protector de los derechos humanos. En el segundo artículo, la autora aborda el tema relativo a los medios alternos de solución de controversias, sobre todo a la luz de su inclusión en el texto constitucional y cómo se ha venido también incorporando en las legislaciones de cada entidad federativa, destacando los beneficios que dicho modelo aporta al sistema de justicia, pero también haciendo ver las deficiencias y áreas de oportunidad para mejorar el modelo. Así como en lo últimos años —sobre todo a partir de la reforma constitucional de 2011—, se ha incorporado en todos los ámbitos la discusión relativa a los derechos humanos y su amplia protección, también se ha dado una discusión obligada por los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a la posibilidad de restringir los derechos humanos en el texto constitucional, tema sobre el cual se pronuncia el autor en el tercer artículo contenido en este número. Tan variadas son las colaboraciones que ahora se presentan, que justo la cuarta de ellas tiene como tema central el relativo a la manera en cómo el constitucionalismo mexicano estuvo y está determinado por la manera en la que se regulan las grandes urbes, creando amplias zonas conurbadas y megalópolis. Dentro del sistema financiero mexicano la banca ocupa un lugar preponderante, y su inclusión en el texto constitucional en 1917 fue determinante para el desarrollo económico del país, de tal manera que su evolución y grandes cambios a lo largo de cien

años, es un tema que es obligado en el estudio de la constitución, y la manera en que es tratado en este número nos aporta una visión amplia de dicha evolución constitucional. Uno de los cambios trascendentales en estos cien años es la incorporación de los llamados organismos constitucionales autónomos, de tal manera que el análisis que se hace en este artículo nos muestra cómo estaba estructurado el Estado mexicano en el texto originario de 1917 y cómo se fue modificando, al grado que hoy en día este tipo de organismos ocupa un lugar preponderante en dicha estructura. En la séptima colaboración, el autor se ocupa de un tema que ha venido estudiando en los últimos años, y es precisamente uno de los que representaron un gran cambio de paradigma en nuestra constitución, precisamente al reformarse en el año 2008 el sistema de justicia penal, de ahí que ahora nos muestra en qué consistieron los cambios y cómo éstos se han venido incorporando durante su implementación. Este número cierra con otro cambio de paradigma en el constitucionalismo mexicano: la incorporación del interés legítimo para la promoción del juicio de amparo. En este último artículo, se analiza la regulación inicial del juicio de amparo, tanto en su origen como en la constitución de 1917, para cerrar con el análisis de la regulación actual, sobre todo en cuanto hace a la legitimación para promover el juicio de amparo, abriéndose esa posibilidad con la reforma al texto constitucional en junio de 2011. Las ocho colaboraciones que se incluyen en este número, acercan al lector al estudio del constitucionalismo mexicano, a partir de temas concretos que son analizados a la luz de los cien años de la constitución de 1917. Dr. Vicente Fernández Fernández Director de Jurípolis

Editorial

LA URGENTE REFORMA AL CONGRESO Y LOS DERECHOS HUMANOS Óscar DE LOS REYES HEREDIA1

SUMARIO: I. El Congreso Mexicano: ¿Un diseño institucional incompleto o fracasado? II. El Poder legislativo “intérprete privilegiado de la constitución”. III. El Congreso Mexicano y los derechos humanos. Bibliografía. Referencias

El centenario de nuestra constitución es un pretexto ideal para hacer todo tipo de análisis en torno a los elementos constitutivos del Estado de Derecho en México. Uno de los elementos esenciales de éste lo constituye el sistema de distribución de competencias y su realización efectiva. En este sentido se hace obligada una reflexión respecto al papel que juega el Poder Legislativo, la influencia de los partidos políticos y su función como intérprete privilegiado de la constitución. Se ha afirmado con razón que uno de los elementos esenciales del Estado constitucional es la división de poderes (a la que sería más preciso denominar distribución constitucional de competencias), misma que no implica necesariamente la separación entre los poderes sociales en el interior del Estado moderno, sino de la articulación del poder político que distingue las siguientes funciones: El poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. De este principio podemos identificar lo que Pedro Salazar ha denominado los dos principios característicos del Estado constitucional: el principio de legalidad y el principio de imparcialidad, indispensables para garantizar la libertad. El primer principio supone la subordinación de las funciones ejecutiva y judicial a la función legislativa y la confirmación de la supremacía de la Ley; el segundo, además de implicar la existencia un órgano judicial independiente tanto del ejecutivo como del legislativo, tiene como finalidad garantizar la aplicación efectiva de la Ley2.

Doctor en Derecho y Director del Departamento de Derecho y Relaciones Internacionales del Tecnológico de Monterrey, Campus Santa Fe. 2 SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006, pp. 90-91.

Siguiendo a Salazar, para abundar sobre el significado de la distribución constitucional de competencias en el Estado de Derecho, se hace necesaria la distinción entre un Estado Constitucional y un Estado Jurídico: “…La limitación jurídica del poder se expresa con dos fórmulas concretas: el gobierno sub lege y el gobierno per leges. El primero supone un sometimiento formal y material del gobernante al derecho porque su actuación está determinada por lo que dice la Ley Fundamental; el segundo, el gobierno per leges, supone únicamente que el poder será ejercido a través de leyes y no mediante comandos particulares y concretos, pero nada más. Mientras el gobierno sub lege coincide con las tesis constitucionales y busca limitar al poder para evitar su abuso, el gobierno per leges se limita con ofrecer igualdad jurídica, pero no constituye un límite material al poder (aunque sea un límite formal) […] Tenemos aquí otra clave para distinguir un Estado Constitucional de Derecho y un Estado jurídico cualquiera: ambos son un gobierno per leges, pero sólo el primero es también un gobierno sub lege limitado materialmente por los derechos fundamentales…3”

Vale la pena entonces como primera reflexión identificar en qué estatus se encuentra el Estado Mexicano y en ese sentido podríamos apuntar que, a un siglo de vigencia de nuestra constitución política algunas falencias del Estado que parecieran significar una verdadera crisis del Estado de Derecho; las causas de esas falencias las podríamos encontrar en el papel que ha jugado el Poder Legislativo. Por ello consideramos que esa presunta crisis deviene, además de lo que acabamos de señalar, entre otros aspectos, de que en México no hemos logrado consolidar un gobierno sub lege, es decir, si bien los principios constitucionales han asegurado en gran medida la igualdad jurídica de los ciudadanos (sobre todo a partir del nuevo diseño constitucional iniciado desde 2008 en materia de derechos humanos), cierto es que aún no se logra la eficacia plena de los mecanismos de control del poder o en todo caso su eficacia resulta incipiente. De acuerdo a nuestra anterior afirmación tenemos necesariamente que reflexionar sobre uno de los órganos cuya función además de la legislativa es una función de control político sustentado en un sistema representativo que pretende garantizar la participación democrática en el ejercicio de dicho control. Quienes han sido electos como representantes populares tienen a su cargo lo que podríamos llamar la potestad legislativa del Estado. Con esto se quiere decir que la configuración de la política como esfera de determinación de los intereses generales depende de un específico circuito instrumental de carácter jurídico-político, entendido como nexo de comunicación entre sociedad y Estado: el de la representación política4. Aquí la primera debilidad que hemos observado en el caso del Congreso Mexicano, la representación es sólo forma, derivada de un más o menos

SALAZAR UGARTE, Pedro, op. cit., pp. 86-87. NAVA GOMAR, Salvador O, “Disfunción y deficiencias en las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo en México” en Relaciones entre gobierno y Congreso, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, p. 447.

Óscar DE LOS REYES HEREDIA

desarrollado sistema electoral con una fuerte tendencia a la burocratización y la pérdida de eficacia del órgano político como canal de comunicación entre sociedad y Estado. No debemos olvidar que en todo Estado Constitucional democrático las asambleas parlamentarias son los principales órganos legitimados democráticamente de manera directa. Aún en sistemas presidenciales como el nuestro, representan la diversidad de un pueblo dividido pluralistamente y en cierto modo es un “espejo”, un foro amplio de la Nación. Son el espacio representativo de los conflictos, desencuentros y controversias políticas abiertas, de las cuales son responsables los partidos políticos. Se puede afirmar que es a partir de los congresos o las asambleas parlamentarias que se provoca la “publicidad de la constitución5”. En apariencia, el Congreso Mexicano cumple con esta función, sin embargo, la ausencia de un debate político de altura ha llegado a niveles tales que más que un espacio de publicidad de la constitución, es un foro para la promoción no sólo de los partidos políticos, sino también de la carrera política de los parlamentarios. Aún señalado lo anterior, debemos que entender que los congresos o parlamentos no se constituyen como “órganos del Estado” en el sentido estricto o no lo son solamente, su influencia abarca la totalidad del ámbito social público, representando el pluralismo de toda sociedad abierta. En cierto sentido materializan al “pueblo” como conjunto de los ciudadanos o grupos. Sus integrantes (en el sentido de la representación), están referidos al bienestar de todo el pueblo y sujetos solamente a su conciencia. Asimismo, en el Estado Constitucional los partidos políticos no son “instituciones estatales”, sino “formaciones” sociales libres, independientemente de su interés en la acumulación de poder y su influencia en el Estado mediante la legislación y el gobierno, y que también cuenten con estructuras imperativas, que sólo puedan distenderse parcialmente por la democracia interna6. En este sentido valdría la pena afirmar con cierto pesimismo, que en el estado que guarda nuestro Congreso difícilmente se ha podido materializar el espíritu del “pueblo”. Baste echar una mirada a la reciente reforma constitucional que ha dado lugar a la convocatoria a un “poder constituyente” para la ciudad de México.

EL CONGRESO MEXICANO: ¿UN DISEÑO INSTITUCIONAL INCOMPLETO O FRACASADO?

En estudios previos a la elaboración de este trabajo, hemos afirmado que la organización de los poderes públicos en México partió de considerar como base un modelo parlamentario donde el Congreso fue definitorio de su consolidación como Estado independiente. Esta afirmación se puede sustentar en la lectura de los procesos electorales, consignados en las constituciones decimonónicas, y que servirían para la formación de la

HABERLE; Peter, El Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM 2003, pp. 211-212. 6 HABERLE; Peter, Ibídem, p. 213. JuríPolis

representación política; en estos procesos se puede advertir la influencia del modelo norteamericano, así como las brillantes contribuciones de los parlamentarios mexicanos, que particularmente en el siglo XIX, contribuyeron sin duda al desarrollo político mexicano. Especial referencia merece para apoyar lo anterior la organización de un poder legislativo unicameral en 1857. La anterior afirmación pudiera derrumbarse sobre todo con los argumentos de los partidarios de un modelo presidencial de cuño mexicano que pudo haber sido influencia de las formaciones políticas prehispánicas. No es este el lugar para entrar en debates sobre una réplica a esos argumentos respecto de la cual discrepamos. Lo que seguramente no está a debate es la influencia que hasta nuestros días ha ejercido la producción constitucional, legislativa y hasta académica tanto de los congresos constituyentes como de los ordinarios que delinearon el Estado de Derecho en México. A fin de intentar demostrar el estado que guardan nuestros Congresos en la actualidad nos parece necesario repensar sobre el proyecto constitucional de 1917 y derivado de ello conocer lo que podríamos denominar la estructura fundacional del Congreso en México. Según la Dra. Carla Huerta, no existe un proyecto originario para su elaboración que pudiera denominarse “diseño constitucional”, lo cual queda demostrado por la relación material entre las Constituciones de 1857-1917, sino solamente contamos con una estructura que determina su operatividad. En esa estructura podemos identificar particularmente a la división de poderes como uno de los elementos del Estado de Derecho. Esa particular forma de caracterizar al Estado constitucional en la Norma de 1857, posee una raigambre profundamente libera que perdura prácticamente hasta la consolidación del modelo de la revolución mexicana en 1917. Por tanto, la constitución de 1917 proclama en su inicio un modelo bidimensional liberal/social donde la conjunción de estos modelos podría denominarse modelo fundador7. Paradójicamente y quizá debido a los enfrentamientos entre los congresos y el Ejecutivo durante la primera mitad del siglo XIX, podemos descubrir que con la Constitución de 1857 se inició un proceso de eliminación del modelo de control político que dominaba hasta entonces. Recordemos que esa constitución establecía el principio de controversia constitucional y prescribía que los jueces locales se ajustarían a la constitución federal cuando los textos constitucionales locales señalaren otra cosa. Por otra parte, el artículo 64 señalaba: “toda resolución del Congreso no tendrá otro carácter que el de Ley o Acuerdo Económico”. La diferencia entre una y otro estribaba en la forma en que se comunicaban al Ejecutivo de acuerdo con el mismo artículo8. Con lo anterior podemos identificar también una suerte de control jurisdiccional difuso que empezaba a delinearse desde entonces. La debilidad del Congreso Federal tuvo lugar en la segunda mitad del siglo XIX, período en el cual este órgano otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República 7

HUERTA, Carla, “Constitución y diseño institucional” en Estado de Derecho y transición jurídica, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1999, p. 21. 8 HUERTA, Carla, ídem. Óscar DE LOS REYES HEREDIA

debido a la crisis por la que transitaba el país y, por ende, a la necesidad de fortalecer al Poder Ejecutivo. Es así que prácticamente desde la restauración de la república hasta 1912, respecto a la división del poder, el modelo central conserva el corte presidencial del modelo precedente y en lo sucesivo diseños institucionales se van fortaleciendo los poderes federales, entre ellos el Ejecutivo. Contrastando con lo anterior, se reincorporó el senado al Congreso de la Unión atribuyéndosele facultades para intervenir en caso de desaparición de los poderes estatales y facultades para ambas cámaras para expedir leyes en materia económica9. A pesar de lo anterior, Durante el siglo XX el Congreso Federal no recuperaría su condición de órgano de control político y lo que fue peor se inició un proceso paulatino de subordinación al Ejecutivo: …entre 1910 y 1917 no se había generado una nueva clase política ni se habían desarrollado partidos bien articulados y los intereses extranjeros dominaban al interés nacional. Todos estos temas fueron discutidos en el Congreso Constituyente y sirvieron para argumentar en favor de un sistema presidencial fuerte, que compensara esas desventajas estructurales de la política mexicana […] La convicción de que bastaba impedir la reelección para que el presidente no ejerciera la dictadura, alentó una actitud proclive a darle facultades de considerable importancia […] La lógica de la Constitución de 1857 había sido inversa: se transfería el poder al Congreso, para evitar la recurrencia de las dictaduras. El congreso quedaba integrado por una sólo Cámara, para evitar que las pugnas electorales la debilitaran; sesionaba en dos períodos ordinarios que sumaban hasta seis meses; no había veto presidencial a las leyes; y se obligaba al presidente a informar al pleno dos veces al año, además de solicitar la autorización del Congreso incluso para salir de la capital de la República. La reforma de 1874 restableció el Senado y el veto presidencial…10

La debilidad de Congreso supero incluso las resistencias al cambio revolucionario11 y la incorporación de derechos y garantías sociales fue más obra de la decisión del grupo en el poder que de un trabajo parlamentario autónomo que hubiera sido lo deseable por albergar la representación legítima del pueblo. Por tanto, podríamos afirmar que una visión imperfecta de la democracia constitucional aparece en la Constitución de 191712. En continuidad a esa “visión imperfecta” y con el propósito de consolidar el modelo social de la revolución mexicana, conciliándolo también con el modelo liberal fundado en el siglo XIX. A partir de la década de los treinta del siglo pasado, se fue concentrando y fortaleciendo el poder en el Ejecutivo en perjuicio ya no sólo del poder legislativo federal sino también del modelo federal que daría origen al Estado mexicano. Así podríamos entender el deterioro de la función formal del Congreso y que la conciliación de intereses de los

HUERTA, Carla, op. cit., p. 21. VALADEZ, Diego, “Gobierno y Congreso. Necesidad de una relación simétrica” en MORA DONATO, Cecilia, (coord.). Relaciones entre gobierno y Congreso, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp. 660-663, 2015. 11 VALADEZ, Diego, Sentido actual de la Constitución, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, p. 67. 12 SALAZAR UGARTE, Pedro, op. cit., pp. 93-94. 10

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grupos política y económicamente relevantes tuvo lugar fuera del órgano que en estricto sentido debía ser el espacio para lograr consensos.

II. EL PODER LEGISLATIVO “INTÉRPRETE PRIVILEGIADO DE LA CONSTITUCIÓN” Dada la crisis de valores que plantean congresos como los nuestros se ha desviado su función esencial: la interpretación de la constitución. Con ello cobra relevancia la emergencia de otro de los órganos responsables de las funciones de control en el Estado: El Poder Judicial. Para los partidarios del neo-constitucionalismo aparentemente ha pasado desapercibida esta desviación, ya que, en el marco de un Estado de derecho constitucional entran en crisis aquellas tesis acerca del papel de la ley y su órgano productor. Esto ha significado que se cuestione a la constitución (tal y como lo cuestionó Kelsen) como norma de principios con lo cual no necesariamente estamos de acuerdo. En lo que si coincidimos con el jurista es el riesgo que representa una constitución cargada de principios y valores cuyos principales intérpretes, los legisladores, no tengan la capacidad ni el interés para hacerlo lo cual al parecer ha generado un desbalance en el juego de poderes que ha favorecido al Poder Judicial con lo cual estaríamos transitando a un tipo de Estado que podría denominarse “jurisdiccional”, donde los nuevos señores del derecho ya no sean los legisladores sino los jueces constitucionales13. Aunque coincidimos con la anterior afirmación creemos que toda constitución está conformada por normas jurídicas en sentido estricto, pero a su vez contiene principios de naturaleza política y/o moral. Y son precisamente esos principios lo que la caracterizan por lo funciona como un puente entre el derecho y la moral (o la política) ya que abre el sistema a consideraciones de carácter moral en un doble sentido: i) los principios constitucionales son principios morales positivados; ii) las justificaciones en el ámbito jurídico tienen que recurrir inevitablemente a principios morales14. Sin embargo, creemos que nuestros poderes legislativos aunque se han visto fortalecidos con una nueva estructura que ha dejado atrás la época del dominio de un solo partido y responde a las necesidades de congresos plurales, no han adquirido la capacidad para poder desentrañar los principios contenidos en la norma constitucional y la producción legislativa presenta deficiencias de orden valorativo que provoca ulteriormente la intervención del órgano de control jurisdiccional. “…El Parlamento es, en suma, pieza central de la democracia parlamentaria como forma de Estado, misma que se concreta organizativamente, en cualquiera de las dos formas básicas de gobierno: presidencialismo o parlamentarismo, y es precisamente la piedra angular en estos dos sistemas porque en ambos es la única institución del Estado que representa a la totalidad de la

VIGO, Rodolfo Luis, Constitucionalización y neo constitucionalismo: riesgos y prevenciones, Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2013, pp. 2764-275. 14 SALAZAR UGARTE, Pedro, op. cit., pp. 93-94. Óscar DE LOS REYES HEREDIA

nación, pues en él se congregan y reúnen la pluralidad de intereses e ideas que en cada momento histórico existen y se manifiestan en la propia sociedad. De ahí la importancia del Parlamento en los Estados democráticos; sin aquél, éste no tiene continuidad…15”

Es muy importante entender a la constitución desde dos dimensiones: se trata de una norma que posibilita la existencia de un amplio marco de coincidencia para la coexistencia de diversas opciones políticas y reconoce los derechos fundamentales, atribuyéndoles las necesarias garantías. Es el legislador ordinario, el que debe confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, que serán más restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices políticas que le impulsen, siempre que no vulnere los límites impuestos por las normas constitucionales. Desde la segunda dimensión, es necesario comprender al legislador como el primer intérprete cualificado de la constitución. La propia norma fundamental exige que en las tareas de interpretación se privilegie al intérprete político por tanto es este quién tiene la representación de la soberanía popular16”. Ahora bien, no consideramos necesario promover un nuevo diseño institucional que dote de mayores atribuciones políticas al congreso porque estamos conscientes del equilibro que deben guardar las relaciones entre los órganos de poder pues, sobre todo hoy día en el que podemos advertir una tendencia a la centralización de facultades en el Poder Ejecutivo Federal. Creemos que, si se le dieran mayores facultades políticas al Congreso, se podría generar una respuesta autoritaria por parte del Presidente. Esto quiere decir que las asimetrías no debieran resolverse incrementando el poder de un órgano democrático para hacer frente a otro órgano del poder cuya construcción originaria se mantiene intacta. La solución podría ser la colocación de ambos órganos de poder en una relación simétrica que necesariamente genere nuevas conductas políticas. Por tanto, no basta la renovación del Congreso sino, en forma paralela, se tiene que realizar un verdadero cambio en la estructura de gobierno con lo cual se abonaría la construcción de la democracia. De otra manera, si los cambios democráticos sólo se operan en el Congreso, (en un modelo presidencial como el nuestro), dejando intacta la configuración constitucional del órgano ejecutivo del poder, muy bien podría ocurrir el enfrentamiento y la paralización de las instituciones17. Por lo anterior podemos afirmar que la debilidad de nuestros congresos en ha sido provocada por una crisis en la representación política donde las élites económicas y los partidos políticos prácticamente han secuestrado a dichas asambleas parlamentarias. Recordemos como ejemplo el proceso de aprobación de la “ley 3 de 3” que tuvo lugar en este año de 2016 para ilustrar el comportamiento de los parlamentarios que, en algunos

MORA DONATO, Cecilia, “Retos del Congreso Mexicano” en MORA DONATO, Cecilia, Relaciones ente gobierno y congreso, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, México, p. 592. 16 MORA DONATO, Cecilia, Constitución, Congreso, Legislación y Control. Coordenadas para legisladores en tiempos de reelección, México, Instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, 2015, p. 28. 17 VALADEZ, Diego, op. cit., pp. 668-678, 2015. JuríPolis

casos, no pocos se legitimaban como portavoces, paradójicamente, de la sociedad civil y consecuente reacción de cabezas visibles del sector empresarial, por poner un ejemplo. Para conocer a cabalidad el alcance del significado de la representación es necesario reconocer que, teóricamente, la democracia podría entenderse como el principio de identidad entre el gobernante y los gobernados, entre el que ordena y el que obedece. Por lo que nos debemos referir a la ausencia de clase o categoría entro dos tipos de figuras políticas: el que gobierna y el que es gobernado: “…en otras palabras, estas dos figuras son idénticas, son las mismas personas puesto que, por definición, “en la democracia pura sólo hay identidad del pueblo físicamente presente con él mismo”, por lo tanto, sin representación alguna. Existe una relación de inmanencia entre gobernantes y gobernados. El poder no descansa en una pretendida cualidad superior de los gobernantes, inasequible al pueblo, sino únicamente, “en la voluntad, el mandato y la confianza de los que son dominados y gobernados”. Por tanto, se considera que el pueblo es capaz de actuar políticamente por su simple existencia inmediata. Es entonces una unidad política como potestad real en su identidad inmediata con el mismo. Contrariamente, la representación tuvo su origen en la idea de que: “la unidad política de un pueblo como tal no puede nunca estar presente bajo una identidad real y debe siempre ser representada personalmente por unos hombres…Según las épocas el representante será el monarca o el parlamento (o ambos en el caso de una monarquía constitucional) sin el cual el pueblo meramente se queda sin existencia. Pero también los representantes quieren por el pueblo y proclaman querer por él y hasta ser él mismo. El pueblo, en este caso, no tiene la existencia ni voluntad autónoma del representante y se desprende de su poder (o por lo menos de expresarse directamente)18.

Pareciera con lo hasta aquí escrito que hubiésemos perdido la confianza en el sistema representativo, y aunque esto no fuera así, debemos reconocer que este sistema no necesariamente ha sido garantía de democracia. La percepción de esta identidad, (entre representación y democracia) cuando menos en México, se ha basado en una aparente legitimidad que es alcanzada por los representantes a través de procesos electorales en ocasiones desvirtuados o que no reflejan la voluntad general y por el contrario resultan expresiones minoritarias de ésta. Adicionalmente, los “representantes” han sido los más interesados en obstaculizar procesos democráticos y la participación de la sociedad civil19. La emergencia de candidatos independientes a cargos de representación ofrecería una alternativa viable para cambiar el patrón pernicioso dominante en los congresos, aunque nos parece que resultará más eficaz la reelección legislativa apostando a que la madurez del parlamentario, derivada de su permanencia, modificara sustancialmente la actuación del órgano en su conjunto y se convirtiera en un verdadero intérprete constitucional. Las causas de crisis en los congresos han sido estudiadas suficientemente, los expertos han señalado reiteradamente, esas causas; para efectos de este trabajo citamos algunos de

LE BRAZIDIEC, Gwénaël, “Régimen representativo y democracia directa: hacia la participación política de los ciudadanos” en CONCHA CANTU, Hugo, coord., Sistema representativo y democracia semidirecta, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2015, pp. 350-351. 19 LE BRAZIDIEC, Gwénaël, ibídem, pp. 354-355. Óscar DE LOS REYES HEREDIA

los argumentos con los que, por supuesto, coincidimos y estos son: la emergencia e institucionalización de los partidos políticos, la acentuación progresiva del carácter social del Estado, la preocupación por la estabilidad gubernamental como elemento necesario de la democracia contemporánea, la recuperación de las instituciones de democracia directa y el establecimiento de la jurisdicción constitucional20. Iniciemos por la influencia de los partidos políticos, ya que estos se han logrado constituir, por lo menos hasta ahora, en piezas básicas del sistema demo liberal. Su influencia e institucionalización la alcanzan a través de los grupos parlamentarios, caracterizados, salvo excepciones, por una férrea disciplina partidaria. Esto es lo que ha provocado que en los congresos el mandato de los partidos se coloque por encima del mandato representativo21. Por otra parte, en un régimen presidencial como el nuestro, aunque hoy día se pretenda afirmar lo contrario, aún existe una prevalencia del gobierno sobre el Congreso como el órgano de dirección política del Estado (la función legislativa del parlamento en el Estado de partidos). Esto se comprueba porque, por un lado, se exigen mayorías cualificadas en determinadas materias y por el otro, las urgencias de las demandas sociales cuya atención inmediata no resiste los tiempos parlamentarios y provoca que el gobierno “legisle” materialmente22. Respecto a lo hasta aquí señalado encontramos criterios divergentes que nos parece oportuno señalar. María Amparo Casar ha afirmado que diversas investigaciones empíricas concluyen que los presidencialismos multipartidistas no producen una “parálisis legislativa”. Y para el caso mexicano destaca que: El Ejecutivo no puede considerarse como un actor privilegiado en términos de sus poderes legislativos. Destaca además la relativa fortaleza del Congreso Mexicano, así como sus amplios poderes de agenda y su papel en la promoción o estancamiento del cambio en el statu quo23. A nuestro juicio, y es lo que venimos sosteniendo hasta ahora, todas las atribuciones y capacidades a las que se refiere la autora se dan en el plano formal. Cierto es que si observamos a detalle las normas constitucionales y reglamentarias que enmarcan las tareas del poder legislativo federal éstas están orientadas a consolidarlo como un verdadero órgano de control, pero creemos que la fuerza del congreso sólo se ha mostrado en los espacios que los poderes ejecutivos le han abierto incluso estratégicamente. Como sabemos, los modelos de democracia directa han irrumpido en sistemas políticos caracterizados por un modelo representativo, a todo esto, se adiciona la institucionalización de la jurisdicción constitucional que, si bien son el resultado de la ineficacia

TORRES DEL MORAL, Antonio, “Pasado y presente del parlamento” en MORA DONATO, Cecilia, coord., Relaciones entre gobierno y Congreso, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015. Pp. 614-620. 21 TORRES DEL MORAL, ídem. 22 TORRES DEL MORAL, Antonio, ídem. 23 CASAR, María Amparo, Quince años de gobiernos sin mayoría en el Congreso Mexicano en “Política y gobierno”, México, CIDE, Vol. XX, núm. 2, 2013, pp. 226-230. JuríPolis

y desvío de la función de los congresos, representan alternativas tanto de legitimidad en la tarea legislativa como de control del poder. Esto, por supuesto que ha minado a los poderes legislativos y, como lo henos podido percibir, ha transformado al congreso y sus integrantes en voceros de los partidos o del gobierno, dejando atrás su tarea fundamental y provocando el cada vez más creciente descrédito institucional: …la función parlamentaria por excelencia, la legislativa, se ve superada por la decisión sin intermediarios del titular de la soberanía en la forma de refrendos aprobatorios o abrogatorios de una ley […] La jurisdicción constitucional cuestiona el producto parlamentario más preciado: la ley, aquel que dio origen a todo el sistema político del Estado representativo […] El Tribunal Constitucional se erige como el legislador negativo del que habló Kelsen. A partir de su establecimiento, el Poder Legislativo no concierne a un solo órgano sino a dos: el Parlamento y el Tribunal Constitucional; positivo uno porque pone la ley; negativo otro porque la expulsa del ordenamiento jurídico. El órgano más directamente representativo de la soberanía popular, el Parlamento se ve fiscalizado y corregido por otro que no lo es tanto, o que lo es menos inmediatamente…24”

Sin embargo, pudiera ser esperanzador constatar la posibilidad de que la democracia representativa pueda asimilar y, a las instituciones o mecanismos de democracia directa. Algunos países europeos y de nuestra región han incorporado esas instituciones a sus sistemas constitucionales como el caso del refrendo “post legem” que es la facultad del pueblo para sancionar o anular leyes o actos administrativo; o bien el refrendo “ante legem” o consultivo, que tiene lugar antes de que el parlamento apruebe una Ley por señalar sólo algunos ejemplos. También la iniciativa popular de leyes ha sido reconocida en lo particular por la constitución mexicana así como la revocación del mandato que ha sido de particular aplicación en otros Estados latinoamericanos y que se ha colocado ya en la agenda política pendiente en nuestro país25. Sin duda, instituciones de democracia directa como el refrendo, y el plebiscito se pueden caracterizar no sólo como procesos, sino como verdaderas instituciones democráticas, sin embargo, es importante señalar algunos de sus aspectos más débiles. Según los expertos, uno de estos inconvenientes podría ser la desconfianza que se genere debido al uso que de éste modelo pudieran dar los gobiernos totalitarios o populistas o bien la falta de conocimientos y/o madurez política de países con un índice relevante de analfabetismo, sumada a una opinión pública mal informada e intolerante. En otro orden de ideas, estos procesos suelen ser costosos e insostenibles por países pobres además del peligro que representa el que la mayoría imponga su voluntad, cualquiera que sea, a toda la comunidad, sin los controles y análisis con los que se procede en la democracia representativa para evitar excesos. Por último, no debemos dejar de lado, para el caso de

24 25

TORRES DEL MORAL, Antonio, ídem. ESCOBAR FORNOS, Iván, “El sistema representativo y la democracia semidirecta” en CONCHA CANTU, Hugo, coord., Sistema representativo y democracia semidirecta, México, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2015, pp. 141-143. Óscar DE LOS REYES HEREDIA

la iniciativa popular, que ésta puede ser “coptada” por partidos políticos, perdiendo su objetivo y que los sectores económicamente poderosos pudieran orientar a su favor la producción legislativa y el control político. 26 Debemos reconocer las aportaciones de la Dra. Cecilia Mora en el tema que nos ocupa y por ende consideramos, tal y como ella lo ha referido, que toda reforma a nuestros congresos, particularmente al Federal, deben sustentarse en las condiciones reales para su refundación y sus posibilidades también reales de concreción. Debe iniciarse un arduo proceso de juridificación del trabajo parlamentario (que a nuestro juicio daría mayor certeza), debiéndose aprovechar la experiencia y buenas prácticas del pasado. Las recientes reformas en materia de reelección legislativa constituyen la oportunidad ideal para integrar un proceso científico que recupere la vocación del Congreso. Como lo ha señalado la experta que hemos citado: debemos todos: ciudadanos, políticos y académicos contribuir a la construcción de una nueva legitimidad funcional del Congreso mexicano que encuentre su fundamento en la eficacia en el cumplimiento de sus funciones legitimadora, legislativa y de control27. Resulta urgente la refundación de nuestras asambleas representativas (y para ser más específicos de los congresos mexicanos). Lo anterior implica dotarlos de capacidades y estructuras que permitan su adaptación a las transformaciones que de manera intensa se están operando en nuestro país y en el mundo. Las inercias del pasado hegemónico en nuestras cámaras y las reglas creadas para ese escenario de partido único condicionan decisivamente la actuación parlamentaria y exigen no solo reformas puntuales, sino, incluso, motivan la adopción de nuevas perspectivas sobre el papel del Congreso de la Unión. En virtud de lo anterior coincidimos que todo proceso de adaptación (por llamarlo de alguna manera) de nuestros Congresos a los nuevos tiempos debiera pasar por: …1. Redefinir la estructura orgánica y dimensión de las cámaras; 2. Consolidar cuerpos de apoyo técnico; 3. Dejar atrás, de manera definitiva, el predominio del Ejecutivo en la planificación y diseño de la acción legislativa del Congreso; 4. Convertir a las comisiones en los escenarios propicios para el desahogo del trabajo parlamentario; 5. Romper con la elaboración masiva de normas cuya abundancia repercute en la calidad de la producción parlamentaria y en la pérdida de la calidad legislativa; 6. Superar el papel predominante de los partidos en el funcionamiento del parlamento, a través de los grupos parlamentarios, y reforzar la, hasta ahora, posición secundaria del parlamentario individual, 7. Hacer frente, mediante procedimientos innovadores a la omnipresencia de los medios de comunicación que, por virtud del lento y abigarrado funcionamiento interno del Congreso, se han convertido, progresivamente, en el foro auténtico de confrontación política y el lugar idóneo para la discusión entre alternativas de gobierno…28

En suma, dadas las reflexiones anteriores resulta ineludible, en las condiciones que privan en nuestro país, un cambio de rumbo en la actividad y función de los congresos que redunde de manera efectiva en la confianza social. Esto pasa necesariamente por

ESCOBAR FORNOS, ídem. MORA DONATO, Cecilia, op. cit., p. 594. 28 MORA DONATO, Cecilia, op. cit., pp. 592-593. 27

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una revisión exhaustiva del modelo presidencial imperante, así como del análisis de toda iniciativa de reforma al sistema de gobierno que, necesariamente debe considerar no solo aspectos de corrupción y conflicto de intereses que se inclinen a evitar el enriquecimiento a partir de las posiciones del Congreso, sino de un examen sobre las causas que históricamente han dado origen a la desvalorización de los Congresos.

III. EL CONGRESO MEXICANO Y LOS DERECHOS HUMANOS Como todos sabemos, el desarrollo de un modelo universal de derechos proviene de mecanismos de cooperación internacional de la posguerra enfocados a la dignificación de la vida humana. Desde 1948, los derechos humanos y las libertades fundamentales han quedado plasmados en diversos instrumentos que abarcan casi todos los aspectos de la vida humana y se refieren a una amplia gama de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. …En palabras de Bobbio, para el constitucionalismo moderno el poder político en todos sus niveles, incluso en el más alto, se encuentra limitado por la existencia de derechos […] cuyos titulares son los individuos y no las instituciones de la sociedad civil […] no dudo en afirmar que la proclamación de los derechos del hombre partió en dos el curso histórico de la humanidad en lo que se refiere a la concepción de la relaciones políticas […] la mutación fue tan grande que trastocó las fuentes de legitimidad del poder político: recogidos en el derecho positivo, los derechos naturales adquirieron el valor que había sido postulado por Locke y comenzaron a valer como condiciones de legitimidad del Estado y del pacto social que lo origina. […] se trata de un tipo especial de legitimidad que podemos denominar “jurídica”, “constitucional” o “sustancial y que se refiere al contenido de las decisiones. Los derechos individuales incorporados en la constitución representan una frontera infranqueable para la voluntad de soberano…29

Una de las funciones esenciales de las asambleas parlamentarias es legislar desde la perspectiva de los derechos humanos, sin embargo esto no necesariamente ha sido así, en principio porque en su desarrollo histórico, los congresos han cumplido papeles diferenciados y también porque las labores, legitimidad y participación de las legislaturas en la vida pública ha estado sujeta a las condiciones políticas e institucionales que lamentablemente ha generado la percepción de una distancia entre su quehacer y la tarea de contribuir a la garantía de los derechos. Tradicionalmente se han establecido distintos puntos de convergencia entre los parlamentos y los derechos humanos tomando en cuenta tres dimensiones de análisis: el desarrollo histórico, las funciones y las características político-institucionales de las asambleas legislativas democráticas. En cuanto a su desarrollo histórico, los estudios demuestran que estas instituciones surgieron inicialmente como órganos para la contención de crisis de legitimidad y la implementación de sistemas más eficientes de tributación. Las asambleas se utilizaron como dispositivos para legitimar las decisiones reales, particularmente, las 29

SALAZAR UGARTE, Pedro, op. cit., pp. 83-84. Óscar DE LOS REYES HEREDIA

actas de tributación, quedando los derechos fundamentales de los gobernados como un asunto secundario que más bien quedaba en los designios del propio monarca. Para el siglo XIX, al institucionalizarse las estructuras parlamentarias y el acceso a un cargo de representación legislativa tuvo un origen mayormente civil, los congresos fueron introduciendo en sus agendas materias relativas a la repartición de los bienes y servicios e incluyeron asuntos como los derechos de los ciudadanos. Entre la caída de la República de Weimar (que centró sus decisiones en el parlamento poblado por partidos políticos abarcativos) y la etapa de la posguerra, los congresos se mantuvieron al margen de las decisiones públicas y la preservación de los derechos humanos. Esta etapa de crisis de los congresos se debió a que los gobiernos concentraron para sí mismos una enorme cantidad de recursos y engrosaron la burocracia bajo el modelo de bienestar mermando la capacidad del congreso para tutelar los derechos humanos. No fue sino hasta la tercera ola de democratización y la caída del modelo de bienestar a partir de los años 80 del siglo XX cuando las legislaturas recuperaron su papel de creadores, vigilantes y agentes para el perfeccionamiento de los derechos humanos. A partir de que las democracias liberales (ya fuera en sistemas presidenciales o parlamentarios) vieron una división más clara de poderes, las asambleas han jugado un papel fundamental en las temáticas vinculadas a los derechos humanos. Para David Bentham, los congresos democráticos cumplen con 4 características esenciales: son representativos, son transparentes, son eficientes y rinden cuentas. Cada una de las anteriores características está ligada a un aspecto de los derechos humanos. La representatividad alude a un derecho político fundamental del ser humano: tener voz en las principales decisiones públicas que lo afectarán a él y a su comunidad. En este sentido, un congreso que representa la pluralidad de intereses, demandas y opiniones tiene la capacidad de producir resoluciones sensibles a las demandas de las personas. 30 La transparencia, entendida como la posibilidad de los órganos políticos de publicitar sus procesos, recursos y resultados a la población se relaciona con un derecho fundamental de las sociedades contemporáneas: observar y evaluar la actuación de sus representantes. Por su parte, un congreso eficiente es capaz de crear y perfeccionar el esquema de derechos y libertades de las personas. Debe tomarse en cuenta que, a partir de 1948 con la declaración universal, el criterio para la producción legislativa, en términos de derechos humanos, dejó de tener un enfoque doméstico por lo que los representantes y órganos internos de la asamblea debieran tomar en cuenta el estado de la cuestión de los tratados internacionales y resoluciones vigentes a nivel mundial en torno a los derechos humanos. Finalmente, un congreso que rinde cuentas, informa a sus ciudadanos y al resto del mundo tanto sus decisiones como el por qué de éstas, con ello permite que, en temas sensibles como los derechos humanos, pueda tenerse un seguimiento específico para evaluar y contrastar el trabajo de la asamblea. Hasta ahora la relación de los congresos con los derechos humanos ha sido dual: la primera dimensión de esta relación es la propia 30

BÁRCENA JUÁREZ, Sergio, Seminario permanente sobre legislaturas, Tecnológico de Monterrey, Campus Metropolitano, enero-mayo 2016. JuríPolis

conformación del congreso: Si una legislatura es plural, transparente y rinde cuentas, por sí misma contribuye a la preservación de ciertos derechos del hombre y del ciudadano como ser escuchado en las principales arenas públicas de debate, conocer la actuación de sus representantes y poder evaluar el trabajo que realizan sus gobernantes. En una segunda dimensión, la tarea primordial de los congresos en relación con los derechos humanos, es realizar una permanente revisión de la articulación entre el marco jurídico nacional e internacional, así como interpretar las necesidades de los ciudadanos para obtener un marco adecuado de defensa de sus derechos y libertades. La estructuración interna de un congreso, en términos de reglas, valores y prácticas es tan importante como el esquema constitucional que regula las facultades legislativas. Los parlamentos que abogan por la creación de normas nacionales que promuevan la igualdad requieren de un determinado formato interno para crear, deliberar y perfeccionar las leyes que preservan los derechos humanos dentro del territorio nacional. Asimismo, requieren estar equipados con una estructura interna que les permita vigilar que los distintos organismos gubernamentales preserven esos derechos en su actuar cotidiano y en cada una de sus resoluciones. En el sentido de lo anterior, una estructura congresional democrática y apta para la preservación de los derechos humanos requiere ser autónoma con respecto del gobierno y de otros poderes como partidos políticos y grupos de interés. Asimismo, debe contar con las prerrogativas necesarias para legislar sobre derechos humanos. Cuando el ejecutivo tiene una exclusividad institucional para legislar en temas de derechos humanos, se limita la capacidad de la nación para ser escuchada y tomada en cuenta en estas deliberaciones. Por otra parte, una estructura legislativa apta para el tratamiento de los derechos humanos, equipa a los congresos con órganos especializados para el tratamiento de este tema. Por ejemplo, comisiones ordinarias de Derechos humanos. En síntesis, las características políticas de una asamblea democrática potencian sus capacidades para tratar los derechos humanos siempre y cuando exista un verdadero sistema constitucional de distribución de competencias y el congreso sea autónomo en sus tareas y decisiones con respecto de otros actores como los partidos o los grupos de interés. Por su parte, la estructura institucional idónea para el tratamiento de los derechos humanos incluye la especialización del trabajo legislativo a través de órganos especializados en temáticas afines. Mientras mayor sea la división de estas temáticas en unidades específicas de tratamiento (comisiones de derechos humanos, de derechos de la mujer, derechos de grupos minoritarios, etc.) mayor calidad podrá tener el debate en torno a estas temáticas. Por otra parte, la particular visión de ciertos grupos de interés pretende impedir que la protección de los derechos, como en el caso del matrimonio igualitario, pase por alto el debate en torno a la dignidad humana. Por último, si bien somos partidarios de las posturas que se orientan a constitucionalizar el derecho. Me parece que es importante alertar al legislador de los riesgos que se corren al no proveer de calidad la producción legislativa. Riesgos que si no se visualizan podrían generar un desequilibrio nefasto en el sistema de distribución constitucional de competencias que constituye uno de los elementos nodales

Óscar DE LOS REYES HEREDIA

del Estado de Derecho. Se podría generar la irrelevancia del Poder legislativo y, por qué no el debilitamiento de la democracia. La puesta en marcha y la protección de los derechos humanos en el seno de cada Estado depende inicialmente del estado de normas y reglas que fundan y rigen la vida en sociedad. Así lo enuncia la Declaración Universal de los Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. Esto implica la existencia del “Estado de Derecho” y la instauración de la “sociedad democrática” a la que se refieren los principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. Es propio, luego, de las instituciones donde se dota al Estado de la facultad de asegurar el respeto de los derechos humanos: las instituciones “clásicas” que ponen de pie los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, e igualmente las instituciones específicas de promoción y de protección que se han desarrollado más recientemente en un numeroso país, tales como el Ombudsman y las comisiones nacionales de derechos humanos. Hoy, la mayor parte de las constituciones de los diferentes países del mundo contienen disposiciones consagradas a los derechos humanos. Algunas se refieren o incluyen declaraciones de derechos nacidas en el marco nacional; otras, particularmente las constituciones de los países recientemente independizados, se refieren directamente, o bien integran textos fundamentales adoptados en el plano internacional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos. De una forma general, las constituciones más recientes, reflejan las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales, tanto en la definición como en la articulación de las diferentes categorías de derechos (derechos civiles y políticos - derechos económicos, sociales y culturales) reforzando así el carácter indivisible de los derechos humanos, reconocidos por la comunidad internacional. En las democracias relativamente viejas se han podido observar disfuncionamientos, carencias (se habla asimismo de “déficit democrático”) y asimismo efectos perversos, mientras que, en otros países más recientemente comprometidos en el proceso democrático, la puesta en marcha del funcionamiento del sistema tropieza con numerosos obstáculos, sin hablar de regímenes donde la regla democrática, no tiene más que una fachada, y se encuentra sistemáticamente violada. Más que un “estado”, la democracia es un proceso de desarrollo continuo: el progreso pasa de la democracia representativa a la democracia participativa, de la regla de la mayoría al respeto de los derechos de la minoría (y de las minorías), de la voluntad general a la toma en cuenta de las singularidades, y en particular, de aquellos y aquellas que son de hecho excluidos del sistema. Del avance contante de la democracia, tanto en la mirada de su finalidad profunda, como de su modo de funcionamiento y de su realización concreta, depende de una gran parte el respeto efectivo de los derechos humanos en los diferentes países del mundo31.

BÁRCENA JUAREZ, Sergio A., op. cit. JuríPolis