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reformas Con la publicación y entrada en vigor de la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, el estatuto normativo de las personas migrantes que arriban a nuestras fronteras o que ya se encuentran desarrollando sus vidas al interior del territorio nacional, se ha visto fuertemente alterado. Es por ello que la presente obra colectiva centra su foco de atención en las principales novedades que este texto legal incorpora en nuestro ordenamiento jurídico. Todo ello sin renunciar a plantear las dudas, carencias y lagunas que del análisis de la Ley de Migración y Extranjería se han suscitado entre los diferentes autores y autoras partícipes de la misma. Esperamos que este libro se convierta en un texto de consulta obligatoria cuando de los derechos de las personas migrantes y sus familias se trate, especialmente para funcionarias y funcionarios del Servicio Nacional de Migraciones, personal de las oficinas migrantes de las Municipalidades, profesionales y voluntarios de las organizaciones migrantes y promigrantes de la sociedad civil, abogados litigantes, académicos, investigadores, estudiantes, y público en general interesado en esta materia.

Extranjería y migración en el sistema jurídico chileno Comentarios a la Ley de Migración y Extranjería

978-84-1147-038-4

ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ ALEXIS MONDACA MIRANDA

Extranjería y migración en el sistema jurídico chileno

Editores

ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ ALEXIS MONDACA MIRANDA

EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO Comentarios a la Ley de Migración y Extranjería

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO Comentarios a la Ley de Migración y Extranjería

Editores

Dr. ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ Profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca iravetllat@utalca.cl

Dr. ALEXIS MONDACA MIRANDA Profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca alexis.mondaca@utalca.cl

Autores

Marcos Andrade Miranda Camila Astudillo González Constanza Astudillo Meza Martina Cociña Cholaky Regina Ingrid Díaz Tolosa Roberto Dufraix Tapia Ramón Mayorga Mc Donald

Alexis Mondaca Miranda Luis Guillermo Palacios Sanabria Romina Ramos Rodríguez Isaac Ravetllat Ballesté Fernanda Stang Alva Fabiola Vergara Ceballos

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Isaac Ravetllat Ballesté Alexis Mondaca Miranda (editores)

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1147-039-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE POLÍTICA NACIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA EN LA NUEVA NORMATIVA MIGRATORIA Marcos Andrade Moreno

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

III. CONCEPTOS DE POLÍTICA MIGRATORIA.............................

II. PARADIGMAS DE POLÍTICA MIGRATORIA...........................

IV. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA MIGRATORIA CHILENA... 1. Dictación del DL Nº 1094 de 1975 y del DS Nº 1306 de 1976, que establece el Reglamento de Extranjería, reemplazado por el DS Nº 597 del Ministerio del Interior de 1984.......................................... 2. Dictación del DS Nº 888 de 1977 del Ministerio del Interior, que crea la Comisión Asesora sobre Migraciones.................................. 3. Dictación del DS Nº 1665 de 1997 del Ministerio del Interior, que modifica la Comisión Asesora sobre Política Nacional de Migraciones................................................................................................... 4. La Conferencia Sudamericana de las Migraciones del 2000, la Declaración de Santiago sobre principios migratorios MERCOSUR del 2004 y la promulgación de la Convención Internacional Protección de Trabajadores Migratorios y sus Familias del 2005.............. 5. Instructivo Presidencial Nº 9, de 2 de septiembre de 2008............. 6. Dictación del DS Nº 1393 de 2014 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública........................................................................... 7. Dictación del DS Nº 108 de 2015 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública........................................................................... 8. Instructivo Presidencial Nº 5 de 2015, que establece lineamientos e instrucciones de Política Nacional Migratoria................................ V. LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA LEY Nº 21.325.................

VI. CONCLUSIONES..............................................................................

17 29 29 30 31

32 34 36 37 37 38 44 47 51

NUEVA LEY DE MIGRACIONES, DERECHOS HUMANOS Y LUCHAS MIGRANTES: EL “SIGNIFICANTE VACÍO” Y LOS SENTIDOS EN DISPUTA Fernanda Stang Alva

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

Índice II. DISCURSO, ARTICULACIÓN Y HEGEMONÍA: MARCO CONCEPTUAL Y APROXIMACIÓN METODOLÓGICA........

III. DERECHOS HUMANOS EN LA NORMATIVA MIGRATORIA CHILENA POST-DICTADURA: EMERGENCIA, CONDENSACIÓN Y VACIAMIENTO.................................................... IV. NUEVA LEY MIGRATORIA, EPÍTOME DEL DERECHO HUMANO COMO SIGNIFICANTE VACÍO...................................... V. LUCHAS MIGRANTES: DISPUTAS DE DERECHOS, Y DE SU SENTIDO...........................................................................................

VI. REFLEXIONES FINALES: HACIA UN SENTIDO UTÓPICO (¿Y RADICAL?) DE LOS DERECHOS HUMANOS....................

Bibliografía........................................................................................................

55 57 68 72 79 81

REFUGIO EN CHILE: PANORAMA DE LA ÚLTIMA DÉCADA Martina Cociña Cholaky

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. MARCO NORMATIVO.................................................................... 1. Normativa internacional................................................................. 2. Normativa regional......................................................................... 3. Normativa nacional.........................................................................

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN: EL REFUGIO EN CHILE EN CIFRAS................................................................................................

85 88 88 90 91 97

IV. EN LA PRÁCTICA............................................................................

111

118 122 122

V. CONCLUSIONES..............................................................................

117

CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO DE PERSONAS EXTRANJERAS EN TERRITORIO CHILENO Regina Ingrid Díaz Tolosa

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. EL ESTÁNDAR INTERNACIONAL SOBRE INGRESO A LOS ESTADOS DE DESTINO.................................................................

III. LAS CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO EN EL DERECHO CHILENO.................................................................... 1. En el Decreto Ley Nº 1.094 de 1975.............................................. 2. En la Ley Nº 21.325, de Migración y Extranjería...........................

123 126 133 133 135

Índice IV. EXAMEN DE COMPATIBILIDAD DEL DERECHO CHILENO CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES................ V. CONCLUSIONES..............................................................................

9 144 150 152 155 156

REVISIÓN DE LAS CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Constanza Astudillo Meza Camila Astudillo González

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

157

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA ANTIGUA NORMATIVA (DECRETO LEY Nº 1094).......................................................... 1. Residentes....................................................................................... 2. No residentes..................................................................................

163 163 166

II. POLÍTICA MIGRATORIA EN CHILE..........................................

IV. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY Nº 21.325.............. 1. En cuanto al procedimiento de acceso a los permisos..................... 2. En cuanto a las sanciones establecidas en la Ley............................. 3. Permisos que se encuentran sujetos a pago de derechos.................. 4. Reglas especiales establecidas respecto de los niños, niñas y adolescentes.............................................................................................. 5. Reglas especiales respecto de personas en situación de discapacidad............................................................................................... 6. La permanencia transitoria............................................................. 7. La residencia oficial........................................................................ 8. La residencia temporal.................................................................... 9. La residencia definitiva................................................................... V. CONCLUSIONES..............................................................................

Bibliografía........................................................................................................

159

168 169 170 170 171 172 172 173 173 174 174 175

EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS EN EL NUEVO ORDEN MIGRATORIO CHILENO Isaac Ravetllat Ballesté

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

177

Índice II. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN.......................................

III. MODELO ACTUAL DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS...................................................................................... 1. Ideas generales................................................................................ 2. Niños, niñas y adolescentes separados............................................. 3. Niños, niñas y adolescentes no acompañados.................................. 4. Reunificación familiar y tramitación del permiso de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes.............................................

IV. EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA......... 1. Una regulación oscilante a lo largo de su proceso de tramitación.... 2. Elementos característicos de un procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados.............................. 3. Concordancia normativa entre las diversas disposiciones que afectan a los derechos de la infancia y la adolescencia migrante............ V. CONCLUSIONES..............................................................................

Bibliografía........................................................................................................ Jurisprudencia citada......................................................................................... Normas e instrumentos citados.........................................................................

179 181 181 185 186 188 191 191 195 197 200 201 204 204

LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY Nº 21.325 Fabiola Vergara Ceballos

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. CAUSALES DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA..................... 1. Sobre la reconducción o devolución inmediata............................... 2. Reconducción y debido proceso......................................................

III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA ADOPCIÓN, EJECUCIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN............................................................................................ 1. Garantías procesales mínimas en la adopción de la sanción de expulsión............................................................................................ 2. Sobre la prohibición de ingreso....................................................... 3. De la impugnación de la medida de expulsión................................ 4. Sobre la ejecución de la medida de expulsión.................................. IV. CONSIDERACIONES FINALES....................................................

Bibliografía........................................................................................................ Normas jurídicas consultadas............................................................................ Jurisprudencia citada.........................................................................................

207 209 216 218 219 222 226 229 231 234 236 237 237

Índice

REVISIÓN DE LAS EXPULSIONES POR PARTE DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ¿UN AVANCE EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS INMIGRANTES? Alexis Mondaca Miranda

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. EL ANTIGUO DERECHO DE EXTRANJERÍA: AUSENCIA DE UNA PREOCUPACIÓN POR LA INCLUSIÓN DE LOS INMIGRANTES.....................................................................................

III. CRITERIOS PARA DECRETAR EXPULSIONES EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA.............................................. 1. La gravedad de los hechos en los que se sustenta la causal de expulsión................................................................................................. 2. Los antecedentes delictuales que pudiera tener............................... 3. La reiteración de infracciones migratorias...................................... 4. El período de residencia regular en Chile....................................... 5. Tener cónyuge, conviviente o padres chilenos radicados en Chile con residencia definitiva.................................................................. 6. Tener hijos chilenos o extranjeros con residencia definitiva o radicados en el país, así como la edad de los mismos, la relación directa y regular y el cumplimiento de las obligaciones de familia, tomando en consideración el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la unidad familiar............................................................................ 7. Las contribuciones de índole social, política, cultural, artística, científica o económica realizadas por el extranjero durante su estadía en el territorio nacional........................................................................ IV. CONCLUSIONES..............................................................................

Bibliografía........................................................................................................ Normas jurídicas citadas.................................................................................... Internacional...................................................................................................... Nacional............................................................................................................ Jurisprudencia citada.........................................................................................

239 241 243 244 246 249 251 254

256 258 262 263 264 264 264 264

RÉGIMEN LABORAL EN LA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Ramón Mayorga Mc Donald Luis Guillermo Palacios Sanabria

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. PRINCIPIOS GENERALES DE LA NUEVA LEY EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL........................................................... 1. Igualdad de derechos y obligaciones...............................................

267 269 271

Índice 2. Derechos laborales.......................................................................... 3. Derechos previsionales.................................................................... 4. Derecho a enviar y recibir remesas..................................................

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS Y AUTORIZACIÓN DE TRABAJO.................................................................................................... 1. Permanencia transitoria.................................................................. 2. Residencia temporal........................................................................ 3. Residencia definitiva....................................................................... IV. DESARROLLO DE ACTIVIDADES REMUNERADAS SIN AUTORIZACIÓN..............................................................................

V. REVALIDACIÓN, CONVALIDACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE TÍTULOS Y GRADOS ACADÉMICOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR...................................................................................

VI. MIGRACIÓN Y EMPLEO PÚBLICO............................................

VII. TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES......................................................................................................

VIII. CONCLUSIONES..............................................................................

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LOS DELITOS DE TRATA Y TRÁFICO DE MIGRANTES EN LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR DISPUESTA EN LA NUEVA LEY DE MIGRACIONES Y EXTRANJERÍA Romina Ramos Rodríguez Roberto Dufraix Tapia

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

II. MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.........................................................

III. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN CHILE: “PONER ORDEN EN LA CASA”................

IV. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE MIGRACIONES. ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS DE TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO DE MIGRANTES.......................... V. PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EMPLEADA EN LA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA...................................................................

307 310 313

317

320

Índice VI. COMENTARIO FINAL....................................................................

Bibliografía........................................................................................................ Referencias a libros, capítulos de libros y revistas............................................... Referencias documentos en formato electrónico................................................ Normas jurídicas citadas.................................................................................... Jurisprudencia citada.........................................................................................

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POLÍTICA NACIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA EN LA NUEVA NORMATIVA MIGRATORIA MARCOS ANDRADE MORENO

Profesor del Instituto de Ciencias Jurídicas, Universidad Austral de Chile marcos.andrade@uach.cl

I. INTRODUCCIÓN La crisis migratoria venezolana, que según datos de la ACNUR desde 2018 ha afectado a 5,9 millones de personas1, ha significado un complejo desafío para buena parte de los países de la región sudamericana, cuyas instituciones se han visto superadas por esta crisis humanitaria. La pandemia global ha agudizado esta crisis, ya que, a raíz de ella, se han establecido restricciones a derechos y controles fronterizos a nivel global sin precedentes en las últimas décadas. En Chile hemos visto una de las caras más amargas de esta crisis: desde fines de 2020, miles de migrantes han ingresado a pie por el altiplano chileno, incluyendo familias con niñas, niños y adolescentes. Muchos de ellos han recurrido a redes de trata de personas que cobran altas sumas de dinero para llevarlos a la frontera chilena. La altura, el frío y la falta de una respuesta humanitaria oportuna han cobrado 21 víctimas durante 20212. Aquellos migrantes que lograron entrar a territorio chileno, fueron conminados por la autoridad a autodenunciarse, para luego ser trasladados a residencias sanitarias en Iquique, donde posteriormente fueron notificados de su expulsión, materializándose ésta en aviones de la FACH especialmente dispuestos para este fin. Todo ello ocurrió en un 1 2

ACNUR (2020). Naciones Unidas (2021).

Marcos Andrade Moreno

tiempo récord y sin que se hayan realizado esfuerzos por dar refugio a los migrantes. Además, la materialización de la expulsión fue cuidadosamente escenificada: los migrantes aparecían vestidos con overoles blancos subiendo a los aviones que los llevarían de vuelta a su país de origen3. La crisis migratoria venezolana tensionó aún más nuestra institucionalidad migratoria, la que durante la última década se ha visto enfrentada a un aumento sostenido de la migración. En Chile habitan aproximadamente 1.462.103 personas migrantes, las que representan el 7,5% de la población total4. La población migrante en Chile se ve enfrentada no solo a las dificultades que implican llegar e instalarse en un país sin redes de apoyo y con pocos recursos, sino que, además, a los padecimientos que nuestra propia institucionalidad migratoria inflige en la población migrante. En este sentido, la crisis migratoria del norte de Chile puede ser vista como el punto cúlmine en la forma deficiente en que el Estado chileno ha tratado el fenómeno de la migración, lo que vuelve imprescindible indagar en el contexto institucional que hizo posible que la crisis se gestionara y se siga gestionado de esta manera. Existe un consenso amplio en torno a cuáles eran dichas deficiencias, las que se pueden agrupar en: a) una legislación anómala, el DL Nº 1094 de 1975, que no solo era anticuada, sino que era incapaz de proteger los derechos de las personas migrantes; b) una política migratoria fundamentalmente securitista, que entendía y procesaba la migración como una amenaza a la seguridad nacional y/o al orden público5.

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Cociña y Andrade (2021). SJM (2021). Stefoni (2011), p. 80; Galdámez (2013), pp. 779-780; Lara (2014), p. 90; Bassa y Torres (2015), p. 106; Lawson y Rodríguez (2016), pp. 236-237; Stang (2016), pp. 86-90; Díaz (2016), pp. 201-207; Domínguez (2016), p. 196; Duran y Thayer (2017), p. 453; Doménech (2017), pp. 36-39; Brandariz et al. (2018), pp. 751-752; Carrasco y Parra (2019), pp. 333-334; Muñoz y León (2019), pp. 267-269; Andrade (2020), pp. 101-103; Díaz (2020), p. 323; Mayorga (2021), p. 200; Feddersen (2021), p. 15.

Política nacional de migración y extranjería en la nueva normativa migratoria

La dictación de la Ley Nº 21.325 de Migración y Extranjería (en adelante, Ley Nº 21.325 o LME), que moderniza nuestra institucionalidad migratoria y reemplazó al DL 1094 de 1975, ha venido en principio a resolver ambas deficiencias, ya que declara asumir una perspectiva de derechos respecto de las personas migrantes (arts. 3 y 13 a 21) e introduce una orgánica, el Consejo de Política Migratoria (en adelante, CPM) (art. 159 al 164), y diversos elementos (arts. 22 y 23), para definir la Política Nacional de Migración y Extranjería (en adelante, PNME), entre cuyos elementos se cuenta el respeto y promoción de los derechos humanos de las personas migrantes. En el presente capítulo me concentraré en dilucidar la relevancia jurídica que tiene, para nuestra institucionalidad migratoria, la incorporación en la LME de la política migratoria y los elementos para su definición. Para ello, en primer lugar, se identifican los principales paradigmas de política migratoria. En segundo lugar, a partir de dichos paradigmas, se precisa el concepto de política migratoria. En tercer lugar, se muestra en general cuál ha sido el desarrollo institucional de la política migratoria chilena de las últimas décadas. En cuarto lugar, a partir de los elementos anteriores, se describe la forma en que la Ley Nº 21.325 busca definir, regular y desarrollar la política migratoria. Por último, se presentan algunas conclusiones que permiten comprender la relevancia que dicha incorporación tendría para el tratamiento jurídico de los procesos migratorios.

II. PARADIGMAS DE POLÍTICA MIGRATORIA6 Como se señaló, el aumento de población migrante en Chile de la última década y la reciente crisis migratoria venezolana han puesto de 6

Con la expresión paradigma se quiere significar algo más que un modelo de política migratoria. En este sentido, se ha distinguido entre: a) modelo migratorio, “una proposición de tipo teórico que, por una parte, analiza la realidad existente, la caracteriza y, por otra parte, propone un modelo alternativo, una especie de tipo ideal, de ‘deber ser’”; b) política migratoria, que es “un marco legal” que responde a ese modelo; c) patrón migratorio, que “es el resultado de la aplicación de una política migratoria, de una ley, que pretende llevar a cabo un modelo teórico”

Marcos Andrade Moreno

manifiesto varias deficiencias en nuestras instituciones migratorias que se arrastran desde hace décadas, las que, como vimos, se agrupan en dos: a) una legislación anómala, anticuada e incapaz de proteger los derechos de las personas migrantes; b) una política migratoria eminentemente securitista. La Ley Nº 21.325 ha venido a resolver en parte la primera deficiencia, ya que se trata de un cuerpo legal que, como vimos, al menos formalmente declara reconocer derechos a las personas migrantes (arts. 3 y 13 al 21). No obstante, un análisis preliminar, y comparativo de la LME con otras legislaciones de la región, bajo el índice Immigration Policies in Comparison (IMPIC), arroja un claro enfoque protector de la soberanía nacional, restrictivo y securitista sobre la migración7. Además, la LME mantiene la vinculación de la migración con el delito, al dejar subsistir parcialmente el sistema penal de expulsión8. Asimismo, a pesar de declarar y reconocer derechos, la LME introduce limitaciones e instituciones que restringirían el pleno goce y

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Durand y Massey (2003), p. 167. Por ende, mientras que el modelo de política migratoria se basa en un diagnóstico de la realidad (por ejemplo, demasiada migración irregular), proponiendo una meta u objetivo a alcanzar (por ejemplo, disminuir la irregularidad), mediante una innovación normativa (un plan gubernamental, una ley, etc.); el paradigma, en cambio, configura un marco de referencia que permite atribuir un significado completo tanto al fenómeno migratorio como a la institucionalidad migratoria. Por ejemplo, abarca la concepción misma de la migración y del migrante, los propósitos de la ley migratoria, la explicación y justificación de las acciones u omisiones gubernamentales, etc. De allí que un modelo de política migratoria se asemeja más a la idea de una política pública, la que supone una alineación de un diagnóstico, un objetivo o meta a alcanzar, los medios legales para implementarlos y la evaluación de si se produjo o no el cambio esperado. Un paradigma, en cambio, es un marco de referencia, un conjunto de significados, que da sentido al fenómeno migratorio y que no supone necesariamente una alienación entre un modelo, una política y un patrón migratorio determinado. Se asemeja más a un prejuicio, ya que normalmente es inmune a la evidencia (no diagnostica ni busca cambiar nada). Tampoco se encuentra atada a un cuerpo legal determinado, ya que ella puede cambiar sin que cambien los cuerpos legales, o puede perdurar, aunque cambien los cuerpos legales que ayudaron a instanciarla. Vásquez, Finn y Umpierrez (2021), pp. 78-80. Andrade (2020), p. 111.

Política nacional de migración y extranjería en la nueva normativa migratoria

ejercicio de los derechos de las personas migrantes, reconociendo una titularidad parcial de derechos, condicionado sus derechos sociales (arts. 3 inc. 6, 16 inc. 2 y art. 17 inc. 1) y estableciendo ante la expulsión extensas prohibiciones de regreso fijadas de manera discrecional (art. 136), e insistiendo en la distinción entre migrantes deseables e indeseables a través de una migración segura, ordenada y regular (arts. 7, 22 Nº 9, 32, 33, 155 Nº 8)9. Por otra parte, respecto de la segunda deficiencia, la política migratoria fuertemente orientada hacia la seguridad y el control, la discusión en la última década ha girado en torno a cuán coherentemente securitista fue o sigue siendo la política migratoria que surge del DL Nº 1094 de 1975. En primer lugar, hay quienes niegan que dicha legislación fuera característicamente securitista, ya que buena parte de la normativa contenida en el DL Nº 1094 de 1975 provenía y era prácticamente la misma que la del Reglamento de Pasaportes de 1937 y del Reglamento de Extranjería de 1959, razón por la cual no sería cierto que ella fuera parte “de un esquema de seguridad nacional del régimen militar […] ya que más bien ha sido y es un cuerpo normativo que ha estado vigente en nuestra sociedad desde el momento mismo de los inicios de la regulación particular […]”10. En segundo lugar, hay quienes no reconocen que a partir del DL Nº 1094 de 1975 se desarrollase una genuina política migratoria. Es decir, estaríamos ante la ausencia de una política migratoria integral si se la compara con un modelo ideal: ella debería apoyarse en la evidencia, debería surgir de un debate público amplio en el que participe la sociedad civil y debería dirigirse a combatir la xenofobia y discriminación contra

Sobre esto último, es elocuente lo señalado en el inciso segundo del art. Octavo Transitorio, que da un plazo de 180 días para abandonar el país a aquellos extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos no habilitados. Dellacasa y Hurtado (2019), p. 41.

Marcos Andrade Moreno

la población migrante11. Estas condiciones para formular una política migratoria nunca se han cumplido en Chile12. En tercer lugar, hay quienes sostienen que si bien el DL Nº 1094 de 1975 se origina en base al paradigma de seguridad y control, con el retorno a la democracia se ha producido un giro hacia un paradigma utilitarista o económico de la migración, donde se destacan los beneficios o el aporte que los migrantes traerían para la sociedad receptora, y también hacia un paradigma basado en los derechos humanos de las personas migrantes13. No obstante, estos paradigmas no se desarrollan en etapas sucesivas, sino que se entremezclan, complejizan y tensionan mutuamente14. Me parece que quienes niegan que el DL Nº 1094 de 1975 fue característicamente securitista, confunden el texto de la ley con las normas que estas expresan: un mismo texto no indica inequívocamente que exista una misma norma. Además, el contexto en el cual se dicta el DL Nº 1094 de 1975 permite atribuir un significado inequívocamente securitista a ese cuerpo legal: su propósito era expulsar a los extranjeros simpatizantes del gobierno de Allende que se encontraban en Chile y evitar el retorno de los chilenos opositores a la Dictadura que habían partido al exilio y que fueron privados de su nacionalidad15. Todo ello 11 12

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Jensen (2009), p. 107. En este sentido, los elementos que deben ser parte de esta genuina política migratoria serían: una preocupación por los derechos humanos, la no distinción entre nacionalidades, la valoración de la migración y la creación de una cultura de la tolerancia y la no discriminación, la integración escolar, entre otros (Jensen, 2009, p. 126). Stang (2016), pp. 90-93. Stefoni (2011), p. 87. Para un análisis de estos paradigmas (o modelos) de política migratoria, que se integran en la llamada gobernabilidad migratoria, véase Mármora (2010) y Concha (2018). Para una visión crítica de estos paradigmas y del concepto de gobernabilidad migratoria, véase Doménech (2017) y Stang, Lara y Andrade (2020). Cabe destacar que muchos chilenos adherentes de Allende planeaban partir o ya habían partido al exilio y fueron despojados por la dictadura de Pinochet de su nacionalidad chilena, mediante el DL Nº 175 de 1973 y el DL Nº 335 de 1974 que reformaron la Constitución de 1925 (reformas validadas con posterioridad por el DL Nº 788 de 1974), agregando como causal de pérdida de nacionalidad el número 4: “Por atentar gravemente desde el extranjero contra los intereses