ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube
Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:
ebooktirant@tirant.com
En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.
La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Noción, función y elementos
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Noción, función y elementos
Luis Felipe Giraldo Gómez
tirant lo blanch
Bogotá D.C., 2023
Copyright ® 2023
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Todos los derechos reservados. El contenido de esta obra se encuentra protegido por la Ley. Cualquier requerimiento deberá ser realizado a Tirant lo Blanch. Por solicitud de los autores y al amparo del Art. 118 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, se mantiene el sistema de citación original y/o referencias bibliográficas.
Giraldo Gómez, Luis Felipe
La responsabilidad civil extracontractual. Noción, función y elementos / Luis Felipe Giraldo Gómez. – 1. Edición. -- Tirant lo Blanch, Universidad Icesi, 2023. 260 páginas
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-84-1169-373-8
1. Responsabilidad extracontractual. 2. Responsabilidad civil. 3. Derecho civil. I. Título.
LC: KHH965
CDD: 346.861 ed. 23
Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Luis Felipe Giraldo Gómez
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)
Telf.: 4660171
Email: tlb@tirant.com
Librería virtual: www.tirant.com/co/
ISBN: 978-84-1169-373-8
© EDITORIAL UNIVERSIDAD ICESI
COEDITA: UNIVERSIDAD ICESI
Calle 18 No. 122-135 (Pance), Cali-Colombia
Telf. + 57(602) 5552334
Email: editorial@icesi.edu.co
www.icesi.edu.co/editorial
DOI: https://doi.org/10.18046/EUI/tirant.2023.1
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Sobre el autor
Luis Felipe Giraldo Gómez. Profesor de tiempo completo de la Escuela de Derecho, Gobierno y Globalización de la Universidad Icesi. Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires, Argentina. Magíster en Derecho Privado, Persona y Sociedad, con énfasis en Responsabilidad Contractual, Extracontractual, Civil y del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Procesal Civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Abogado, Universidad de Caldas, Manizales, Colombia.
Contacto: lfgiraldo@icesi.edu.co; lfelipegg@hotmail.com. ORCID: 0000-0001-7868-958X.
Índice Sobre el autor ............................................................................................................ 7 Presentación .............................................................................................................. 11 Capítulo Primero NOCIONES GENERALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Definición y delimitación de la responsabilidad civil ............................................. 13 1.1 Aproximación histórica a la evolución de la responsabilidad civil.................... 13 1.2 Definición y ubicación del concepto responsabilidad civil ................................ 24 1.3 Ubicación de la responsabilidad civil dentro de las fuentes de las obligaciones civiles 33 1.4 Funciones de la responsabilidad civil. Reparar y prevenir 40 1.5 La responsabilidad civil y otros mecanismos de compensación de daños 51 2. Los diferentes eventos de responsabilidad civil 57 2.1 La responsabilidad civil contractual 59 2.2 La responsabilidad civil precontractual ............................................................ 62 2.3 La responsabilidad civil extracontractual ......................................................... 68 2.3.1 Responsabilidad por el hecho propio o directa 70 2.3.2 Responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta 73 2.3.4 Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas 75 2.3.5 Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas 81 2.3.6 Responsabilidad por ejercicio de actividades peligrosas .................................. 84 3. La innecesaria pretensión de unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual 88 3.1 La prohibición de opción 93 4. La clasificación de los elementos estructurales de la responsabilidad civil 95 Capítulo Segundo EL DAÑO 1. Definición jurídica de daño ................................................................................... 99 2. La distinción entre daño y perjuicio ...................................................................... 104 3. Los requisitos del daño y del perjuicio indemnizable ............................................. 113 3.1 El carácter cierto .............................................................................................. 113 3.2 El carácter personal ......................................................................................... 115 3.3 El carácter directo ............................................................................................ 117 3.4 El carácter subsistente ...................................................................................... 119 3.5 El carácter injusto o antijurídico ...................................................................... 124
10 Índice Capítulo Tercero EL NEXO CAUSAL 1. Obligación legal de acreditar la existencia del nexo causal .................................... 129 2. Función de acreditar la existencia de un nexo causal ............................................. 136 3. Aproximación al concepto de causa y limitación del principio causal .................... 138 4. El principio causal y la imputación normativa....................................................... 145 5. La causalidad fáctica y la causalidad jurídica 147 5.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones 152 5.2 La teoría de la causa próxima y causa eficiente 157 5.3 La teoría de la causalidad adecuada 159 5.4 La imputación objetiva 165 5.4.1 Criterios normativos para excluir la atribución jurídica 167 Capítulo Cuarto LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Definición del concepto de factor de atribución..................................................... 177 2. Los factores subjetivos de atribución de la responsabilidad civil............................ 179 2.1 Historia y evolución de la culpa ....................................................................... 180 2.2 El dolo y la culpa ............................................................................................. 184 2.3 La culpa ética o moral ..................................................................................... 187 2.4 La culpa desde la visión del análisis económico del derecho............................. 188 2.5 La culpa como un error de conducta................................................................ 190 3. Los factores objetivos de atribución de responsabilidad civil ................................. 198 3.1 Historia y evolución de la teoría del riesgo ...................................................... 199 3.1.1 El Derecho Romano ....................................................................................... 199 3.1.2 La reinterpretación del Derecho romano y el Código de Napoleón ................. 205 3.1.3 La recepción de los factores objetivos de responsabilidad civil en el Código Civil colombiano............................................................................................ 209 3.2 El artículo 2356 del Código Civil colombiano ¿consagra una presunción de culpa, de responsabilidad o la teoría del riesgo? ............................................... 212 3.3 Actividad peligrosa y riesgo ............................................................................. 223 3.3.1 El concepto de actividad peligrosa y de riesgo en la jurisprudencia colombiana 223 3.3.2 El concepto de actividad peligrosa y de riesgo en la doctrina .......................... 231 3.3.3 El concepto de actividad peligrosa y de riesgo en otros ordenamientos jurídicos .. 233 3.3.4 La responsabilidad civil por actividades anormalmente peligrosas en los principios de derecho europeo de daños (PETL). .................................................. 239 Bibliografía ............................................................................................................... 243 Fuentes ...................................................................................................................... 243 Jurisprudencia Colombia........................................................................................... 243 Corte Constitucional.............................................................................................. 243 Corte Suprema de Justicia. ..................................................................................... 243 Consejo de Estado ................................................................................................. 247 Doctrina .................................................................................................................... 248
Presentación
Con el presente texto se pretende abordar algunos de los temas más importantes para el entendimiento adecuado de la institución de la responsabilidad civil extracontractual entendida como un mecanismo bilateral de compensación de daños, que tiene la función en nuestra sociedad de ayudar a verificar cuándo se ha presentado una interacción injusta que ha causado daño y debe nacer la obligación de reparar y el derecho a ser reparado.
Para comprender como funciona este mecanismo, empezaremos en el primer capítulo con una introducción sobre la conceptualización de la responsabilidad civil, su historia, su fuente, funciones y diferencias con otros mecanismos de compensación de daños; posteriormente abordaremos de manera sucinta, los diferentes eventos en los cuales se considera puede nacer la obligación de reparar, según las modalidades de responsabilidad civil aceptadas en nuestro ordenamiento.
Una vez claro el anterior panorama, el lector podrá comprender qué es la responsabilidad civil extracontractual, cuál es su función en nuestra sociedad, y cómo se diferencia de otros mecanismos de compensación de daños, de tal forma que estará en condiciones de continuar con el estudio de cada uno de los elementos estructurales que la configuran; para ello, en capítulos independientes, se analizaran los elementos o condiciones que dan nacimiento a la responsabilidad civil extracontractual, afrontando en cada uno de ellos los conceptos, los requisitos, condiciones, problemáticas y vicisitudes más relevantes sobre su aplicación e interpretación, siendo los elementos escogidos a estudiar: el daño, el nexo causal y el factor de atribución.
No hay duda que en la actualidad, la responsabilidad civil extracontractual, entendida como un mecanismo bilateral de compensación de daños, es uno de los temas que más atención atrae para todos los que se dedican a estudiar o ejercer el Derecho, en particular el Derecho de daños; en una sociedad cada vez más compleja, con surgimiento de mayores derechos y garantías para las personas, establecer cuándo hay una interacción injusta que da lugar a una reparación a título de responsabilidad civil extracontractual resulta de relevancia para todas las personas.
Así las cosas, el objetivo principal de este trabajo será analizar todos los temas propuestos teniendo como sustento la legislación vigente, las posturas jurisprudenciales, doctrinales, nacionales y extranjeras, con el ánimo de hacer su presentación, su interpretación, crítica y propuestas de concepción teórica y práctica, esperando que dicho estudio sea de agrado y utilidad para el lector.
Luis Felipe Giraldo Gómez
En conclusión, este texto pretende servir de guía para aquellos que se encuentran en etapa de formación en su carrera de derecho, con la esperanza de que sea un recurso de utilidad para su aproximación al entendimiento de la figura de la responsabilidad civil extracontractual; de igual forma, ésta propuesta busca servir de aporte a la discusión sobre los aspectos más relevantes que rodean el tema del derecho de daños, en especial, la responsabilidad civil extracontractual, esperando ser un insumo atractivo para los Jueces, abogados, y demás personas interesadas en abordar el análisis de este mecanismo bilateral de compensación de daños.
Dirigido a: estudiantes de derecho y de otras carreras; abogados litigantes y asesores; profesores de derecho; funcionarios de la rama judicial; y a todos aquellos que tengan interés de conocer y aproximarse a la figura de la responsabilidad civil en general, y en particular a la responsabilidad civil extracontractual.
12
Capítulo Primero NOCIONES GENERALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1. DEFINICIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En este capítulo introductorio iniciaremos una revisión de la evolución histórica de la figura de la responsabilidad civil, partiendo desde el Derecho romano hasta llegar a la regulación existente en los códigos civiles actuales; lo anterior con el fin de encontrar algunos antecedentes históricos de esta institución jurídica, y así comprender mejor el estado actual de la figura.
Posteriormente, revisaremos el concepto de responsabilidad civil y su ubicación dentro de las fuentes de las obligaciones; establecido lo anterior vamos a verificar cuál es su función en el ordenamiento jurídico colombiano y en qué se diferencia de otros mecanismos de compensación de daños que vienen siendo utilizados en la actualidad, sobre todo para evidenciar que dichos mecanismos, no responden a las mismas reglas y los principios que gobiernan la responsabilidad civil.
Finalizado este primer capítulo, el lector tendrá una noción clara de lo que es la responsabilidad civil y de lo que no es, y así, podrá continuar con el estudio de los elementos estructurales que configuran una de sus modalidades, esto es, la responsabilidad civil extracontractual.
1.1 Aproximación histórica a la evolución de la responsabilidad civil
Desde el periodo de fundación de Roma (año 754 o 753 a. C), hasta la compilación normativa efectuada por Justiniano en el siglo VI (entre los años 529 y 556 d. C) con el Corpus Iuris Civiles1 , se dio vida a muchas instituciones jurídicas que conocemos hoy en día; una de ellas, podría haber sido la responsabilidad civil, no obstante, tal y como indica Schipani, la
1 Di Pietro, Alfredo, Derecho privado romano, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2018, p. 27; Arguello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano. Historia e instituciones, Buenos Aires, Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, 1998, p. 3.
Luis Felipe Giraldo Gómez
realidad es que en estos textos antiguos no se llegó a consagrar de manera expresa y llana esta figura, o al menos no como la concebimos hoy en día2.
Pese a lo anterior, el Derecho romano sí reguló algunas figuras que pudieron ser la puerta de entrada a lo que posteriormente se convirtió en responsabilidad civil; una de estas instituciones fue la del delito —delictum—, regulado en el ius civile y luego por el el ius honorarium, el cual era establecido de forma particular y casuística, pero nunca como un principio general. De esta manera, en aquella época solo era visto como delito, los hechos antijurídicos lesivos previamente tipificados en una lex publica o en el edictum praetoris3; si se cumplía lo anterior y se verificaba la ocurrencia del hecho, procedía una sanción consistente en una pena —poena—.
Para comprender mejor cómo se concebía la figura del delito en Roma, debe considerarse que estos fueron divididos en: a) delito privado y b) delito público4; se entendía como configurativo de la primera categoría a toda aquella afrenta a la vida de un particular o de su familia, o también a las cosas que le pertenecían; este hecho daba lugar a que el ofendido iniciara una acción penal en contra del ofensor para lograr la imposición de una pena a su victimario; al ser catalogado como delito privado, existía la posibilidad de que la pena consistiera en la imposición de una obligación al ofensor, de pagar una suma dineraria en favor de la víctima del delito a título de sanción.
Por su parte el delito público —llamado también crimina—, consistía en todo atentado en contra de la comunidad que perturbaba el orden y la seguridad; por la connotación de afectación a un conglomerado, este delito era objeto de una acción penal pública cuya sanción podía consistir
2 “El Derecho romano, en el largo período de la formación de su sistema, desde los orígenes de Roma a Justiniano, no usa el término-concepto “responsabilidad”, que hoy en cambio usamos bastante difusamente. Este término aparece en el lenguaje jurídico a partir del 1700; las primeras corroboraciones del mismo las encontramos en Italia y en Inglaterra, luego en Francia (aun si es poco usado en el Código Civil de 1804).” Schipani, Sandro, “De la Ley Aquilia a Digesto 9. Perspectivas sistemáticas del Derecho romano y problemas de la responsabilidad extracontractual”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Núm. 12-13, 2007, p. 281. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/566 [Acceso: 10-10-19]
3 Guzmán Brito, Alejando, t. II, op. cit., p. 232.
4 En este sentido Vid., Arguello, Luis Rodolfo, op. cit., p. 351; Di Pietro, Alfredo, op. cit., p. 299; Schipani, Sandro, “De la Ley Aquilia a Digesto 9. Perspectivas sistemáticas del Derecho romano y problemas de la responsabilidad extracontractual”, op. cit., p 271; Viney, Geneviève, Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad civil; versión de Montoya Mateus, Fernando. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 27.
14
Nociones generales de responsabilidad civil
en un castigo al ofensor con una pena corporal o pecuniaria5; la sanción económica en este caso no ingresaba al patrimonio del ofendido, sino que era establecida en favor del erario público —aerarium o fiscus—6 .
Es claro que la respuesta consagrada por el Derecho romano a estos hechos lesivos considerados como delitos, bien privados o bien públicos, tenía fines sancionatorios y no reparatorios; las sanciones a título de pena que estaban permitidas en estos casos eran variadas, incluso, se llegó a justificar el uso de los castigos corporales como los azotes, la esclavitud, la ley del talión y, en casos extremos, la pena capital7.
No existió entonces en el Derecho romano una clara distinción entre la responsabilidad civil y la penal como se tiene hoy en día; tampoco se evidencia en los textos arcaicos una alusión expresa al concepto de reparación como respuesta a la materialización de un daño; la falta de distinción entre el derecho penal y el derecho civil para aquella época, puede explicarse en la falta de una concepción del Estado como persona jurídica8 como se tiene en la actualidad; por lo anterior, no se hacía en Roma la distinción entre derecho público y derecho privado, ni menos se llegó a pensar, aterrizados al ámbito de la responsabilidad civil, en una diferenciación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual9.
Pese a todo lo anterior, sí podemos encontrar en el Derecho romano algunos antecedentes que han servido de referente para moldear lo que conocemos hoy en día como responsabilidad civil. Así, debe reconocerse que, aunque la pena tenía la función de castigar al delincuente, en algunos escenarios se dejaba una puerta abierta a la víctima para buscar a través de una acción reipersecutoria10 , una especie de pago por el delito sufrido11.
5 Solarte Rodríguez, Arturo, “Los actos ilícitos en el derecho Romano”, en Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Vol. 53, Núm. 107, 2004, p. 695. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14796 [Acceso: 6-08-19]
6 Guzmán Brito, Alejando, Derecho Privado Romano. El derecho de las obligaciones (capítulos IV a IX), el derecho de la sucesión por causa de muerte, el derecho de las liberalidades, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 2001, t. II, p. 231.
7 Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 699.
8 Di Pietro, Alfredo, op. cit., p. 63.
9 Viney, Geneviève, op. cit., p. 27.
10 “Las acciones penales se podían acumular con las otras acciones que nacían del hecho ilícito y que se encaminaban a la restitución de la cosa o a la indemnización del daño causado (actiones rei persecutorias).” Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 703.
11 Guzmán Brito, Alejando, t. II, op. cit., p. 236.
15
Luis Felipe Giraldo Gómez
Al revisar con detalle lo regulado en el periodo del derecho romano “antiguo”12 o “arcaico”13, en especial lo prescrito en la Ley de las XII Tablas (años 450-451 a. C.), se puede encontrar un antecedente importante la figura de la responsabilidad civil, denominada la compositio.
Si bien es cierto, con la Ley de las XII Tablas se daba vía libre a la venganza privada, lo cual denota una fuerte influencia en su concepción de la idea del talión, también es claro que, en ella, se fincaron algunas bases del inicio de la figura de la composición voluntaria —Tabla VIII. 2—; incluso, se puede evidenciar que, para eventos no tan graves, se permitió hacer uso de las penas pecuniarias14 o de la entrega del bien dañado a título de retribución15 con el fin de cumplir la sanción.
La figura de la composición —compositio—, implicaba abrir una puerta a los victimarios para evitar ser objeto de la penas constitutivas de castigos corporales; como se dijo antes, se permita a los ofensores ofrecer una suma de dinero a la víctima según como fuera acordado, a través de una composición16, con el fin de extinguir la obligación con el lesionado.
12 Di Pietro, Alfredo, op. cit., p. 25.
13 Guzmán Brito, Alejando, Derecho Privado Romano. Síntesis histórica del derecho romano, las acciones y el proceso, el derecho de las personas y de la familia, el derecho de las cosas y de su dominio, posesión, uso y goce, el derecho de las obligaciones (capítulos I a III), Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 2001, t. I, p. 22.
14 Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 698.
15 Como ejemplos de penas corporales como los azotes, o la condena al pago de una suma de dinero, o la entrega del bien dañado se tiene los casos de: ruptura de un hueso de un hombre libre en donde se debían dar 300 ases, pero si era un esclavo se debían solo 150 ases (Tabla VIII. 3); para la iniuria o lesiones físicas menos graves la pena fue de 25 ases (Tabla VIII. 4); si el daño era causado a un animal cuadrúpedo se consideró la posibilidad de entregar el bien o el valor que este tuviera (Tabla VIII. 6); para el impúber que pastase o cortara frutos furtivamente en la noche se prescribió la pena los azotes, y la reparación del daño o el pago del doble (Tabla VIII. 9); para aquél que prendiera fuego a un edificio o a un montón de trigo si su acción fuera casual o por negligencia, se ordenaba la reparación del daño, y si no fuera solvente un castigo más leve (Tabla VIII. 10); por la tala de árboles ajenos se condenaba a pagar la suma de 25 ases (Tabla VIII. 11); para los ladrones flagrantes que fueran impúberes, se estableció la pena de azotes y que repararan el daño (Tabla VIII. 14); la pena para el hurto descubierto y contra el que dio a otro el bien hurtado era el triple (Tabla VIII.15ª); para los hurtos no flagrantes la sanción era el doble (Tabla VIII. 16); los ladrones se condenaban al doble y el usurero al cuádruple (Tabla VIII.18b); el robo por parte del tutor de cosas del pupilo se sancionaba con el doble (Tabla VIII.20b). La versión en español utilizada de los fragmentos de las XII Tablas que se cita, fue tomado de: Domingo, Rafael (coord), Textos de Derecho Romano, Navarra, Aranzandi, 2002, p. 32.
16 “La ley de las XII Tablas 8.2 refleja también una composición voluntaria, cuando dispone «si no se pactase (ni cum eo pactit) que se aplique el talión».” Garrido García, Manuel
16
Nociones generales de responsabilidad civil
En principio este arreglo era considerado como voluntario, pero con el devenir del tiempo se convirtió en obligatorio17. Por ello, considera Velásquez, que la Ley de las XII Tablas fue el paso inicial para hacer una transición de la composición voluntaria a la obligatoria18, y pese a que esta no fuere considerada una práctica general, sí puede verse como un antecedente de la concepción actual de la responsabilidad civil.
En este sentido indican los autores Henri, León y Jean Mazeaud
El derecho romano de las XII Tablas marca la transición ente la fase de la composición facultativa y la de la composición obligatoria: en algunos casos, pero solamente en algunos casos, la víctima era obligada a aceptar la composición y a renunciar a la venganza. Esa composición permaneció en derecho romano como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una reparación; de tal suerte que jamás se realizó completamente la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.
Se explica así que el derecho romano no haya podido lograr el establecimiento de un principio general de responsabilidad civil19.
La figura de la composición —compositio— es un antecedente histórico importante de lo que hoy entendemos como responsabilidad civil, sin que pueda en todo caso asimilarse en todo sentido a esta figura; no debe olvidarse que, para la época, no se diferenciaba entre el derecho penal y el civil, ni entre la sanción o la reparación. No obstante, como indica Hinestrosa, en esta evolución lenta se pasó de permitir una reacción ilimitada ante la ofensa, a una limitación de la venganza, para arribar a la composición, primero voluntaria y luego obligatoria y tasada por ley, todo ello en sus palabras constituye “un anticipo de la verdadera responsabilidad patrimonial”20.
De igual forma, ha de considerarse que, para la imposición de una pena por el delito cometido, no se exigía realizar el análisis de un específico factor de atribución, bien subjetivo u objetivo como sí ocurre en la actualidad; por
Jesús, Derecho privado romano. Casos. Acciones. Instituciones, Madrid, Ediciones Académicas, 2005, p. 219.
17 Schipani, Sandro, “De la Ley Aquilia a Digesto 9. Perspectivas sistemáticas del Derecho romano y problemas de la responsabilidad extracontractual”, op. cit., p. 272.
18 Velásquez Posada, Obdulio, Responsabilidad civil extracontractual, Bogotá, Temis, 2009, p. 164.
19 Mazeaud, Henri, Léon y Jean, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos; versión de Alcala-Zamora y Castillo, Luis. Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-América, 1978 t. II, v. II, p. 15.
20 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, v. I, p. 49.
17
Luis Felipe Giraldo Gómez
el contrario, la mayoría de las situaciones descritas como delitos en la Ley de las XII Tablas, eran consideradas como dolosas; esto es, como conductas que buscaban la materialización del resultado lesivo. No era necesario entonces entrar a realizar un juicio de valor sobre la manera como se había realizado el acto antijurídico, bastaba con verificar si el mismo se había realizado y estaba previamente tipificado21.
Así las cosas, la condición para imponer una pena era la autoría del resultado lesivo, aspecto que estaba por encima de la valoración subjetiva de la conducta con la cual se había causado el daño. Sin embargo, esta conclusión no puede —en todo caso— llevarnos al extremo de incurrir en el error de pensar que se estaba en esos términos frente a una responsabilidad de corte objetiva, tal y como se entiende este tipo de responsabilidad en nuestros días; por el contrario, como se indicó, siempre había una consideración previa de que en las conductas tipificadas se encontraba presente la intención dolosa de causar el resultado, y por ello, resultaba innecesario hacer este análisis al momento de imponer la pena, pues ya había sido realizado al momento de tipificar la conducta constitutiva del delito.
Al respecto considera Guzmán que
Las obligaciones derivadas de delito, y sus acciones, están sometidas a ciertos principios más o menos comunes. 1. Un delito supone el conocimiento de estar actuando ilícitamente el hechor, y la intención de actuar así, es decir el dolo (scientia dolo malo). De lo cual se deriva que: (i) en principio no hay delitos culposos ni de responsabilidad objetiva (…). En segundo lugar (ii) no delinque quien no puede actuar dolosamente; en tal condición están los infantes y los dementes. En seguida, (iii) tampoco delinque el que produce el resultado delictivo por accidente, si actuó lícita y diligentemente22
Bajo estos términos, ni la culpa, ni los factores objetivos de atribución de responsabilidad civil que tenemos en la actualidad como el riesgo, eran considerarados en aquel momento elementos necesarios para hacer el análisis de la procedencia de la pena para castigar a los victimarios por los delitos cometidos23.
El Derecho romano evoluciona con la Lex Aquilia (año 286 a. C.)24 —plebiscito atribuido al tribuno Aquilio25—, con la cual se recogió la mayoría de
21 Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 712.
22 Guzmán Brito, Alejando, t. II, op. cit., p. 234.
23 Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 699.
24 Guzmán Brito, Alejando, t. II, op. cit., p. 253.
25 Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 714; en el mismo sentido: Di Pietro, Alfredo, op. cit., p. 311.
18
Nociones generales de responsabilidad civil
las reglas existentes hasta la fecha respecto de los daños causados a las cosas ajenas26. A través de esta ley se introdujo una nueva figura, el delito danum ininuiria datum, con el cual se pretendía ampliar el espectro de situaciones que daban origen a un delito o a un cuasidelito como fuente de obligaciones en el derecho romano.
Como otra novedad se tiene que, con la Lex Aquilia, se abrió paso como sanción, a la pena consistente en una suma de dinero; de igual manera con esta ley empezó a reconocer una especie de cláusula general respecto de los daños causados de forma injusta a las cosas ajenas. Esta última cualidad de la norma constituye un avance importante, pues gracias al aporte de los pretores y de la jurisprudencia romana, esta ley —pese ser una ley penal—, puede ser considerada en nuestros días como el referente histórico más importante y cercano a la figura de la responsabilidad civil tal y como la concebimos en la actualidad.
La Lex Aquilia fue dividida en 3 capítulos27, siendo el capítulo I el encargado de regular el delito privado por muerte de un esclavo o animal cuadrúpedo de rebaño ajeno; por su parte, el capítulo II se ocupó la situación del acreedor conjunto —adstipulator— que, en fraude del acreedor principal había liberado por medio de una acceptilatio al deudor de la prestación de dinero, lo cual quedó en desuso en la época justinianea; y por último, en el capítulo III, se reglamentó todo lo concerniente con los delitos de lesiones, o muerte, a esclavos o a los animales, diferentes a los casos indicados en el primer capítulo y todo lo relacionado con quemaduras, fracturas o rupturas de cosas ajenas28.
26 Ulpianus, libro XVIII ad. Edictum. D.9,2,1. “Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria loutae sunt, derogavit, sine alia quae fuit: quas leges nunc referre non est necesse. Quae Lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a pleberogaverit.” Traducción.: “La ley Aquilia derogó todas las leyes que antes de ella trataron del daño con iniuria, así la de las Doce Tablas, como alguna otra que hubo; cuyas leyes no es necesario referir ahora. Cuya ley Aquilia es un Plebiscito, puesto que la presentó a la aprobación de la plebe el Tribuno de la plebe Aquilio.”
27 Vid., Guzmán Brito, Alejando, t. II, op. cit., p. 253; Solarte Rodríguez, Arturo, op. cit., p. 714; Di Pietro, Alfredo, op. cit., p. 311; Arguello, Luis Rodolfo, op. cit., p. 357; Sánchez Hernández, Luis Carlos, “La lex aquilia: la estructura del damnum iniuria datum y su evolución a través de la interpretatio prudentium y la actividad pretoria”, en THĒMIS-Revista De Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Núm. 73, 2018, pp. 165-193. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/ article/view/20898 [Acceso: 10-10-19]
28 “El damnum iniuria datum era una conducta que se concretaba en matar (occidere), hacer pedazos (frangere), quemar (urrere) o romper (rumpere) una cosa ajena (esclavo, animal u otra cosa mueble), causando así un daño patrimonial a su propietario. Esta conducta
19