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RESPONSABILIDAD MÉDICA

Manuel Camas Jimena (Coord.) María del Carmen Gómez Rivero Blanca Sillero Crovetto Javier Such Martínez

Valencia, 2013

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Manuel Camas Jimena María del Carmen Gómez Rivero Blanca Sillero Crovetto Javier Such Martínez

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Índice Prólogo

.....................................................................................................................15 LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO Mª del Carmen Gómez Rivero

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla

I. CONSIDERACIONES GENERALES.................................................................. 18 II. BLOQUE INTRODUCTORIO: NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO PENAL.................................................................................................................. 20 1. La secuencia del delito................................................................................... 20 2. Glosario básico de la Parte general del Derecho penal aplicable con más frecuencia a la responsabilidad penal médica.............................................. 24 III. BLOQUE I: LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA DERIVADA DE LA PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO............................................................... 34 1. Elementos comunes........................................................................................ 34 A) La acción y la omisión como fuentes de la responsabilidad penal médica...................................................................................................... 35 A.1. Fuentes de responsabilidad del médico por omisión............... 36 A.2. Los rasgos de la responsabilidad penal médica en comisión por omisión......................................................................................... 36 A.2.1. Requisitos........................................................................ 36 A.2.2. Efectos............................................................................. 39 A.2.3. Régimen.......................................................................... 40 B) Peculiaridad del título subjetivo de la responsabilidad penal del médico en los delitos consistentes en la producción de un resultado.............. 41 B.1. La imprudencia como título subjetivo mínimo de imputación. 41 B.2. Elementos conceptuales.............................................................. 42 B.2.1. La previsibilidad del resultado...................................... 42 B.2.2. Deber objetivo de cuidado............................................ 43 B.2.3. Deber subjetivo de cuidado........................................... 44 B.3. La valoración de la imprudencia en el ámbito de la medicina. 46 B.4. Clases de imprudencia................................................................ 47 B.5. La producción de un resultado como presupuesto del castigo del delito imprudente................................................................. 50 B.5.1. La relación de causalidad.............................................. 51 B.5.2. La imputación objetiva.................................................. 52 B.6. Las peculiaridades del trabajo en equipo.................................. 54 B.6.1. Rasgos.............................................................................. 54 B.6.2. Los distintos modelos de relación en el trabajo en equipo............................................................................. 54 B.6.3. El ámbito de las relaciones horizontales....................... 55 B.6.4. El ámbito de las relaciones verticales............................ 58 2. Los delitos en concreto.................................................................................. 62 A) Delitos contra la vida humana independiente...................................... 62 A.1. Homicidio.................................................................................... 62

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Índice A.2. Lesiones........................................................................................ 64 A.2.1. Los efectos en general del consentimiento en las lesiones................................................................................... 67 A.2.2. El caso del consentimiento en los actos médicos......... 68 A.3. Las fases finales de la vida. La eutanasia.................................... 69 A.3.1. Rasgos generales............................................................. 69 A.3.2. Presupuestos conceptuales de la eutanasia en el Código penal............................................................................... 69 A.3.3. La ausencia de los presupuestos conceptuales de la eutanasia y figuras delictivas afines............................... 70 A.3.4. Los actos de colaboración castigados en el Código penal............................................................................... 71 A.3.5. El régimen del resto de los actos de colaboración no contemplados en el Código penal................................ 72 A.3.6. Las consecuencias penales de los supuestos de eutanasia tipificados por el legislador........................................... 73 A.3.7. Supuestos especialmente conflictivos: la imposibilidad del enfermo de manifestar su voluntad........................ 73 A.3.8. Elementos del tipo subjetivo......................................... 74 A.3.9. El tratamiento de la alegación del error....................... 74 A.3.10. Formas imperfectas de ejecución.................................. 75 B) Títulos de responsabilidad derivados de la actuación médica en los inicios de la vida...................................................................................... 76 B.1. Delitos relativos a la manipulación genética.............................. 76 B.2. Delito de lesiones al feto............................................................. 78 B.2.1. Comportamientos castigados........................................ 78 B.2.2. Alcance de la conducta típica........................................ 78 B.2.3. La definición del objeto de la conducta....................... 79 B.2.4. Consecuencias de la delimitación del objeto de la conducta................................................................................ 79 B.2.5. Dificultades de esta delimitación en la práctica........... 80 B.2.5.1. Reglas............................................................. 80 B.2.5.2. Tendencia en la práctica............................... 80 B.2.6. Resultados que no pueden valorarse si se aplica este delito: el fallecimiento del recién nacido..................... 81 B.2.7. El régimen de la imprudencia....................................... 82 B.2.7.1. Presupuestos.................................................. 82 B.2.7.2. Limitaciones en el castigo............................. 83 B.2.7.3. La cláusula de la imprudencia profesional.. 83 B.2.8. Régimen concursal......................................................... 84 B.3. El delito de aborto....................................................................... 84 B.3.1. La conducta típica.......................................................... 84 B.3.2. La delimitación del objeto de la conducta................... 85 B.3.3. El punto de partida de la regulación: los supuestos permitidos por la ley...................................................... 85 B.3.4. Las previsiones del Código penal en la materia. Los distintos tipos delictivos................................................. 89 B.3.4.1. Los tipos dolosos........................................... 89 B.3.4.2. El tipo imprudente........................................ 94

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IV. BLOQUE II. LA AUSENCIA O VICIOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL....................... 96 1. Consideraciones previas................................................................................. 96 A) La relevancia del consentimiento informado........................................ 96 B) El reconocimiento positivo de la exigencia de consentimiento informado: la regulación civil......................................................................... 97 C) Los aspectos esenciales de la regulación civil........................................ 97 C.1. El deber de información como presupuesto de la emisión del consentimiento............................................................................ 97 2. El régimen del consentimiento informado................................................... 98 3. Consecuencias penales................................................................................... 100 A) Premisas................................................................................................... 100 A.1. La renuncia del paciente al tratamiento como circunstancia que exonera al médico del deber de obrar............................... 101 A.2. El consentimiento del paciente como presupuesto legitimador de la actuación médica................................................................ 102 A.3. La gravedad del vicio en el consentimiento como punto de partida de la intervención penal................................................ 103 B) Posibles títulos de responsabilidad por la ausencia o vicios de consentimiento.................................................................................................... 104 C) El tratamiento del error del sanitario acerca de la concurrencia del consentimiento del paciente.................................................................. 106 V. BLOQUE III. OTROS TÍTULOS DE RESPONSABILIDAD DEL SANITARIO....................................................................................................................... 107 1. La omisión del deber de asistencia sanitaria................................................ 107 A) Previsiones legales................................................................................... 107 B) Objeto de protección.............................................................................. 107 C) Sujetos activos de la conducta................................................................ 107 D) Las conductas castigadas......................................................................... 108 D.1. La denegación de la asistencia sanitaria.................................... 108 D.2. El abandono de los servicios sanitarios...................................... 109 D.2.1. La comprobación de la obligación concreta del sanitario.................................................................................... 109 D.2.2. La producción de una situación de riesgo grave para la salud de las personas.................................................. 110 D.2.3. Exigencia de dolo........................................................... 113 D.2.4. La alegación del error por parte del profesional......... 113 D.2.5. Castigo............................................................................. 113 D.2.6. Consumación y tentativa................................................ 113 D.2.7. Concursos....................................................................... 113 D.2.7.1. Con el resultado lesivo.................................. 113 D.2.7.2. Con el art. 409 CP......................................... 114 D.2.7.3. Con el art. 412.3 CP...................................... 114 2. El intrusismo en la actividad médica............................................................. 115 A) Previsiones legales................................................................................... 115 B) El objeto de tutela................................................................................... 115 D) El requisito de la habitualidad en el delito de intrusismo.................... 120 E) Problemas concursales del delito de intrusismo................................... 121 F) La falta del art. 637 CP............................................................................ 122 3. La tutela penal del secreto profesional. El art. 199.2 CP............................. 122

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Índice A) B) C) D) E)

Previsiones legales................................................................................... 122 Objeto de protección.............................................................................. 122 Los sujetos activos del delito................................................................... 123 Sujetos pasivos del delito......................................................................... 124 La conducta típica................................................................................... 124 E.1. El concepto de secreto. Rasgos................................................... 126 E.2. El valor de la cláusula legal: “con incumplimiento de su deber de sigilo o reserva”....................................................................... 126 E.3. Los límites de la vigencia del secreto......................................... 127 E.3.1. Colisión del derecho a la intimidad con el derecho a la información: el interés en la comunicación de la noticia............................................................................. 127 E.3.2. Colisión del derecho a la intimidad con la vida o salud de terceros...................................................................... 128 E.3.3. Casos en que el médico pueda resultar obligado a revelar los datos: el deber de impedir determinados delitos... 129 E.3.4. El deber de testificar en juicio....................................... 130 4. Delitos relativos a la salud pública................................................................. 130 A) La expendición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados: el art. 361...................................................................................... 130 A.1. Previsiones legales....................................................................... 130 A.2. Objeto del delito.......................................................................... 130 A.3. La conducta típica....................................................................... 131 A.4. Exigencia de dolo o de imprudencia grave (art. 367 CP)........ 131 A.5. Exigencia de una situación de peligro concreto....................... 131 B) El art. 362 CP........................................................................................... 131 C) El delito de dopaje.................................................................................. 133 C.1. Previsiones legales....................................................................... 133 C.2. Bien jurídico protegido............................................................... 133 C.3. Objeto del delito.......................................................................... 134 C.3.1. Elementos a los que se condiciona la tipicidad............ 134 C.3.2. Las conductas punibles: Son las siguientes: prescribir, proporcionar, dispensar, suministrar, administrar, ofrecer o facilitar................................................................... 134 C.3.3. La exigencia de dolo...................................................... 134 C.4. Los tipos cualificados.................................................................. 135 5. La expendición falsa de certificados............................................................. 135 A) Previsiones legales................................................................................... 135 B) El objeto material de la conducta........................................................... 135 C) La exigencia de dolo............................................................................... 135 D) Posibles concursos: El específico caso de la expendición de recetas falsas......................................................................................................... 136 D.1. Concurso con las correspondientes conductas falsarias descritas en los arts. 390 ss. CP................................................................... 136 D.2. Otras relaciones concursales....................................................... 137

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICO-SANITARIA Blanca Sillero Crovetto

Profesora Titular Derecho Civil de la Universidad de Málaga

CONSIDERACIONES GENERALES.............................................................................. 139 1. El sistema de responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico español.. 142 2. La responsabilidad civil médico-sanitaria..................................................... 145 3. Delimitación entre medicina curativa y medicina voluntaria o satisfactiva. Naturaleza de la actuación médica................................................................ 147 4. Responsabilidad extracontractual................................................................. 155 A) Por hecho propio: culpa y relación de causalidad................................ 155 B) Lex artis y protocolos médicos............................................................... 169 C) Especialidades de la Culpa Médica........................................................ 175 C.1. Individualización de la culpa...................................................... 175 C.2. Actuación de Médicos Internos Residentes............................... 176 C.3. Excepciones a la prueba de la culpa o negligencia del profesional de la Medicina............................................................................. 177 C.4. Relación de causalidad................................................................ 178 D) Otros supuestos de responsabilidad extracontractual.......................... 181 5. Responsabilidad contractual.......................................................................... 182 6. Responsabilidad hospitalaria......................................................................... 183 A) Responsabilidad extracontractual.......................................................... 184 A.1. Por hecho propio........................................................................ 184 A.2. Por hecho ajeno........................................................................... 190 A.3. El paciente como consumidor. Especial mención a la legislación protectora de los consumidores y usuarios................................ 192 B) Responsabilidad contractual................................................................... 198 7. La carga de la prueba en la responsabilidad sanitaria................................. 203 EL SECRETO PROFESIONAL MÉDICO Y LA PROTECCIÓN DE DATOS. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Javier Such Martínez Letrado Director de los Servicios Jurídicos de la Universidad de Málaga Socio de Gaona Abogados SLP

BLOQUE PRIMERO. El secreto médico........................................................................ 215 I. INTRODUCCIÓN DE LA MATERIAS A TRATAR............................................ 215 II. EL ANTIGUO CONCEPTO DEL SECRETO PROFESIONAL MÉDICO........ 218 1. El Juramento de Hipócrates........................................................................... 219 III. EL CONCEPTO ACTUAL DEL SECRETO MÉDICO....................................... 221 1. El Derecho a la Intimidad.............................................................................. 221 IV. EL CONTENIDO DEL SECRETO MÉDICO: SU OBJETO Y REGULACIÓN. JURISPRUDENCIA DESTACABLE.................................................................... 223 1. El binomio en el Secreto Médico: deber del médico-derecho del paciente...................................................................................................................... 223 A) Obligación-Derecho................................................................................ 224 2. Que indica nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.................. 225 A) Inexistencia de Norma Unificada........................................................... 225

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3. El Secreto Médico en nuestra constitución. reflexiones básicas sobre las sentencias más destacables en la materia...................................................... 226 A) El contenido del artículo 18.1 de la constitución................................. 226 A.1. El enunciado del precepto.......................................................... 226 A.2. Su vinculación con el Secreto Profesional................................. 227 A.3. Una Sentencia paradigmática..................................................... 228 A.3.1. El supuesto de hecho..................................................... 228 A.3.2. La opinión de los tribunales.......................................... 230 BLOQUE SEGUNDO. La incorporación del secreto médico y confidencialidad en el Ordenamiento Jurídico vigente. La Protección de Datos en el ámbito de la salud. Normas destacables. Sentencias más recientes sobre la materia........... 240 I. PRINCIPIO GENERAL DE CONFIDENCIALIDAD EN LA ASISTENCIA SANITARIA............................................................................................................... 240 1. La Orden Ministerial de 7 de julio de 1972.................................................. 240 2. El Código de Ética y Deontología.................................................................. 241 3. Secreto profesional del médico..................................................................... 241 4. La posible excepción al Secreto Médico en el Código de Ética y Deontología................................................................................................................. 242 5. La Ley General de Sanidad de 1986.............................................................. 244 6. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica................................................................................... 244 7. La confidencialidad en donaciones y trasplantes......................................... 245 8. Confidencialidad de las recetas médicas....................................................... 246 9. Confidencialidad en la interrupción voluntaria del embarazo................... 246 10. Confidencialidad en las técnicas de reproducción asistida......................... 246 11. Confidencialidad en los ensayos clínicos...................................................... 247 12. Confidencialidad de los datos referentes a menores de edad..................... 247 13. Confidencialidad de los datos personales recabados por la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica........................................................................ 248 14. La Confidencialidad y el Secreto en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica................................................................................. 248 II. REGULACIÓN PENAL....................................................................................... 253 1. Cap. I, Tít. X: Del descubrimiento y revelación de secretos........................ 253 2. Cap. IV, Tít. XIX: Infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos....................................................................................................... 254 3. Cap. VII, Tít. XX: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional.................................................................................................................... 255 III. LA PROTECCIÓN DE DATOS CONCERNIENTES A LA SALUD. BREVE REPASO A LA LEGISLACIÓN VIGENTE. APUNTES DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.............................................................................................. 255 1. La Ley Orgánica 15/1999. Protección de Datos de Carácter Personal: La Protección de Datos relativo a la Salud......................................................... 256 2. Informe de la Agencia de Protección de Datos sobre Hospitales............... 256 IV. CONCLUSIONES DE LA AEPD......................................................................... 258 V. RECOMENDACIONES....................................................................................... 259 VI. LA POSIBLE CONCILIACIÓN ENTRE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS Y LA LEY DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE............................... 261 1. Las denominadas anotaciones subjetivas del Facultativo............................. 261 2. Los cambios accidentales o temporales de Médicos.................................... 262

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3. La intimidad clínica del difunto.................................................................... 263 4. El traslado de datos clínicos cuando el fallecido es el médico habitual..... 263 5. Los equipos técnicos indiscretos.................................................................... 264 VII. UNA SENTENCIA EJEMPLAR........................................................................... 265 1. El supuesto de hecho, viene a ser el siguiente.............................................. 265 2. La opinión de los Tribunales......................................................................... 266 VIII. LA POTESTAD DISCIPLINARIA POR LA TRASGRESIÓN DEL SECRETO O LA CONFINDENCIALIDAD............................................................................... 269 1. El marco legal disciplinario en el ámbito de la Administración Pública sanitaria........................................................................................................... 270 2. Procedimiento disciplinario........................................................................... 272 A) Fases del Procedimiento Disciplinario................................................... 275 BLOQUE TERCERO. La responsabilidad del médico en el ámbito administrativo: responsabilidad patrimionial de la Administración Pública Sanitaria............. 277 I. BREVES APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO Y DE LA INSTITUCIÓN SANITARIA................................................................... 277 1. Estructura de la Responsabilidad Civil del Médico...................................... 277 II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL............... 278 1. La responsabilidad contractual...................................................................... 278 2. La responsabilidad extracontractual............................................................. 279 3 Algunas Sentencias que ejemplifican la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual....................................................................... 280 III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA................................................................................................................... 282 1. La Constitución de 1978. Artículo 106.2....................................................... 282 2. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en sus artículos 139 a 142, con las modificaciones introducidas por la Ley 4/1999, que reforma parcialmente a la primera........................................................ 282 IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL....... 285 1. De carácter objetiva........................................................................................ 285 2. La carga de la prueba..................................................................................... 286 3. Responsabilidad directa................................................................................. 288 4. El plazo de prescripción................................................................................. 288 V. LOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA........................................................... 289 1. La acción o la omisión antijurídica............................................................... 290 2. El nexo causal................................................................................................. 292 3. La ausencia de fuerza mayor: la exoneración de responsabilidad motivado por el estado de la ciencia.............................................................................. 295 4. Algunas casuísticas especiales en materia de responsabilidad sanitaria...... 297 VI. SITUACIONES SINGULARES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA................................................................. 302 VII. EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA. LA POSIBLE REPETICIÓN HACIA EL MÉDICO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN....................... 305 1. Clasificación.................................................................................................... 305 2. El procedimiento ordinario........................................................................... 306 3. El supuesto especial del procedimiento abreviado...................................... 311

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VIII. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AUTORIDADES Y PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS................................... 311 1. Requisitos para ejercitar la acción de repetición.......................................... 313 2. El procedimiento............................................................................................ 315 3. Tramitación..................................................................................................... 315

PRÓLOGO Es parte de la práctica habitual de los despachos de abogados, atender asuntos sobre responsabilidad en general. Dentro de las cuestiones relacionadas con la responsabilidad, la derivada de la praxis médica, resulta de especial interés profesional por sus diferentes enfoques jurídicos, por las connotaciones éticas que casi siempre conlleva, por los constantes conflictos de intereses que genera. Si consultamos la Base de Datos de Jurisprudencia y Legislación de Tirant, aparecen relacionados con los términos de búsqueda «responsabilidad médica», prácticamente doscientas mil resoluciones judiciales y más de mil ochocientas referencias legislativas. Eso nos da una idea de la amplitud del tema que esta obra trata. La responsabilidad médica efectivamente puede estudiarse desde muy diferentes ámbitos: la responsabilidad penal del médico, su responsabilidad civil, la que se produce cuando la praxis tiene lugar dentro del sistema sanitario público, las cuestiones relativas al secreto profesional, protección de datos, etc. En definitiva cuestiones jurídicas complejas. Sin embargo, llama la atención que esos problemas del ámbito jurídico puedan llegar a condicionar la propia práctica de la Medicina. Es precisamente esa idea la que está en la génesis de este libro, la observación desde un despacho de abogados de cómo el temor a la exigencia de responsabilidades civiles, penales o administrativas, condiciona a los médicos en su toma de decisiones. Como en otros campos profesionales, los médicos no siempre tienen una conciencia precisa del alcance de su responsabilidad, a veces esa percepción se vuelve exagerada y, sobre todo, la falta de información, la ausencia de pautas claras en la toma de decisiones, puede llevar a comportamientos exagerados e incluso erróneos que, en lugar de beneficiar al profesional de la medicina y al paciente, puedan llegar a perjudicarlos. La meta de esta obra es precisamente la de los profesionales de la medicina, sin perder rigor jurídico, para que alcancen un grado de conocimiento amplio de los supuestos de exigencia de responsabilidad más comunes, de forma que sus comportamientos puedan adaptarse de la mejor manera a derecho, sin incurrir en conductas a veces excesivas por acción u omisión. Se trata de una obra de un contenido jurídico profundo, como no puede ser de otra forma dado quiénes son sus autores, pero en la que se han

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Manuel Camas Jimena

esforzado por hacerla asequible a los que trabajan diariamente en el sector de la medicina, sin conocimientos de derecho previos. Tenemos la ilusiĂłn de que el esfuerzo sirva para que los profesionales de la medicina puedan tomar decisiones, conociendo las normas que regulan su responsabilidad y los precedentes resueltos por nuestros tribunales, para proporcionarles seguridad jurĂ­dica en definitiva. MĂĄlaga 1 de octubre de 2012 Manuel Camas Jimena

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO Mª del Carmen Gómez Rivero

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. BLOQUE INTRODUCTORIO: NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO PENAL. 1. La secuencia del delito. 2. Glosario básico de la Parte general del Derecho penal aplicable con más frecuencia a la responsabilidad penal médica. III. BLOQUE I: LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA DERIVADA DE LA PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO. 1. Elementos comunes. A) La acción y la omisión como fuentes de la responsabilidad penal médica. A.1. Fuentes de responsabilidad del médico por omisión. A.2. Los rasgos de la responsabilidad penal médica en comisión por omisión. A.2.1. Requisitos. A.2.2. Efectos. A.2.3. Régimen. B) Peculiaridad del título subjetivo de la responsabilidad penal del médico en los delitos consistentes en la producción de un resultado. B.1. La imprudencia como título subjetivo mínimo de imputación. B.2. Elementos conceptuales. B.2.1. La previsibilidad del resultado. B.2.2. Deber objetivo de cuidado. B.2.3. Deber subjetivo de cuidado. B.3. La valoración de la imprudencia en el ámbito de la medicina. B.4. Clases de imprudencia. B.5. La producción de un resultado como presupuesto del castigo del delito imprudente. B.5.1. La relación de causalidad. B.5.2. La imputación objetiva. B.6. Las peculiaridades del trabajo en equipo. B.6.1. Rasgos. B.6.2. Los distintos modelos de relación en el trabajo en equipo. B.6.3. El ámbito de las relaciones horizontales. B.6.4. El ámbito de las relaciones verticales. 2. Los delitos en concreto. A) Delitos contra la vida humana independiente. A.1. Homicidio. A.2. Lesiones. A.2.1. Los efectos en general del consentimiento en las lesiones. A.2.2. El caso del consentimiento en los actos médicos. A.3. Las fases finales de la vida. La eutanasia. A.3.1. Rasgos generales. A.3.2. Presupuestos conceptuales de la eutanasia en el Código penal. A.3.3. La ausencia de los presupuestos conceptuales de la eutanasia y figuras delictivas afines. A.3.4. Los actos de colaboración castigados en el Código penal. A.3.5. El régimen del resto de los actos de colaboración no contemplados en el Código penal. A.3.6. Las consecuencias penales de los supuestos de eutanasia tipificados por el legislador. A.3.7. Supuestos especialmente conflictivos: la imposibilidad del enfermo de manifestar su voluntad. A.3.8. Elementos del tipo subjetivo. A.3.9. El tratamiento de la alegación del error. A.3.10. Formas imperfectas de ejecución. B) Títulos de responsabilidad derivados de la actuación médica en los inicios de la vida. B.1. Delitos relativos a la manipulación genética. B.2. Delito de lesiones al feto. B.2.1. Comportamientos castigados. Los art. 157 y 158 tipifican la causación dolosa o imprudente de la causación en un feto de una lesión o enfermedad que:. B.2.2. Alcance de la conducta típica. B.2.3. La definición del objeto de la conducta. B.2.4. Consecuencias de la delimitación del objeto de la conducta. B.2.5. Dificultades de esta delimitación en la práctica. B.2.5.1. Reglas. B.2.5.2. Tendencia en la práctica. B.2.6. Resultados que no pueden valorarse si se aplica este delito: el fallecimiento del recién nacido. B.2.7. El régimen de la imprudencia. B.2.7.1. Presupuestos. B.2.7.2. Limitaciones en el castigo. B.2.7.3. La cláusula de la imprudencia profesional. B.2.8. Régimen concursal. B.3. El delito de aborto. B.3.1. La conducta típica. B.3.2. La delimitación del objeto de la conducta. B.3.3. El punto de partida de la regulación: los supuestos permitidos por la ley. B.3.4. Las previsiones del Código penal en la materia. Los distintos tipos delictivos. B.3.4.1. Los tipos dolosos. B.3.4.2. El tipo imprudente. IV. BLOQUE II. LA AUSENCIA O VICIOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. 1. Consideraciones previas. A) La relevancia del consentimiento informado. B) El reconocimiento positivo de la exigencia de consentimiento informado: la regulación civil. C) Los aspectos esencia-

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Mª del Carmen Gómez Rivero les de la regulación civil. C.1. El deber de información como presupuesto de la emisión del consentimiento. 2. El régimen del consentimiento informado. 3. Consecuencias penales. A) Premisas. A.1. La renuncia del paciente al tratamiento como circunstancia que exonera al médico del deber de obrar. A.2. El consentimiento del paciente como presupuesto legitimador de la actuación médica. A.3. La gravedad del vicio en el consentimiento como punto de partida de la intervención penal. B) Posibles títulos de responsabilidad por la ausencia o vicios de consentimiento. C) El tratamiento del error del sanitario acerca de la concurrencia del consentimiento del paciente. V. BLOQUE III. OTROS TÍTULOS DE RESPONSABILIDAD DEL SANITARIO. 1. La omisión del deber de asistencia sanitaria. A) Previsiones legales. B) Objeto de protección. C) Sujetos activos de la conducta. D) Las conductas castigadas. D.1. La denegación de la asistencia sanitaria. D.2. El abandono de los servicios sanitarios. D.2.1. La comprobación de la obligación concreta del sanitario. D.2.2. La producción de una situación de riesgo grave para la salud de las personas. D.2.3. Exigencia de dolo. D.2.4. La alegación del error por parte del profesional. D.2.5. Castigo. D.2.6. Consumación y tentativa. D.2.7. Concursos. D.2.7.1. Con el resultado lesivo. D.2.7.2. Con el art. 409 CP. D.2.7.3. Con el art. 412.3 CP. 2. El intrusismo en la actividad médica. A) Previsiones legales. B) El objeto de tutela. D) El requisito de la habitualidad en el delito de intrusismo. E) Problemas concursales del delito de intrusismo. F) La falta del art. 637 CP. 3. La tutela penal del secreto profesional. El art. 199.2 CP. A) Previsiones legales. B) Objeto de protección. C) Los sujetos activos del delito. D) Sujetos pasivos del delito. E) La conducta típica. E.1. El concepto de secreto. Rasgos. E.2. El valor de la cláusula legal: “con incumplimiento de su deber de sigilo o reserva”. E.3. Los límites de la vigencia del secreto. E.3.1. Colisión del derecho a la intimidad con el derecho a la información: el interés en la comunicación de la noticia. E.3.2. Colisión del derecho a la intimidad con la vida o salud de terceros. E.3.3. Casos en que el médico pueda resultar obligado a revelar los datos: el deber de impedir determinados delitos. E.3.4. El deber de testificar en juicio. 4. Delitos relativos a la salud pública. A) La expendición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados: el art. 361. A.1. Previsiones legales. A.2. Objeto del delito. A.3. La conducta típica. A.4. Exigencia de dolo o de imprudencia grave (art. 367 CP). A.5. Exigencia de una situación de peligro concreto. B) El art. 362 CP. C) El delito de dopaje. C.1. Previsiones legales. C.2. Bien jurídico protegido. C.3. Objeto del delito. C.3.1. Elementos a los que se condiciona la tipicidad. C.3.2. Las conductas punibles: Son las siguientes: prescribir, proporcionar, dispensar, suministrar, administrar, ofrecer o facilitar. C.3.3. La exigencia de dolo. C.4. Los tipos cualificados. 5. La expendición falsa de certificados. A) Previsiones legales. B) El objeto material de la conducta. C) La exigencia de dolo. D) Posibles concursos: El específico caso de la expendición de recetas falsas. D.1. Concurso con las correspondientes conductas falsarias descritas en los arts. 390 ss. CP. D.2. Otras relaciones concursales.

I. CONSIDERACIONES GENERALES A lo largo de las siguientes páginas se estudian los principales títulos de responsabilidad penal en que pueden incurrir los profesionales sanitarios, esto es, las calificaciones más frecuentes por las que pueden ser acusados y, en su caso, condenados en el orden penal. A efectos expositivos, esos distintos títulos delictivos los clasificaremos conforme a tres grandes bloques. El primero comprende aquellas calificaciones penales orientadas a la sanción de las conductas que provocan un resultado lesivo; en el caso que

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La responsabilidad penal del médico

nos interesa, contra bienes jurídicos fundamentales: vida e integridad física, comprendiendo tanto las relativas al bien jurídico vida humana independiente (homicidio y lesiones), como dependiente (aborto, lesiones al feto). Se incluyen igualmente las conductas relacionadas con la manipulación genética (Bloque I). El segundo bloque se ocupa de determinar el título de responsabilidad por el que eventualmente pueda responder el sanitario por la práctica del acto médico de que se trate, bien sin contar con el consentimiento del paciente, o bien adoleciendo la manifestación de voluntad de vicios que determinen su ineficacia (Bloque II). En el tercer grupo englobaremos de forma genérica otros títulos de responsabilidad por los que pueda responder el sanitario. Se trata de tipos delictivos de corte muy distinto pero con implicación directa en el ejercicio profesional de la medicina (Bloque III). Gráficamente, los respectivos bloques y sus contenidos son los siguientes: 1. Por la producción de un resultado lesivo • • • • • •

PRINCIPALES TÍTULOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO

Homicidio Lesiones Lesiones al feto Aborto Manipulación genética Eutanasia

2. Por la ausencia o deficiencia de la información/ Ausencia o vicios en el consentimiento • Lesiones • Coacciones • Detenciones ilegales 3. Otros tipos de responsabilidad • • • • • •

Omisión del deber de asistencia Sanitaria Intrusismo Delitos contra la intimidad Delitos contra la salud pública Expendición falsa de certificados

Con todo, antes de entrar en el análisis propiamente dicho del régimen de responsabilidad penal médica, se ofrece en un capítulo introductorio

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una serie de nociones básicas de Derecho penal, indispensables para comprender las bases de aquélla. Para facilitar el seguimiento de la exposición se incluye igualmente un glosario básico de nociones jurídico penales.

II. BLOQUE INTRODUCTORIO: NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO PENAL 1. La secuencia del delito En materia de responsabilidad penal médica, al igual que sucede en general en cualquier ámbito penal, es necesario comprobar la existencia de una acción que sea imputable al sujeto que se enjuicia, esto es, resulta básico identificar un comportamiento humano realizado de forma voluntaria y libre por aquél. Estos atributos del comportamiento se excluyen en los llamados supuestos de ausencia de acción, como son los movimientos reflejos o los actos en cortocircuito, en los que aun cuando sea posible atribuir en un estricto plano fenomenológico una conducta a un sujeto, dicho juicio relacional, sin embargo, es insostenible en el orden jurídico y, en concreto, en el orden jurídico penal. A partir de la comprobación de este presupuesto mínimo y básico, la fundamentación de una sentencia condenatoria o absolutoria por parte de los Tribunales de Justicia requiere el previo análisis de la secuencia en que tradicionalmente se estructura el delito. Se trata, básicamente, de la comprobación de tres categorías predicables de la acción que se enjuicia, comprensivas de distintos contenidos: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Cada una de ellas guarda una relación secuencial y, en caso de exclusión de una de ellas, excluyente de la siguiente. Los rasgos de cada uno de estos atributos son los siguientes:

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La responsabilidad penal del médico

Se habla del carácter secuencial de las categorías del delito puesto que no se trata de la comprobación yuxtapuesta de sus distintos elementos, sino que su análisis guarda un orden relacional estricto, de tal modo que sólo cuando se haya afirmado la concurrencia de los elementos que componen la primera categoría se procede al estudio de la siguiente, y así de forma sucesiva.

El carácter secuencial

Conforme a lo anterior, sólo cuando se afirme que el hecho es típico cobra sentido la comprobación acerca de si es también antijurídico. Por su parte, sólo cuando el hecho sea típico y antijurídico procede comprobar la concurrencia, en su caso, de los elementos que fundamentan el juicio de culpabilidad del autor. Se dice que es una comprobación excluyente por cuanto que allí donde se descarte la concurrencia de cualquiera de las secuencias decae la necesidad de entrar a comprobar los elementos de la siguiente categoría.

Comprobación excluyente

Ejemplo: Si se afirma que el hecho se ha realizado en legítima defensa y se excluye, por tanto, la antijuricidad de la conducta, no tiene sentido comprobar la secuencia siguiente, a saber, la culpabilidad del autor. Con independencia de que éste se encuentre en condiciones normales de motivabilidad o no, se excluirá ya la responsabilidad penal, siendo ese último dato, por tanto, plenamente irrelevante.

Esta secuencia puede representarse de forma gráfica del siguiente modo: SECUENCIA DEL DELITO

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

CULPABILIDAD

Estudia los elementos requeridos en el concreto delito y que deben comprobarse en el caso en cuestión para calificar la conducta como típica

En ella se comprueba si el comportamiento es contrario a Derecho. Se excluye este juicio cuando concurre una causa de justificación: • Legítima defensa • Estado de necesidad • Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo • Cumplimiento de un deber

Estudia los elementos relacionados con el autor y su capacidad de motivación: • Imputabilidad • Conocimiento de la antijuricidad • Inexigibilidad de otra conducta

TIPO SUBJETIVO Dolo o imprudencia

TIPO OBJETIVO • • • •

Acción y omisión Resultado Sujetos Relación de causalidad o imputación objetiva

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Esquematizamos a continuación los rasgos básicos de cada una de esas secuencias: En la tipicidad, primera secuencia del delito, tienen cabida todos los elementos que requiere el respectivo tipo delictivo de que se trate para que la conducta que se enjuicia pueda subsumirse en él. Este incluye elementos objetivos y subjetivos, que dan paso, respectivamente al llamado tipo objetivo y tipo subjetivo del delito, cuya comprobación también es secuencial. ► La comprobación de los elementos del tipo objetivo del delito.

LA TIPICIDAD

Ejemplo: El delito de homicidio requiere comprobar que un determinado sujeto realiza, a título de autor o de partícipe (sujetos), una acción que produce o contribuye a la muerte de otro (resultado). Entre la conducta y el resultado debe mediar no sólo una relación de causalidad, sino que el resultado también debe serle imputado al autor en términos normativos (relación de imputación objetiva). Así, aunque el médico prescribiera por negligencia un fármaco a un paciente que le provocara una reacción y el consiguiente malestar físico, no respondería por su muerte si en ese estado éste hubiera decidido conducir y falleciera en un accidente causado por dicha situación (habría relación de causalidad pero no de imputación objetiva). ► Una vez fundamentados estos elementos, se procede al estudio del tipo subjetivo, en concreto a analizar si el autor obró con dolo, imprudencia, o bien si no puede formularse contra él juicio alguno de reproche, supuestos que se conocen bajo la denominación de “caso fortuito”. Ejemplo: Si el cirujano realiza una intervención respetando todas las reglas de la buena práctica médica no responderá por los resultados lesivos que pueda sufrir el paciente, debido, por ejemplo, a un paro cardiaco imprevisible

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Tras la comprobación de la existencia de los elementos que fundamentan el tipo objetivo y subjetivo del delito se analiza la antijuricidad de la conducta, cuyo objeto de análisis es excluir puntualmente y en atención a las circunstancias del caso concreto el juicio de reproche que pudiera merecer el comportamiento previamente calificado como típico. Dicho de otra forma, aun cuando la comprobación de la secuencia de la antijuricidad arrojase como resultado su exclusión, no desaparece LA ANTIJURICIDAD por ello el juicio previo, el de tipicidad, sino que su desvalor tan solo se considera justificado en el caso en cuestión. Ejemplo: El que mata a otro en legítima defensa ante el ataque del que es objeto comete un hecho típico (matar a un hombre —tipo objetivo— de forma dolosa —tipo subjetivo—), pero en el caso concreto esa acción típica se considera permitida por el Derecho. En la culpabilidad se estudian una serie de aspectos estrictamente vinculados a la situación personal del sujeto que se enjuicia. Son elementos orientados a comprobar si actuó en condiciones normales de motivabilidad y procede, por tanto, la imposición de una pena o de una medida de seguridad. Aquella comprobación atiende a su normalidad mental para respetar los mandatos contenidos en la norma penal y sentirse de forma responsable intimidado por ella. Esa normalidad se excluye:

LA CULPABILIDAD

– En los casos en que el sujeto padezca una enfermedad o alteración mental que le impida conocer el alcance de los hechos que realiza, o bien orientar su voluntad de forma responsable (imputabilidad) – En los casos en que no conozca la prohibición, ya sea ese desconocimiento vencible o invencible (error de prohibición) – Cuando, atendidas sus circunstancias, no le sea exigible una conducta distinta (inexigibilidad de otra conducta) Ejemplo: Aun cuando pudiera ser constitutivo de un hecho típico y antijurídico de aborto la realización de una práctica abortiva transcurrida la 14 semana de gestación y sin que concurran circunstancias que excepcionalmente permitieran su realización superado ese plazo, podrá apreciarse un error de prohibición en el caso de que el sujeto alegara fundadamente actuar en la creencia de que también tras ese plazo es posible realizar el aborto por indicaciones ético sociales.

Junto a estas tres secuencias básicas, se reconoce una cuarta categoría del delito que, bajo la denominación de penalidad, engloba la comprobación de las circunstancias que adicionalmente son necesarias en determinados delitos para fundamentar el castigo. Se incluyen en su concepto las