DELITOS DE POSESIÓN:
Una investigación dogmática y político-criminal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DELITOS DE POSESIÓN: Una investigación dogmática y político-criminal
CARLOS VIVEIROS
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
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penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “hecho”
penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “acciones
penal por el
infracción al principio de imputación
No determinante: la crítica adicional de Hochmayr a la responsabilidad penal por el estado
IV.4.5. ¿Puede la exigencia de una intención criminal adicional superar el déficit de legitimidad de la responsabilidad penal por el estado?
IV.4.6. ¿Relación de accesoriedad entre la responsabilidad penal por el estado y la responsabilidad penal por el comportamiento?
IV.4.7. Conclusiones: responsabilidad penal por el estado y principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”)
IV.5. ¿Penalización “de facto” de meros estados en la jurisprudencia?
El autor de esta monografía me pide que realice una presentación de ella, encomienda que asumo con mucho gusto. He tenido la ocasión de orientarle en la realización de esta investigación, junto con mi colega Walter Perron, durante todo el tiempo que ha ido desarrollándose. Considero que nos encontramos ante un trabajo de investigación de primera fila, que hace una profunda incursión en un tema de dogmática penal relevante, de difícil manejo y que precisa para su correcto estudio de profundos conocimientos de derecho penal. En este caso la dificultad se acrecienta al haber decidido nuestro autor analizar el problema de modo simultáneo en dos ordenamientos jurídico-penales distintos, como son el español y el alemán. El resultado es plenamente satisfactorio, como trataré de mostrar a continuación.
Ante todo, considero muy oportuna la elección del tema a tratar. Los delitos de posesión incrementan incesantemente su número en el marco de una política criminal cada vez más intervencionista, y ello no se corresponde, al menos en el mundo hispanohablante, con la atención que les presta la doctrina, reflejada solo en un par de monografías y algunos artículos. Es posible que ello tenga que ver con que las conductas de posesión están con frecuencia insertas en redacciones típicas extensas y prolijas, en las que la conducta de posesión queda oscurecida frente a otros comportamientos típicos más llamativos. Lo cierto es que, como demuestra el autor de este trabajo mediado el capítulo segundo, en el código penal español existen hasta un total de 41 tipos de posesión más 7 en leyes especiales, lo que por sí solo da cuenta de la importancia de la investigación. El monografista realiza en ese sentido un muy valioso y agudo deslinde de los tipos españoles que se han de considerar de posesión y los que no. Quizás, dada la naturaleza hispano-alemana de la investigación, hubiera venido bien una enumeración sucinta de los tipos de posesión alemanes existentes, sin necesidad de proceder a su clasificación detenida, pues eso ha sido ya realizado por autores alemanes. En cualquier caso, es mérito del autor el haber puesto de manifiesto la entidad del problema en España, lo que sin duda tendrá notables repercusiones no solo en España sino en todo el mundo jurídico iberoamericano.
Antes, en el capítulo primero, así como en buena parte del capítulo segundo, Viveiros realiza un laudable esfuerzo de clarificación conceptual de estos delitos. Ya en estas primeras páginas se pueden apreciar las sólidas bases conceptuales y casuísticas sobre las que el autor asienta su discurso, así como el rigor lógico empleado, cualidades que se van a man-
tener a lo largo de toda la monografía. Además, la profundidad de su análisis se potencia al disponer de un catálogo de casos prácticos a los que se refiere oportunamente a lo largo de todo el trabajo. Esa técnica se demuestra muy fructífera para el entendimiento de su argumentación, dado el elevado grado de abstracción empleado en numerosos pasajes.
En el capítulo tercero el autor se ocupa de las ambiciosas posturas doctrinales que pretenden interpretar estos delitos como una tercera modalidad de responsabilidad penal, ya no ligada a comportamientos activos u omisivos, sino a un estado de cosas a lo que se une una voluntad general de dominio por parte del sujeto de la imputación. Tras una cuidadosa y clarificadora exposición de las posturas existentes, así como de sus antecedentes, el autor abre fundamentalmente dos líneas de crítica. La primera, que se centra en si resulta acorde ese tercer modo de imputación penal con el principio de legalidad constitucional, le lleva a un profundo análisis de la jurisprudencia constitucional española y alemana. Con todo, pese a lo ilustrativo de ese análisis, llega a una conclusión que ya se podía anticipar: la jurisprudencia constitucional de ambos países no pretende entrar a justificar o no la responsabilidad penal por el estado, y cuando entra de algún modo en ese problema sus contribuciones son poco concluyentes, cuando no confusas. En realidad, lo que sucede, en mi opinión, es que el principio de legalidad tiene poco que decir al respecto. Otra cosa es, como agudamente capta el autor en exclusiva referencia al ordenamiento español, lo que se deriva de su formulación en el art. 10 de nuestro código penal, determinante al respecto.
Mucho más prometedora es la brillante defensa que nuestro autor hace, en el último y largo apartado del capítulo tercero, del principio de imputación subjetiva como el baluarte ante el que se estrellaría cualquier fundamentación de la responsabilidad por el estado, alejada de comportamientos activos y omisivos.
Y, a propósito de ello, participo plenamente de su postura escéptica frente a las prestaciones que a estos efectos puede suministrar un vago principio de culpabilidad en el que confluyen, no siempre debidamente diferenciados, componentes del tipo —imputación subjetiva—, de la culpabilidad —reprochabilidad— y de la teoría de la pena —principio de proporcionalidad—. Estimo que ese concepto es heredero de una superada concepción de la teoría jurídica del delito en la que imputación subjetiva y reprochabilidad, al menos, estaban alojadas en un mismo lugar sistemático.
Tengo algunas dudas respecto a la elección de la imputación subjetiva como el fundamento para deslegitimar la responsabilidad penal por el
estado, como hace el autor, dudas que tienen que ver con el reducido ámbito de ese concepto. Yo creo que el principio de imputación personal, que recoge los criterios en virtud de los cuales un hecho externo y concreto se puede vincular a una persona, hubiera sido una referencia más adecuada. Ciertamente, el principio de imputación personal incluye dentro de sí una imputación objetiva y otra subjetiva, ambas imprescindibles. Por la primera se verifican las condiciones de pertenencia objetiva de un hecho a una persona, y por la segunda las condiciones de pertenencia subjetiva de un hecho a quien materialmente —objetivamente— lo ha realizado o producido. Fijarse únicamente en la vertiente subjetiva, como ha hecho el autor, creo que no capta del todo la improcedencia de hacer responder a alguien por un estado que en ocasiones ni siquiera objetivamente le pertenecerá, pues no está ligado a su persona en modo alguno.
Alguien, aunque no el autor de esta monografía, podría pensar que sería más adecuado acudir al principio de responsabilidad por el hecho. No lo creo así. El principio de responsabilidad por el hecho tiene otra función, la de asegurar que el reproche de la culpabilidad se concentre en el comportamiento externo y concreto enjuiciado, y no en la conducta existencial, la forma de vida, del autor, que trascienden a ese comportamiento.
En cualquier caso, coincido plenamente con el autor en que la cuestión gira sustancialmente en torno a la ilegitimidad de exigir responsabilidad penal por hechos que no pueden ser calificados como un comportamiento humano concreto.
Viveiros tiene aún tiempo, en un muy convincente capítulo cuarto, de mostrar la inviabilidad dogmática de comprender la posesión como una tercera categoría de los delitos de comportamiento.
Finalmente, en el capítulo quinto, el autor desarrolla con unos niveles de profundización y minuciosidad sobresalientes su propia fundamentación de los delitos de posesión como delitos de comportamiento activo u omisivo, permanentes y de resultado. Para ello se sirve de dos conceptos determinantes, los de establecimiento y mantenimiento de la custodia del objeto típico, no sin antes hacer unas aclaraciones muy pertinentes, ya anticipadas al inicio del trabajo, sobre el distinto concepto de posesión como estado de cosas o como título de imputación.
El autor muestra agudeza intelectual al plantearse en el capítulo sexto los problemas derivados de la necesidad de deshacerse de la custodia del objeto. En especial, su análisis diferenciado de la situación en que se encuentran los detentadores de custodia culpables y los detentadores de custodia impuesta lato sensu, y la conveniencia de encontrar soluciones
dogmáticas distintas en unos casos y otros, lo que hace a través de una propuesta concreta, resultan muy convincentes.
Desearía concluir resaltando asimismo la actitud autocrítica del autor, que se adelanta con frecuencia a las objeciones que pudieran hacerse a sus argumentos e intenta responderlas adecuadamente. En ocasiones es el propio autor quien potencia las posturas de los autores sometidos a su crítica, atendiendo a razones que ellos mismos no han llegado a utilizar, ocupándose luego de responder a esos argumentos. Esta actitud demuestra una encomiable honradez intelectual, que es otro de los méritos destacados de este trabajo.
Deseo que a Carlos Viveiros, como me consta que es su voluntad, se le den las oportunidades que tiene bien merecidas para desarrollar su carrera académica. Nos encontramos ante un investigador muy bien formado, con una gran capacidad analítica y discursiva, que se mueve en un nivel de excelencia. Me ha hecho además el regalo de querer iniciar su andadura bajo mi dirección y consejo, y de formar parte de un nutrido grupo de discípulos que solo me dan satisfacciones.
En Zaragoza, a 15 de febrero de 2023.
José Luis DíezÍNDICE DE ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (revista).
AG Amtsgericht [tribunal de primera instancia].
AnwBl Anwaltsblatt (revista).
Apdo(s). apartado(s).
Art(s). artículo(s).
AT Allgemeiner Teil [Parte general].
A(s)TS Auto(s) del Tribunal supremo español.
Az. Aktenzeichen [número de expediente].
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht [Tribunal supremo estatal de Baviera].
BeckRS Beck-Rechtsprechung [Repositorio de jurisprudencia].
BGB Bürgerliches Gesetzbuch [Código civil alemán].
BGBl Bundesgesetzblatt [Boletín oficial federal alemán].
BGH Bundesgerichtshof [Tribunal supremo federal alemán citas sin otras referencias se refieren a las decisiones del tribunal supremo en materia penal].
BGHSt Entscheidungen des BGH in Strafsachen [decisiones del Tribunal supremo federal alemán en materia penal].
B.O.E. Boletín oficial del Estado español.
BT Besonderer Teil [Parte especial].
BT-Drs. Bundestags-Drucksache [Boletín del parlamento federal alemán].
BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln [Ley alemana sobre el tráfico de estupefacientes].
BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal constitucional federal alemán].
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [decisiones del Tribunal constitucional federal alemán].
CCi Código civil español.
CE Constitución española de 1978.
CP Código penal (el uso de esta abreviatura sin otras referencias alude al Código penal español de 1995 Ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre).
CPC Cuadernos de Política Criminal (revista).
CPM Ley orgánica 14/2015 de 14 de octubre, del Código penal militar.
FS Festschrift [libro-homenaje].
GA Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht (revista).
GG Grundgesetz [Constitución alemana de 1949].
JA Juristische Arbeitsblätter (revista).
JR Juristische Rundschau (revista).
Juris juris, das Rechtsportal (repertorio de jurisprudencia).
KG Berlin Kammergericht Berlin [Tribunal superior estatal de Berlín].
LG Landgericht [tribunal estatal].
LRC Ley orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando.
NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista).
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista).
NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport (repertorio de jurisprudencia).
Núm. Número.
Núm. marg. Número(s) marginal(es).
OLG Oberlandesgericht (tribunal superior estatal).
PE Parte especial.
PG Parte general.
RA Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de armas.
RIDA Revue internationale des droits de l’antiquité (revista).
SAP Sentencia de la Audiencia provincial.
S(s)TS Sentencia(s) del Tribunal supremo español.
StGB Strafgesetzbuch [Código penal alemán].
StV Strafverteidiger (revista).
WaffG Waffengesetz [Ley de armas alemana].
ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (revista).
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista).
La pluralidad no se debe postular sin necesidad (Guillermo de Ockham1)
1 En: “Quodlibeta septem”, I., quaestio 3. En latín, “Pluralitas non est ponenda sine necessitate”.