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CUESTIONES PROCESALES CIVILES Veinticuatro problemas procesales

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL Autor

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 13 Capítulo I EL CONCURSO DE ACCIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL Y DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. Explicación preliminar del concurso de acciones................................... 15 2. El concurso en materia de libre competencia y competencia desleal....... 17 3. La prejudicialidad y sus funciones en el proceso ................................... 18 4. La prejudicialidad en la acción y la competencia desleal ....................... 20 5. La justificación técnica de la solución ................................................... 23 6. La declaración de incompetencia como solución................................... 28 Capítulo II DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBER DE FUNDAMENTAR EL REQUERIMIENTO EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA 1. La colusión como ilícito y el litisconsorcio voluntario .......................... 31 2. El deber de fundar fácticamente el requerimiento por la FNE ............... 34 3. Los límites al privilegio procesal de la FNE para recabar antecedentes de hecho................................................................................................ 36 4. Los límites de la prueba entre colitigantes con intereses contradictorios........................................................................................................ 38 5. La designación del procurador común .................................................. 40 Capítulo III LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA Y LA VALORACIÓN HOLÍSTICA COMO TRASPLANTES JURÍDICOS 1. “Los trasplantes jurídicos” y el acto de prueba...................................... 43 2. Los estándares de prueba...................................................................... 45 3. La ponderación holística de la prueba................................................... 50 4. El juez y el retórico ............................................................................... 51 Capítulo IV LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y LA DELACIÓN COMPENSADA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA 1. La naturaleza contenciosa del debate sobre la delación compensada ... 53 2. Naturaleza del recurso de reclamación ................................................. 57

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3. El recurso de reclamación no admite el reenvío..................................... 58 Capítulo V EL OBJETO DEL PROCESO MEDIO AMBIENTAL Y EL CONTROL DE LA PRUEBA 1. La tutela jurisdiccional y administrativa del medio ambiente................. 61 2. La conciliación de tutela jurisdiccional con la actuación de la administración .................................................................................................. 65 3. El objeto del proceso en materia medio ambiental ................................ 67 4. La fundamentación de la sentencia y el deber de ponderar la prueba conforme a las reglas de la sana critica ................................................. 70 5. La exoneración a la técnica utilizada para denunciar las leyes reguladoras de la prueba .................................................................................... 71 Capítulo VI EL ARBITRAJE EN EL CONTRATO DE SEGURO Y EL LIQUIDADOR DE SEGUROS 1. El arbitraje y el contrato de seguros...................................................... 75 2. La competencia del árbitro.................................................................... 77 Capítulo VII LA FALTA LEGITIMACIÓN Y LA ACCIÓN DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO DEDUCIDA POR UN DIPUTADO 1. La nulidad de derecho público ............................................................. 79 2. La legitimación y las situaciones legitimantes ....................................... 81 Capítulo VIII ALGUNOS PROBLEMAS DE LA INCORPORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS 1. El proceso como realidad física o digital............................................... 85 2. El documento electrónico y el no electrónico......................................... 88 3. El documento electrónico y el documento digitalizado.......................... 93 4. La aportación al juicio del documento electrónico................................ 95 Capítulo IX. EL DERECHO AL RECURSO DE CASACIÓN DEL TERCERO AL QUE SE LE DENIEGA SU INTERVENCIÓN EN UN JUICIO PENDIENTE 1. La legitimación para recurrir en casación.............................................. 99

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2. Las resoluciones que “ponen término al juicio o hacen imposible su continuación”........................................................................................ 100 Capítulo X LA IMPROCEDENCIA DE LA ABSOLUCIÓN DEL ÁRBITRO EN EL INCIDENTE DE RECUSACIÓN 1. El objetivo del incidente de recusación.................................................. 103 2. La inadmisibilidad de la absolución de posiciones ................................ 104 Capítulo XI LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL CASO DE PERSONAS JURÍDICAS CON PLURALIDAD DE DOMICILIOS 1. Una distinción necesaria para determinar la competencia...................... 105 2. La relevancia del domicilio de la oficina que representa a la sociedad.... 106 Capítulo XII ALGUNOS PROBLEMAS PARA DETERMINAR EL JUEZ NATURAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. El origen del problema.......................................................................... 113 2. Algunos límites en la competencia del TCP............................................ 117 3. La declaración de incompetencia y el abuso del derecho ...................... 118 4. La aplicación de la regla electa una via per partem ad aliam potest venire ....................................................................................................... 123 Capítulo XIII CONCILIACIÓN LABORAL Y EFECTO DE COSA JUZGADA 1. Efecto de cosa juzgada y la conciliación ............................................... 126 2. La determinación del objeto pedido en ambos juicios............................ 127 3. La eficacia positiva o prejudicial ........................................................... 130 4. El deber de coherencia y el respeto a los actos propios ......................... 131 Capítulo XIV LA LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DERIVATIVA EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DISUELTA 1. La disolución de la sociedad y su incidencia en el ejercicio de la acción derivativa............................................................................................... 135 2. La legitimación del liquidador .............................................................. 136

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Capítulo XV PROBLEMAS JURÍDICOS DEL ACTO DEL RETIRO DE LA DEMANDA 1. La naturaleza procesal del acto de retiro de la demanda........................ 143 2. La inadmisibilidad de la notificación posterior ..................................... 145 Capítulo XVI LA CALIDAD DE PARTE Y UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA PARA LA LITIGACIÓN 1. La improcedencia de poder adquirir la calidad de demandante............. 149 2. La improcedencia de poder adquirir la calidad de tercero .................... 150 Capítulo XVII LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA Y LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES EN BIENES COMUNES 1. La copropiedad inmobiliaria de la Ley Nº 19.537 ................................ 153 2. La recepción en la jurisprudencia ......................................................... 155 3. La opción para emplazar a la comunidad.............................................. 157 Capítulo XVIII AVENIMIENTO Y CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE SENTENCIAS 1. Los presupuestos de la ejecución........................................................... 161 2. La naturaleza del acta de avenimiento................................................... 162 3. Referencia jurisprudencial..................................................................... 162 Capítulo XIX NOTAS SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL FIRME INVOCADA POR UN TERCERO EN UN JUICIO CIVIL 1. Valor de una sentencia firme y ejecutoriada .......................................... 168 2. La sentencia judicial como un hecho jurídico........................................ 170 3. Referencias jurisprudenciales relevantes ............................................... 171 4. La litis pendencia por conexión ............................................................ 173 Capítulo XX LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA 1. La legitimación como componente de la acción..................................... 177

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2. La naturaleza constitutiva de la disolución............................................ 178 3. La legitimación pasiva........................................................................... 182 Capítulo XXI LA IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS EN EL PROCESO CONCURSAL 1. Presupuestos para decretar el concurso ................................................ 185 2. Proceso concursal y protección cautelar................................................ 187 Capítulo XXII LA COSA JUZGADA Y SU CONTROL MEDIANTE EL RECURSO DE CASACIÓN 1. El carácter formal y de derecho estricto del recurso de casación............ 191 2. La actual contradicción jurisprudencial ................................................ 192 3. La cosa juzgada como óbice procesal.................................................... 195 Capítulo XXIII LA INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CONDENA CON RESERVA 1. La acción de condena con reserva y sus fines......................................... 199 2. La acción de condena con reserva y las modalidades en los actos procesales....................................................................................................... 201 3. El ideal de “la sentencia completa” y la petición de condena con reserva. 203 4. La incompatibilidad en los procesos de ejecución.................................. 204 5. El cumplimiento incidental de una sentencia que es título ejecutivo imperfecto.................................................................................................. 206 6. La historia de la ley y el art. 235 Nº 6 del CPC .................................... 208 7. La inadmisibilidad procesal como ineficacia ......................................... 210 Capítulo XXIV LA RENOVACIÓN DEL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE 1. El cambio de paradigma........................................................................ 213 2. La acción de condena, declarativa y constitutiva................................... 216 3. La legitimación conjunta como categoría jurisprudencial...................... 219

Presentación El presente trabajo contiene veinticuatro estudios con problemas que han surgido en la práctica del proceso civil. Como se podrá apreciar, se trata de conflictos relativos a instituciones generales, pero también en algunos procedimientos especiales, como libre competencia, protección del medio ambiente, arbitrajes ad hoc e institucionales, contratación pública y derecho comercial. Para la solución se invocan elementos dogmáticos, que permiten justificar las conclusiones. Asimismo, ocupa un rol relevante el análisis de la jurisprudencia, que en muchos casos es determinante para intentar resolver estas controversias. Espero que esta investigación les sirva especialmente a los jueces y abogados, pero de manera muy especial a los estudiantes de derecho, a los que quiero convencer que su formación universitaria conviene que la hagan mayoritariamente dentro de una biblioteca. En tal sentido, comparto la advertencia de don Álvaro D´Ors, cuando señalaba que, “el estudio del derecho es un estudio de libros y no de cosas, fenómenos o números, no necesita aparatos ni laboratorios”. Por último, quiero agradecer a muchos abogados y jueces que, de distintas maneras, han colaborado en esta investigación, ya sea formulando algunas de las interrogantes o sabios consejos para su solución. Agradezco también a mis colegas, alumnos y administrativos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, por su constante apoyo y colaboración, compartiendo lo ordinario de la vida corriente en el oculto y silencioso trabajo que nos impone el maravilloso mundo universitario.

Capítulo I

El concurso de acciones en materia de competencia desleal y de la libre competencia La proliferación de procedimientos especiales genera varias dificultades prácticas. Una de las más usuales es como se deben ejercer las acciones concurrentes sobre una misma materia ante tribunales diversos. La respuesta se debe dar para cada caso, atendido que depende de la forma como el legislador regula la competencia y la prejudicialidad entre los tribunales que están vinculados ante hechos conexos. En la práctica este asunto ha surgido con ocasión de la protección de la competencia desleal y de la libre competencia, específicamente, con relación al ejercicio abusivo de acciones judiciales. Como se pasa a justificar, en esa normativa se ha previsto un caso de prejudicialidad en la acción que permite coordinar la actuación entre la judicatura civil ordinaria y el TDLC en esta materia.

1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR DEL CONCURSO DE ACCIONES El concurso es una de las relaciones que se puede producir entre las acciones, cuando una misma situación de hecho está amparada por una diversidad de acciones que pueden satisfacer un mismo o distinto interés del actor1. Esta situación se admite expresamente en nuestra jurisprudencia, tal como lo declara la sentencia de la Corte Suprema de13 de septiembre de 2006, al señalar que, “los concursos de acciones parten del

Mayores antecedentes, Romero Rodríguez, Sophia, “Concurso de Normas y Concurso de Acciones en el Derecho Procesal Chileno”, en Ius et Praxis Nº 2, 2013, pp. 207-250; Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil, Santiago: Legalpublis, 3ª ed. 2017, pp. 136-141; Gómez Orbaneja, Emilio, “Concurso de leyes y concurso de acciones en Derecho civil”, en Revista de Derecho Privado, octubre 1946, Nº355, pp. 705-715.

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supuesto que una misma situación de hecho puede estar amparada por una diversidad de acciones, que concurren a satisfacer el mismo interés del actor. En su esencia, se trata de acciones con causa de pedir diversa, aunque busquen el mismo fin jurídico o el mismo fin económico. En relación a esta materia esta Corte Suprema ha declarado ‘que un mismo hecho, acto jurídico, convención o contrato puede dar lugar a más de una acción, las que tienen vida independiente una de la otra (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, sección primera, página 35)’”2. Dentro de esta relación se distingue entre un concurso simple de acciones y un concurso alternativo o electivo. El concurso simple se produce normalmente por concurrencia de dos o más derechos en un mismo sujeto, siempre que ambos objetos satisfagan un mismo fin económico. En este concurso simple de acciones hay un único interés protegido mediante una pluralidad de acciones del mismo contenido. Los derechos concurrentes son autónomos, tanto en su existencia como en su extinción. El concurso alternativo o electivo, a diferencia del anterior, presupone la existencia de una diversidad de derechos, atribuidos alternativamente a un sujeto, que surgen de un mismo acaecimiento histórico, para la protección de un mismo bien jurídico y tienden a satisfacer un único interés económico3. En esta relación sustantiva la doctrina mayoritaria defiende la existencia de una pluralidad de derechos y de acciones, como acontece con el art. 1489 del CC., que admite ante el mismo hecho solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento forzado (art. 1489 CC). La existencia del concurso de acciones en una realidad sustantiva que se proyecta al ámbito procesal. Para solucionar los problemas procesales que suscitan el legislador puede utilizar diversos instrumentos, que buscan garantizar la coherencia entre la actuación de distintos órganos, evitando decisiones contradictorias. Como se podrá apreciar, dentro de los mecanismos que se consideran para encauzar 2

CS, 13 de septiembre de 2006. (MJ 18085), “Sociedad Rochet y Rochet con Club Deportivo Unión Española”. En igual orientación, CS, 25 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 50. Sobre este concurso, mayores antecedentes, Menchini, Sergio, I limiti oggettivi del guidicato civile, Milán: Giuffrè, 1987, pp. 351-357.

El concurso de acciones en materia de competencia desleal y de la libre competencia

las dificultades de los concursos de acciones tiene un valor relevante las que provienen de la prejudicialidad.

2. EL CONCURSO EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL Dentro de los concursos de acciones admitidos en nuestro sistema, uno de ellos se contempla en la Ley de Competencia Desleal (LCD), conforme a lo dispuesto en sus dos primeros preceptos4. En el art. 1º, cuando señala que “esta ley tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal”. Y de lo señalado en el art. 2º, al disponer que “una conducta podrá ser calificada como un acto de competencia desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulten procedentes respecto de esa misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o más de las siguientes acciones”: “a) Las reguladas en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, sobre libre competencia”. “b) Las reguladas en la ley Nº 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”. “c) Las reguladas en la ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual, o en la ley Nº 19.039, sobre propiedad industrial”. Como se puede apreciar, la norma transcrita reconoce expresamente el fenómeno del concurso de acciones, al admitir que una determinada situación tipificada como acto de competencia desleal también puede ser objeto del ejercicio de otras acciones ante otros tribunales competentes.

Sobre este tema en nuestra doctrina, CONTRERAS BLANCO, Óscar, La competencia desleal y el derecho de corrección en la ley chilena, Santiago: Ediciones UC, 2012, pp. 15-209; “Competencia desleal: análisis crítico y elementos para la aplicación de la Ley N ° 20.169, de 2007 (VV.AA) Cuaderno de Extensión Jurídica N° 14, Santiago: Facultad de Derecho Universidad de los Andes, ed. M.A González, 2007, pp. 13-134.

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En nuestra doctrina había calificado esta situación como un concurso de acciones Poblete, al señalar que “lo que hace la norma señalada es reconocer que las conductas de competencia desleal se encuentran reconocidas o descritas o consideradas por distintas leyes y pueden, por lo mismo, llegar a coincidir con las prescripciones que la propia Ley sobre la materia establece. Así ocurrirá, por ejemplo, con el engaño sobre la proveniencia o atributos de un producto, que puede llegar a conformar un ilícito relacionado con el nombre y los derechos de la personalidad o constituir una infracción a las normas sobre libre competencia en cuanto favorezca la construcción de una posición de dominio de mercado (art. 3, letra c), del D.L. N° 211, de 1973), o una infracción a los derechos de los consumidores por su compromiso para la libertad e información con que los mismos deben tomar sus decisiones (arts. 28 y 28, letra a), de la Ley N° 19.496), o simplemente una lesión al derecho de propiedad industrial (art. 28 de la Ley N° 19.039). En otras palabras, una conducta de competencia desleal puede ser considerada por otras normas porque vulnera otros ordenamientos con los que se haya relacionada y eso obliga a la Ley a buscar límites5.

3. LA PREJUDICIALIDAD Y SUS FUNCIONES EN EL PROCESO Como se anticipaba, la solución a los problemas procesales vinculadas al concurso de acciones depende de la regulación que se asigna a la prejudicialidad. La prejudicialidad es tema clásico y a la vez complejo en el estudio del derecho procesal. La mayor dificultad para su análisis proviene de la convergencia de elementos de derecho sustantivo y procesal en los problemas que suscita6. Lo anterior se comprueba por la diversidad de explicaciones teóricas y soluciones legales existentes sobre esta materia en los distintos ordenamientos.

Poblete Iturrate, Orlando, “El proceso civil de competencia desleal”, en Cuaderno de Extensión Jurídica N° 14, ob. cit., p. 118. Seguimos en este desarrollo nuestro trabajo, “La prejudicialidad en el proceso civil chileno”, RCHD° vol. N° 42, 2015, pp. 453-482.

El concurso de acciones en materia de competencia desleal y de la libre competencia

La reglamentación y estudio de esta institución impone la obligación de analizar detenidamente una serie de asuntos que determinan los rasgos distintivos de un sistema de prejudicialidad en un determinado ordenamiento jurídico o en una específica regulación legal. En efecto, el examen de la prejudicialidad comprende un examen del mecanismo de distribución de competencia entre los distintos jueces que conforman el órgano jurisdiccional; la eficacia que la ley le atribuye a un fallo en relación a la intervención de otros jueces y tribunales que integran la jurisdicción, en procesos posteriores o que se tramitan simultáneamente; el régimen de ejercicio de las acciones, especialmente la civil y penal; la posibilidad de suspender obligatoria o facultativamente la tramitación de un proceso, en espera de la conclusión de otro, cuando en los objetos procesales se presentan relaciones de conexión o por prejudicialidad, por enunciar los asuntos más recurrentes7. Como bien la sintetiza Rivero, “lo que hay detrás de la prejudicialidad es un tema de coherencia de sentencias judiciales que se pronuncien o resuelven sobre materias prejudicialmente conexas y el ordenamiento procesal debe o debiera arbitrar medios procesales adecuados dirigidos –a lo menos tendencialmente– a preservar o propender a dicha coherencia” 8. Naturalmente que no se puede calificar todo como una cuestión prejudicial. La circunstancia que sobre unos mismos hechos pueda surgir una disparidad de soluciones en el juzgamiento realizado en distintos procesos por un juez o tribunal no siempre genera un tema de prejudicialidad. La diversidad de respuestas jurídicas es una realidad posible, que se puede explicar, entre otras causas, por la variedad de regímenes jurídicos que reglamentan un mismo hecho, al que se atribuye diversas consecuencias jurídicas, según corresponda a la responsabilidad civil, penal y administrativa. Por su parte, la contradicción entre resoluciones judiciales se puede explicar también porque la aplicación de una sanción penal puede juzgar hechos tipificados como delito por

Con una síntesis de la doctrina, ECHEVERRIA DONOSO, Isabel, “La litispendencia impropia o por conexidad en materia procesal civil y el derecho a la tutela judicial efectiva”, en Estudios de Derecho procesal, (VV.AA), coord. P. Machado, J. Larrocau, Santiago: DER, 2019, pp. 259-395. Rivero hurtado, La prejudicialidad en el proceso civil chileno

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la ley, pero sin que ello signifique, estrictamente, una resolución sobre los aspectos civiles vinculados al hecho sobre el cual recae el pronunciamiento de la sentencia penal. En la reglamentación de esta materia, el legislador ha de escoger varias opciones técnicas, dentro de un amplio marco de posibilidades, atendido que en el plano doctrinal han coexistido varias explicaciones para tratar de delimitar qué es una cuestión prejudicial9. Lo que introduce al proceso una cuestión prejudicial proviene de alguna situación de derecho sustantivo, que obliga a emitir un pronunciamiento que forma parte del objeto de otro proceso diverso. En estos casos surge una identidad material entre las acciones, que genera el riesgo de decisiones contradictorias en el caso de acciones concurrentes o en relación de concurso, pues de un mismo hecho nacen acciones que, siendo diversas, asumen el mismo sustrato material. Para el asunto que aquí se examina tiene importancia la denominada prejudicialidad en la acción, que es la categoría que el legislador ha introducido en este caso para resolver el concurso de acciones en materia de competencia desleal y libre competencia vinculada al ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales.

4. LA PREJUDICIALIDAD EN LA ACCIÓN Y LA COMPETENCIA DESLEAL La prejudicialidad en la acción, en explicación de la doctrina, subordina el inicio de un determinado proceso a una declaración judicial anterior10. Esta situación surge cuando el legislador dispone utilizar un mecanismo para articular los problemas que provienen del concurso de acciones, como ocurre en el tema objeto de este estudio. Esta relación se presenta, por ejemplo, en la acción de competencia desleal por abuso de acciones judiciales, atendido que ella no puede 9

Sobre este punto, Reynal Querol, Núria, La prejudicialidad en el proceso civil, Barcelona, J.M. Bosch, 2006, pp. 37-53. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código (trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, El Foro), 1996, vol. II., pp. 301-302. Gómez Orbaneja, Emilio, Comentario a la ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, Bosch, 1947, T. I, p. 133.