monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
JUAN ALEMANY GARCÍAS
LAS SOCIEDADES MERCANTILES URBANÍSTICAS DE CAPITAL ÍNTEGRAMENTE PÚBLICO EN EL ÁMBITO LOCAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS SOCIEDADES MERCANTILES URBANÍSTICAS DE CAPITAL ÍNTEGRAMENTE PÚBLICO EN EL ÁMBITO LOCAL
JUAN ALEMANY GARCÍAS
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Valencia, 2016
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© Juan Alemany Garcías
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ABREVIATURAS AGE CC.AA. CE CPPI DA DD DDTT DF DGRN EMOP EPE FJ INCASOL JCCA LBRL LCSP LDC LdS LEBP LEF LFOTUN LGEP
Administración General del Estado. Comunidades Autónomas Constitución Española Colaboración público privada internacional. Disposición adicional Disposición Derogatoria Disposiciones Transitorias Disposición Final Dirección General de los Registros y del Notario Empresa Municipal de obras y Proyectos Urbanos de Palma Entidad pública empresarial Fundamento Jurídico. Instituto Catalán del Suelo Junta consultiva de contratación administrativa Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público Ley de Defensa de la Competencia Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto básico del Empleo Público Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaría
Abreviaturas
LGP LJCA LOFAGE
LOTCAA LOUA LOUS LPAP LRJPAC
LRRRU LRSAL LS/1956 LS/1975 LSRL LSA/TRLSA
LSUPV PGOU PP
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Ley 1/1994, de 1 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía Ley 7/2002 de 17 de diciembre de ordenación urbanística de Andalucía Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y uso del suelo Balear Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 8/2013, 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local Ley de 12 de mayo de 1956 de Suelo y Ordenación Urbana Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995 Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Ley del Suelo del País Vasco Plan General de Ordenación Urbana. Plan parcial.
Abreviaturas
PPS PMS RBCL
RCCL
RGLC
RGU ROAS
ROF
RPU RSCL
SAN SEC SMAP STJUE STC STPI STS
Patrimonio público del suelo Patrimonio Municipal del Suelo Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1952 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos Real Decreto 3288/1978, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades Locales de Catalunya, aprobado por Decreto cat. 179/1995, de 13 de junio (DOGC de 23 de junio) Real Decreto 2586/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio por el que se aprueba el reglamento del planteamiento. Decreto, de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales Sentencia de la Audiencia Nacional Sistema europeo de Cuentas Sociedad Municipal de aparcamientos públicos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las CCEE Sentencia del Tribunal Supremo
Abreviaturas
TC TJUE TRLCSP
TRLSC
TRLS/92
TRLS/76
TRLdS/2008
TRRL
TS TSJ VPP VPO
Tribunal Constitucional Tribunal de Justicia de la Unión Europea Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el cual se aprobó el texto refundido de la ley del suelo Real Decreto 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en Materia de régimen local Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Viviendas de Protección Pública Viviendas de Protección Oficial
PRÓLOGO: EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO INSTRUMENTAL. UN NUEVO RÉGIMEN LOCAL SURGIDO DE LA CRISIS La presente monografía centra la atención precisamente en la reestructuración del sector público instrumental de la administración pública local en nuestro país. Esta crisis económica ha hecho que sea de especial interés el estudio de la figura de sociedades mercantiles urbanísticas, por la excesiva cantidad de entes instrumentales que existen en nuestra administración local y por el abuso que ha existido en la última década con estas entidades, con finalidades reales muy distintas a las causas que motivaron su creación. Huir del derecho administrativo no es la única solución para que el urbanismo sea más ágil. La misma debe replantearse por el coste que supone el mantenimiento de las sociedades urbanísticas, ya que la gran mayoría de ellas son deficitarias, y todo ello unido a la crisis del sector inmobiliario, son criterios suficientes como para replantearse la reorganización de los entes instrumentales. Para ello, creo que era importante analizar no sólo cómo nacen las mismas, sino realmente la actividad que llegan a prestar para mejorar un servicio público. A nadie se le escapa que el concepto de servicio público es harto debatido. Sin embargo, creemos que en el ámbito local es pacífico delimitarlo en base a que se trata de una actividad prestacional en materias vinculadas a la esfera competencial de las entidades locales, criterio que se refuerza tras la reforma operada en la Ley de bases de régimen local por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local (BOE de 17 de diciembre). Esta norma se nos ofrece un concepto legal de servicio público local más ajustado que el que nos ofrecía en su redacción original, pues se deja en claro que el servicio público se circunscribe a la actividad prestacional. De acuerdo con ello es posible distinguir, entre servicio público y mero ejercicio de actividad económica, e, incluso, dentro del servicio público es posible distin-
Prólogo
guir su acepción amplia de su acepción estricta, y servicio público en sentido amplio, todo ello de acuerdo con el art. 85.1. de la LBRL, ya que consiste en la realización por parte de la entidad local de una actividad prestacional (se excluyen, por tanto, las otras dos formas de acción administrativa, esto es, de policía y fomento) en el marco de las competencias que resultan de las leyes sectoriales en cumplimiento de lo establecido en los arts. 25 (competencias municipales), 26 (servicios municipales de prestación obligatoria) y 36 (competencias provinciales) de la LBRL. Podemos definir el servicio público en sentido estricto como la realización por parte de la entidad local de una actividad prestacional de carácter reservado en régimen de monopolio por el art. 86.3 de la LBRL. A estas actividades económicas se refieren los arts. 128.2 CE y 96 TRRL, y, según García Morago, “son aquellas que, aun debiendo ser aptas para satisfacer el interés público, no pueden ser desarrolladas bajo el manto del servicio público, por no presentar puntos de conexión precisos y claros con las materias que la Ley vinculada a la esfera competencial de las entidades locales”. De ahí resulta que cabe diferenciar entre actividades económicas que no son servicios públicos y servicios públicos de carácter económico. Lo que a nosotros más nos interesa averiguar es la posibilidad de que una sociedad mercantil municipal pueda desarrollar estas actuaciones, como se estudiará de manera detallada en el capítulo primero. Para empezar quiero manifestar que no existe un objeto dogmático de sociedad mercantil municipal y ni tan siquiera existe una definición legal de la misma. Ello no nos debe de extrañar pues, como veremos, ni tan siquiera resulta pacifico concretar qué se entiende por “sociedad mercantil local” o por “sociedad mercantil estatal”. Sin embargo, aun reconociendo que es harto problemático, creemos factible delimitar a nivel doctrinal el concepto de sociedad mercantil municipal, lo cual nos servirá para interpretar mejor la vigente normativa legal. A nuestro modo de ver, parece evidente que la “sociedad mercantil municipal” es una sociedad que, de una forma, pertenece a un Ayuntamiento. Y como que los ayuntamientos son una entidad local, resultará que la sociedad mercantil municipal es una especie de “sociedad mercantil local”. Y como que las entidades locales son entes públicos, también es evidente que no dejan de ser una subespecie de la “sociedad mercantil pública”. Dicha esta obviedad, resulta forzoso detener-
El derecho a una buena administración en el sector público instrumental...
nos en el art. 85.2.A) de la LBRL, el cual, a la hora de enumerar los medios de gestión directa de los servicios públicos, incluye a l “Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma”. Si aplicamos esta definición de “sociedad mercantil local” a la expresión, forzosamente más restringida, de “sociedad mercantil municipal”, tendremos que, siquiera sea en una primera aproximación, por ella cabrá entender aquella sociedad cuyo capital social pertenece íntegramente al ayuntamiento o a un ente público del mismo, esto es, a sus organismos autónomos o a sus entidades públicas empresariales. De ahí ya se deduce cuál es la característica más determinante de su naturaleza, se trata de una sociedad que, como tal, tiene personalidad jurídica propia, y por ende no es ente público, sino que, simplemente, está constituida por un ente público. De ahí, el interés del presente trabajo de investigación de estudiar las peculiaridades jurídicas y posiciones privilegiadas de estas sociedades que siempre tendrán el respaldo, así como la garantía subsidiaria de la administración matriz para llevar a cabo las encomiendas de gestión que se les vaya encargando. Es para mí una prioridad, en el presente trabajo de investigación, encontrar una solución para que estas empresas públicas no sean vistas como una solución únicamente para escapar de los servicios o de los actos de intervención y secretaria municipal, creando unas conflictividades innecesarias respecto a los modelos clásicos de gestionar el urbanismo entre ellas, las Gerencias de Urbanismo. La causa de creación de dichas empresas debe ser únicamente valorada cuando se haya demostrado la agilidad y eficiencia en la gestión urbanística, y por supuesto comparando los costes burocráticos llevados a cabo por los municipios en comparación con otros organismos administrativos ya creados o incluso comparándolo con el sistema gestión indirecta de un servicio público. Analizando jurídicamente su régimen jurídico interno, sus modalidades de contratación, su contabilidad financiera, así como su régimen de titularidad y patrimonios, observamos el modus operandi tan peculiar de esa administración paralela que son las sociedades municipales urbanísticas. Se trata de valorar precisamente a raíz de la crisis económica en la que estamos inmersos, el verdadero resultado de los entes instrumentales, que pueden verse mermados por las políticas de recesión y por ende por la fusión de empresas públicas. Aquella euforia
Prólogo
desproporcionada de escaparse de las trabas burocráticas de la administración matriz, no ha hecho más que poner de relieve el problema actual de la masificación de entes instrumentales, que tienen competencias en la organización y gestión del servicio público. Tal y como manifiesta Felio Bauza Martorell, en su manual La desadministración pública, la creación de sociedades mercantiles suele provocar que se les traslade el ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se está poniendo entre dicho todo el cuadro de garantías de los ciudadanos que los poderes públicos están llamados a defender, lo cual provoca que el derecho administrativo sea un “totum revolutum” público privado que genera una respuesta basada en la inseguridad jurídica, en el nominalismo de las instituciones, y en la merma de garantías. Y cuando una realidad tiene una justificación clara y una halagüeña proyección de futuro, no queda más remedio que aceptarla y pensar en las medidas que el legislador pueda adoptar para racionalizar el sector público instrumental, medidas que profundizaremos a lo largo de nuestra investigación. Quizá la crisis económica que vivimos sea el momento de replantearse la posibilidad y conveniencia de que la administración pública local rehuya de la aplicación del derecho administrativo para la realización de los fines de interés general, utilizando instituciones jurídicas reguladas por el derecho privado que se justifican únicamente por razones de rapidez y eficacia, pero que implican la disminución de controles y la garantía de la actividad administrativa. La Administración y sus entes instrumentales constituyen una herramienta de ejecución de las políticas públicas al servicio objetivo de los intereses generales. Por ello, la racionalización del sector público instrumental en general, y del subsector empresarial en particular, ha de abordarse teniendo en cuenta que se trata de una pieza más a ensamblar dentro de un planteamiento más amplio de reforma, modernización, mejora y buen gobierno de la Administración para el siglo XXI. No puede pues encararse como una pieza aislada y exclusivamente bajo los dictámenes de la crisis, es decir, la necesaria y apremiante respuesta a corto plazo ante una situación verdaderamente sangrante de deuda y déficit público que impone rápidas medidas de “taponamiento” en la herida del Estado y que ha hecho planear la sombra de la bancarrota. Por el contrario, consideramos que se impone un enfoque de mayor altura, también íntimamente ligado al modelo de organización territorial, al grado de descentralización y efectiva atribución y ejercicio
El derecho a una buena administración en el sector público instrumental...
de competencias, a evitar duplicidades, así como a la trasparencia y la buena administración. Cabalmente, se impone una reflexión más profunda que permita pensar estrategias más allá de la coyuntura actual —por muy grave que ésta sea— sobre qué Administración queremos y necesitamos y no limitarse sólo a análisis puramente eficientistas de la Administración como si de una empresa se tratase, pues ha de garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales. La crisis económica y financiera ha hecho aflorar una situación que no por intuida ha venido a confirmarse con toda su crudeza, la existencia de una pléyade de entes instrumentales carentes de justificación desde la perspectiva del servicio de eficiencia y fidelidad a los intereses generales, amén de un pozo sin fondo para el endeudamiento de las arcas públicas. Por ello en cumplimiento del acuerdo para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas se han adoptado toda suerte de planes y medidas de racionalización, reestructuración o reordenación del sector público. El objetivo primordial del trabajo de investigación es que el lector pueda reflexionar sobre si la utilización mercantilista en el campo del urbanismo aporta mayor o menor seguridad jurídica que la utilización del derecho administrativo, garantista de res publica. Es importante, en primer lugar, analizar por qué se crean dichas sociedades, es decir, cuál es la iniciativa económica local, cómo desarrollan su actividad a través de los órganos de gobierno, y finalmente cuál es la influencia del derecho europeo en la configuración de dichas entidades, en especial su régimen de contratación pública, así como su régimen fiscal y presupuestario. También será muy importante en la presente investigación analizar cuál es la actividad realmente prestada por dichas sociedades, todo ello en relación con el objeto social y también con el respaldo de la administración territorial. Dicha administración tendrá unas relaciones de actividad que encomendará a las sociedades municipales urbanísticas, que deben ser objeto de estudio por la importancia que las mismas tienen para el avance y progreso del derecho administrativo del siglo XXI. Así es objetivo primordial del presente trabajo de investigación estudiar la evolución que han tenido las sociedades municipales urbanísticas durante el siglo XX hasta nuestros días, cambiando radicalmente la visión de un derecho administrativo intervencionista a un derecho de liberación y desregularización de la actividad pública.
Prólogo
El modelo europeo de economía de mercado y Estado social de Derecho, que imperaba en el periodo inicial del siglo XX, aconsejaba diseñar políticas económicas bajo el concepto «regulación-monopolio-intervención directa del Estado en la economía». Sin embargo desde los años ochenta hasta nuestros días, el cambio en el contexto socio-económico y político, guiado por la Unión Europea y la internacionalización de los mercados aconsejan que las políticas económicas se diseñen bajo el signo claro de la desregularización-liberalizaciónprivatización del servicio público. Es importante decir que las empresas públicas urbanísticas deben estar sometidas a la reflexión y a un juicio sereno sobre la estructura, formas jurídicas y oportunidad en que la Administración Local realice su actividad económica, a través de una empresa y sobre todo si la misma se configura como sociedad anónima. Espero que este trabajo sirva para reflexionar sobre la conveniencia de utilizar estas sociedades, en un campo no exento de polémica y de gran inseguridad jurídica como es el urbanismo. La situación de crisis y la renovación en la que está inmerso el derecho administrativo han proporcionado diferentes mutuaciones en el ámbito del derecho público, produciéndose un desbordamiento de la administración pública, con la creación de sociedades mercantiles de capital público. Por otro lado la influencia notable de la globalización, así como las aportaciones del derecho europeo en materia de contratación, requieren un enfoque totalmente renovado del funcionamiento y estructura de las sociedades urbanísticas, todo ello teniendo en cuenta la reciente Ley 27/2013 de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la administración local. Se pone así fin a un largo y tortuoso proceso de elaboración normativa, en el que llegó a barajarse un muy elevado número de borradores de anteproyecto. Aunque muy probablemente el principal punto de inflexión que marcó el devenir de la Ley en formación fue el Dictamen del Consejo de Estado (Nº 567/2013), fechado el 26 de junio, en cuanto vino a ratificar parte de las vulneraciones de la autonomía local constitucionalmente garantizada de las que ya se había alertado desde diversos sectores. El Gobierno, atendió buena parte de las sugerencias del Consejo de Estado, procediendo a corregir algunas de las evidentes erosiones de dicha autonomía que mantenía en la última versión del anteproyecto.
El derecho a una buena administración en el sector público instrumental...
Sin embargo, a fin de mantener en la medida de lo posible las líneas maestras de la reforma pergeñada por el Gobierno, tal modificación requirió la superposición —a modo de retazos— de correcciones en el cuerpo del texto inicial, configurándose un más denso e intrincado entramado de relaciones entre las propias entidades locales y entre los diversos niveles de gobierno. Y de otro lado se apuntala la sujeción de los municipios a las reglas de disciplina fiscal impuestas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (en adelante, LOEP). Todo ello a fin de no apartarse de inesquivable objetivo de avanzar en la consolidación fiscal de los gobiernos locales. Y a la vista de la escasa eficacia de operar en la vertiente de los ingresos dado su hundimiento con ocasión de la crisis, se consideró que era fundamentalmente mediante la reducción del gasto como se podía asegurar que la administración local cumpliese con sus límites de déficit presupuestario y de endeudamiento, asegurándose así su sostenibilidad financiera. De hecho, el compromiso asumido inicialmente por España frente a Bruselas en el Programa de Estabilidad 2012-2015 cifraba en 3.500 millones de euros el potencial de ahorro a obtener en 2013 por las reformas normativas previstas en materia de administración local (señaladamente por la supresión de las competencias impropias). Cuantía que se elevó a 8.000 millones de euros de ahorro, según la versión del Programa Nacional de Reformas fechada el 26 de abril de 2013. En resumidas cuentas, del conjunto de medidas que podrán adoptarse en base a la Ley 27/2013, el Gobierno central espera alcanzar durante el periodo 2014-2019 una reducción del gasto ligeramente superior a los 8.000 millones de euros, según los datos obrantes en el Plan Presupuestario para 2014 de las Administraciones Públicas. ¿Cómo alcanzar dicha reducción estructural del gasto local? Como a nadie se le oculta, y así se pone de manifiesto en las prácticas reformistas seguidas en otros países, dos son las fórmulas más contundentes y directas para conseguir dicho objetivo: o bien se opera en el número de las entidades locales, atajando una pretendidamente excesiva fragmentación del mapa municipal, o bien se actúa en las necesidades de gasto locales, recortando los servicios que han de prestar a sus vecinos. Pues bien, sobre ambos planos se proyecta la Ley 27/2013, aunque con alcance y un énfasis muy diferentes, según tendremos ocasión de comprobar más adelante. En el mismo preámbulo
Prólogo
de la Ley ya se nos va desvelando de manera clara cuál será el criterio de aplicación en la creación de dichos entes instrumentales que es el plan de racionalización y sostenibilidad de las finanzas públicas, con el único objetivo de mejorar la eficiencia y reducir el gasto público. De ello nos ocuparemos expresamente en el apartado referido a la Ley 27/2013 y su incidencia en las sociedades municipales urbanísticas. Por lo demás, la presente obra centrará su atención en su capítulo primero en estudiar las formas de creación de dichos entes instrumentales. En el capítulo segundo, el régimen jurídico de las actividades prestadas por las sociedades urbanísticas municipales. En el capítulo tercero, se estudiará con detalle la contratación pública de las sociedades municipales, urbanísticas, así como el nuevo concepto europeo de poder adjudicador. El capítulo cuarto, profundizará sobre los aspectos urbanísticos de las sociedades municipales. Y por último, el capítulo quinto estudiará en profundidad el régimen económico financiero y las sociedades urbanísticas de capital íntegramente público. Finalmente debemos hacer alusión al concepto de derecho administrativo que en nuestros días nos ha tocado vivir, condicionado por la crisis económica, así como por la abusiva masificación de sociedades urbanísticas en nuestro país. Debemos tomar como referencia el modelo comparado del derecho alemán, como una forma de control necesaria a la flexibilización y a las nuevas exigencias de nuestra sociedad, que ha derivado en la búsqueda por parte de la administración pública de soluciones eficientes y eficaces en el ámbito de derecho privado. Todo ello intentando establecer un conjunto de normas que tratan de ofrecer garantías de que la administración, aún cuando hace uso de formas jurídico-privadas, como es el caso de las sociedades urbanísticas, no pierden la finalidad última de su actuación, que es la satisfacción del interés general, como viene establecido en nuestra Carta Magna, en el artículo 103. Creemos que lo argumentado nos conduce a un nuevo concepto de derecho administrativo, el llamado derecho privado de la administración pública. Hemos de señalar que la creación de sociedades mercantiles locales en el ámbito urbanístico y sus especiales capacidades para flexibilizar su gestión, así como su abusiva creación por parte de muchos municipios de nuestro país, no ha hecho más que alimentar “la mala prensa” de las sociedades urbanísticas, que desde nuestro punto de vista tenían una buena intención como entidades dinamizadoras de
El derecho a una buena administración en el sector público instrumental...
la economía municipal, creando una colaboración público-privada, en la que con la aplicación del derecho privado el alcance de los fines públicos urbanísticos, tenían razón de ser. Sin embargo en la práctica, como expondremos en el presente trabajo de investigación, en muchas ocasiones su creación ha tenido como objetivo burlar al derecho administrativo. Es necesario cohonestar el principio de legalidad con el principio de eficacia, muy especialmente en temas tan importantes como contratación o la selección de personal de las empresas públicas urbanísticas. Por ello ha sido importante la reciente aprobación de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local, ya que establece en relación a las sociedades municipales, locales unos criterios y límites que restringen esa iniciativa municipal en la intervención económica local, tanto para la creación como para el mantenimiento de estas peculiares sociedades. El TRLCSP integra en un texto único todas las modificaciones que se han venido realizando a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP), la más destacables de estas modificaciones son las introducidas por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, en cuya disposición final trigésima segunda, el Gobierno se ha amparado para aprobar el TRLCSP. Esta Ley de economía sostenible introducía una serie de medidas para alcanzar la sostenibilidad financiera del sector público, al amparo del art. 31 CE, que impone la obligación a los poderes públicos de programar y ejecutar el gasto público conforme a criterios de eficiencia y economía sin menoscabar la autonomía local, lo que hace urgente que las entidades locales se vuelvan mucho más escrupulosas a la hora de gestionar su actividad económica. No querría finalizar sin hacer referencia al R.D Ley 4/2012 de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un adecuado procedimiento de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, con especial referencia en lo que en el presente trabajo nos interesa, al art. 2.3. De acuerdo con este precepto son entidades locales todas las mencionadas en el art. 3. de la LBRL así como todos sus organismos y entidades independientes que pertenezcan íntegramente a las entidades locales, incluidos el inventario de entes del sector público local (Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de
Prólogo
diciembre, de estabilidad presupuestaria), lo que incluye también a las sociedades mercantiles locales. Por lo tanto, podrán acogerse al mencionado mecanismo de pago, los proveedores que tengan obligaciones pendientes de pago con entidades locales o cualquiera de sus organismos y entidades dependientes, incluidas las sociedades mercantiles locales urbanísticas. Por último quiero animar y felicitar al Doctor Juan Alemany Garcías, abogado y profesor asociado de derecho administrativo, a seguir con la línea de investigación, que hace más de un año comenzó con la lectura de su tesis doctoral, que dirigí, de ahí que para mí sea muy gratificante, que en esta monografía se vean reflejadas las aportaciones y reflexiones que tuve a bien aconsejar. Judith Gifreu Font Profesora titular de derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Barcelona Barcelona - Abril 2016
CAPÍTULO 1. LIBRE INICIATIVA PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA 1.1. Los servicios públicos locales en el marco de la actual crisis económica El servicio público es una teoría francesa, formulada por la denominada Escuela de Burdeos, cuyo profesor León Dugit lo identifico con la total actividad del Estado “toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante”. Para Eduardo García de Enterría, la creación u organización de un servicio público se ha entendido siempre como perteneciente a la facultad discrecional de la administración, incluso en el caso de que la propia Ley hubiese adoptado al respecto una decisión de principio, ya que esta decisión se presentaba normalmente como una simple autorización, más que como un verdadero mandato. Sobre estas bases es comprensible que se negara al ciudadano la titularidad de un verdadero derecho, exigible en la vía jurisdiccional, a la implantación efectiva del servicio. La aproximación a la noción o el concepto del servicio público1, entendida como la actividad que realizan las administraciones lo1
CANO CAMPOS, T.; La actividad de las administraciones públicas; Vol. II, Iustel, 2009, págs. 124-125; La referencia al servicio público admite varias interpretaciones en nuestro Derecho: En términos amplios, se refiere a cualquier tipo de actuación o actividad administrativa (en este sentido se emplea en el art. 106 de la Constitución al establecer el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas). En términos estrictos, se refiere a un tipo de actividad prestacional de la Administración vinculado a la satisfacción de necesidades de la colectividad, que pueden satisfacerse de forma general para todos los ciudadanos o de manera específica para cada uno de ellos (a ellos se refiere la clasificación entre servicios uti universo y uti singuli). La definición de servicio público en términos estrictos es imprecisa; hace referencia a un tipo de actividad,
Juan Alemany Garcías
cales a favor de los ciudadanos para la satisfacción de necesidades cotidianas y colectivas, su evolución o transformación se va a hacer desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, como parte del ordenamiento jurídico europeo, pero sin olvidar su proyección iberoamericana. El derecho administrativo europeo cuenta ya con una base jurídica-práctica a través de sus cuatro principales vías: la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las comunidades europeas, la legislación común dictada en el seno de la unión, el derecho regulador de las relaciones jurídicas que directamente entablan las instituciones comunitarias con los ciudadanos, con las empresas, y, por último, la vía del derecho comparado. La doctrina ha expuesto, que precisamente por esta última vía del derecho comparado se ha desarrollado de forma natural un Derecho administrativo iberoamericano cuya espontaneidad y el intercambio de experiencia tiene aún un mayor calado ente los países pertenecientes a la comunidad iberoamericana. En todo caso esta afinidad y comunidad de reglas en el ámbito administrativo iberoamericano está ya en relación con el Derecho administrativo europeo al contar con dos ordenamientos jurídicos —el español y el portugués— implicados en ambos sistemas, los cuales, de distinta forma, están viéndose afectados por el influjo de una mayor liberalización de origen anglosajón. Se ha dicho que el servicio público2 es el alma del Derecho administrativo. En gran parte su origen
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regida por reglas de Derecho Público y que se endereza a la satisfacción de necesidades colectivas. Estas, por lo demás, son variables en función del estado de la técnica, de la situación cultural o de la conciencia social (el acceso a Internet o las redes inalámbricas ilustran nuevas necesidades en los tiempos actuales), a las que tradicionalmente el Derecho ha pretendido atender con la técnica del servicio público aunque, como se indica, surgen alternativas en la ordenación jurídica. CANO CAMPOS, T.; La actividad de las administraciones públicas; Vol. II, Iustel, 2009, págs. 128-129; Como señala S. Muñoz Machado, en la formulación clásica de la noción de servicio público predomina un componente orgánico, de tal forma que las actividades que asume el Estado gozan de un régimen jurídico especifico, protagonizado en lo sustancia por la posibilidad de excluir la intervención de los sujetos privados, además por predicarse de las actividades así calificadas rigen unas reglas de prestación sumamente especiales, presididas por las ideas de continuidad y regularidad en la prestación, conforme a un régimen jurídico exorbitante respecto al Derecho común. Este modelo inicial se proyecta también con especial intensidad en los denominados servicios económicos, y no solamente en los asistenciales y educativos, al hilo de los cuales se justifica inicialmente esta técnica de intervención. Puede completarse esta descripción inicial