EL DERECHO CONSTITUCIONAL A CONCILIAR LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL
Catalina Ruiz-Rico Ruiz Profesora Titular de Derecho Constitucional
Valencia, 2012
Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).
© Catalina Ruiz-Rico Ruiz
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-871-9 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A Elena y LucĂa, para siempre
RESUMEN TÉCNICO Este libro desarrolla la conciliación como Derecho fundamental a no ser discriminado por circunstancias familiares y personales, basándose en el artículo 14 CE, desarrollado en la Ley 3/2007 Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, y en la última tendencia jurisprudencial a través de la reciente y emblemática sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de marzo de 2011. Desde un enfoque constitucional, se aborda la problemática actual de la conciliación relativa a la titularidad, los conflictos que plantea, las deficiencias de su régimen jurídico y las soluciones aplicables. En última instancia, a lo largo de este libro se trasladan al plano constitucional los derechos laborales, para fundamentar una interpretación más garantista de la conciliación.
CURRÍCULUM Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Jaén. Doctora en Derecho por la Universidad de Jaén, ha publicado otros cuatro libros sobre temas diversos relativos a Empresas, Contratos y Derechos constitucionales. Además ha publicado múltiples artículos sobre temas actuales de Sociedades Mercantiles, Grupos de Empresas, Derecho concursal, de Consumo, Conflictos de intereses y Derechos como la igualdad, libertad religiosa, y derechos de la personalidad. También ha participado en distintos Proyectos de Investigación e intervenido en jornadas, seminarios y cursos sobre temáticas jurídicas diversas. En la actualidad, desarrolla líneas investigadoras centradas en la igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por circunstancias familiares o personales, medio ambiente y Responsabilidad Social corporativa.
INDICE APROXIMACIÓN JURÍDICA A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR.........................................................................
15
Capítulo I FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN COMO DERECHO EXIGIBLE 1. SU NATURALEZA HETEROGÉNEA COMO OBSTÁCULO JURÍDICO.................................................................................................. 2. BASES LEGALES DEL DERECHO DE CONCILIACIÓN.................. 2.1. Influencia europea y su vertiente negativa................................... 2.2. Perspectiva legal desde el Derecho español................................. A) Insuficiencias jurídicas de la Ley para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres....................................................... 3. A TRAVÉS DE SU VINCULACIÓN CON OTROS DERECHOS Y DEBERES............................................................................................ 3.1. Desde el derecho a la salud......................................................... 3.2. A través del derecho de participación......................................... 3.3. Para el cumplimiento de los deberes familiares........................... 4. DIFICULTADES JURÍDICAS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO A CONCILIAR................................................................ 4.1. Su deficiente normatividad (soft law).......................................... A) Por el predominio de autorregulación: los planes de igualdad......................................................................................... B) Por su reconducción al marco de la Responsabilidad Social... C) A causa de la fragmentación de su régimen jurídico............... D) En base a la relegación de la dimensión constitucional........... E) Como derecho promocional. Su índole estimativa.................. F) Por la indeterminación legal de su contenido.........................
32 37 37 45 45 49 49 51 53 56 56 57 58 60 62 63 65
Capítulo II LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN: ENTRE LA IGUALDAD Y LAS ACCIONES POSITIVAS 1. CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DEL DERECHO.............. 1.1. Igualdad y Corresponsabilidad...................................................
67 67
12
Índice
1.2. Delimitación del ámbito subjetivo del derecho a conciliar.......... 1.3. Posición autonómica en torno a la titularidad............................ 1.4. La conciliación como derecho colectivo...................................... 1.5. Conflictos entre titulares y soluciones legales.............................. 2. LAS ACCIONES POSITIVAS EN TÉRMINOS DE IGUALDAD Y SU CONSTITUCIONALIDAD.................................................................
71 79 81 82 90
Capítulo III CONTENIDO Y LÍMITES DEL DERECHO DE CONCILIACIÓN 1. CONTENIDO NORMATIVO............................................................ 1.1. Desde una perspectiva constitucional: su contenido esencial....... 1.2. A través de la regulación específica aplicable.............................. A) Indeterminación del contenido típico..................................... B) La admisión de los derechos atípicos de conciliación............. 2. LÍMITES DEL DERECHO A CONCILIAR LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR.......................................................................................... 2.1. De carácter general: el abuso del derecho y el fraude. La fuerza mayor......................................................................................... 2.2. Los deberes familiares como límites intrínsecos.......................... 3. EL DERECHO A LA LIBERTAD EMPRESARIAL.............................. 3.1. Restricciones desde la negociación colectiva...............................
97 97 98 98 99 103 103 105 107 112
Capítulo IV CONFLICTOS JURÍDICOS Y EFECTOS DISCRIMINATORIOS EN LA ESFERA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A CONCILIAR LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL 1. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LA CONCILIACIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL. CONFLICTOS JURÍDICOS......... 1.1. Colisión entre el derecho de conciliación y los derechos laborales y adquiridos.......................................................................... 1.2. Conflictos derivados de las relaciones familiares y civiles........... 2. EFECTOS DISCRIMINATORIOS DERIVADOS DE SU EJERCICIO. 2.1. De ciertos colectivos y contratos laborales.................................. A) Personal eventual, sustitutos, interinos, contratados a tiempo parcial. Contratos sin previsiones conciliatorias..................... B) Respecto de los trabajadores autónomos................................ C) Según el modelo de familia o de convivencia.......................... D) En perjuicio de las víctimas de la violencia de género.............
117 118 120 123 125 125 128 131 137
13
Índice
E) Sectores con restricciones conciliatorias................................. F) En la aplicación de los derechos de conciliación..................... 3. LA PENALIZACIÓN POR EL EJERCICIO DEL DERECHO A CONCILIAR.......................................................................................
141 142 151
Capítulo V PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE LA LEGALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA 1. TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA EN LA LEGALIDAD VIGENTE....................................................................................................... 1.1. Garantías en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.......................................................................... 1.2. Deficiencias de la normativa autonómica aplicable a la conciliación............................................................................................ 1.3. Recursos constitucionales extrapolables..................................... 2. LA PROBLEMÁTICA JUDICIAL DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN............................................................................................ 2.1. Cuestiones judiciales en torno a la conciliación.......................... 2.2. Interpretación constitucional de los derechos de conciliación en la Jurisprudencia........................................................................
162 162 173 174 176 176 181
REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA....................................................
185
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................
187
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR El interés progresivo que suscita el derecho a conciliar la vida laboral, personal y familia, se justifica por constituir el pilar jurídico imprescindible para la consecución de la igualdad de trato y de oportunidades. La convicción política de que sin el desarrollo jurídico de la conciliación laboral, personal y familiar se imposibilita cualquier avance significativo en la igualdad real, ha impulsado su proyección legal y negocial como derecho. La paulatina influencia de los Tratados internacionales y comunitarios, ha contribuido a la gestación del derecho a conciliar, aunque no en los términos precisos para vincular a los Tribunales en su aplicación jurídica. El recurso al término “conciliación” como definitorio de la dicotomía actual existente entre ambas, esferas laboral y familiar o personal, se fundamenta en la deficiente respuesta del Derecho a la problemática derivada de la confluencia de ambas responsabilidades. En efecto, el binomio trabajo-familia se ha forjado principalmente por la ausencia de mecanismos jurídicos amortiguadores de los efectos negativos que la superposición de roles produce en el acceso al trabajo, la promoción y el desarrollo de las relaciones laborales y profesionales1. Pero la legalidad vigente y las políticas actuales limitan su esfera de acción al embarazo y la maternidad “strictu sensu”, ignorando de un modo equívoco que la conciliación no puede restringirse a la época de nacimiento y primeros cuidados de los hijos, sino que afecta a un
1
Según las encuestas la mitad de los ciudadanos tienen dificultades para compaginar su jornada laboral con la realización de tareas domésticas. Un tercio tiene problemas para compaginar su trabajo con el cuidado de sus hijos y un 13 por ciento, además, para ocuparse de otras personas de la familia. Cerca de un 60 por ciento no logra compatibilizar siempre su empleo con la realización de trámites burocráticos o con la atención a problemas domésticos; el 61% las dificultades de la conciliación han de solucionarse de forma privada por las familias según los encuestados. El 11,2% de las mujeres reconoce haber sufrido consecuencias laborales negativas tras haber hecho uso de medidas legales frente al 5,9%.
16
Catalina Ruiz-Rico Ruiz
periodo más amplio de la vida activa de los trabajadores y empleados con cargas familiares, que aun permanece sin apenas protección jurídica. Por otra parte, desde un punto de vista terminológico, hay que manifestar ciertas reservas a la expresión “conciliación de la vida profesional y familiar” pues, en realidad, no incluye los nuevos modelos de familia (monoparentales, homosexuales, uniones de hecho...). Como también resulta inexacta la equiparación conceptual de las circunstancias familiares y personales a efectos de conciliación, pues sólo el cumplimiento de deberes inexcusables en el seno de la familia fundamenta actualmente la atribución de derechos conciliatorios. La conciliación basada en motivos estrictamente personales, permanece en un estadio más incipiente y con un menor nivel de desarrollo jurídico que la derivada de motivos familiares. Pero en ambos supuestos, aun prevalece la convicción de que la conciliación es una cuestión eminentemente privada de trabajadores y funcionarios, imputándoles la problemática derivada de la asunción de un doble rol laboral y familiar2. No obstante, se ha avanzado notablemente en el proceso de externalización de la conciliación de la vida laboral y familiar, a través de la aportación del Derecho. Al respecto, la desprivatización del derecho a conciliar se fundamenta en su dimensión colectiva y social y en la obligada implicación de los poderes públicos. En este sentido, la indiferencia inicial del Derecho en torno a la compatibilidad de la vida laboral y familiar reflejaba una prolongación del desinterés social y empresarial sobre la necesidad de armonizar ambas realidades; sin que tampoco la política haya actuado como eje vertebrador de una conciencia social y jurídica en este ámbito hasta fechas recientes. Por esta razón, la incultura social y política de la conciliación ha obstruido el desarrollo mismo de la función jurídica en esta materia, acomodando el Derecho a la realidad en vez
2
Según el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2008-2011, más de dos tercios de las empresas entrevistadas opinan que las dificultades de compaginación debían solucionarse por las familias de forma privada. Casi el 50% de las empresas creen que las responsabilidades familiares limitan el rendimiento de las mujeres y más de un 70% consideran que las medidas favorecedoras de la conciliación implican incremento de la carga de trabajo sobre el resto de la plantilla.
El derecho constitucional a conciliar la vida laboral, familiar y personal
17
de recurrir a su virtualidad transformadora para cambiar la rígida organización laboral. Sin embargo, la impercepción política y empresarial respecto a las consecuencias negativas que provoca una estructura anticonciliatoria en la natalidad, el rendimiento, la productividad laboral, o en la salud, ha comenzado a superarse progresivamente a través de la incorporación de medidas y normas destinadas a facilitar la conciliación3. Se ha prescindido de un estado social e individual de resignación ante tales efectos negativos derivados de la superposición de la vida laboral y familiar o personal, por considerarse mejorable la situación actual de los trabajadores y empleados. La elevación del nivel de conciencia política y social respecto de los beneficios de la conciliación ha permitido, sin duda, avanzar en su confección jurídica como derecho y en la aversión hacia posiciones radicales contrarias a la armonización de la vida laboral y familiar. Las políticas destinadas a la conciliación han puesto la primera piedra para la edificación de un derecho a conciliar la vida laboral y familiar, capaz de esquilmar la desigualdad de trato u oportunidades, y en definitiva, la discriminación por razón de sexo. No obstante, la aplicación de medidas conciliatorias se dificulta por la necesidad de atender a las singularidades propias de las diversas categorías profesionales, horarios o funciones, imposibilitando un tratamiento homogéneo de trabajadores y empleados. Ciertamente, la conciliación se sujeta a la tipología laboral y administrativa adoptando particularidades en cada ramo, sector o departamento, según las modalidades de contratación (interina, eventual...), el perfil de cada categoría de trabajadores o las funciones encomendadas. Aunque determinados sectores profesionales como los trabajadores autónomos o los pertenecientes a la alta dirección, permanecen aun distanciados del régimen conciliatorio general, sin que puedan justificarse un trato desigual en relación con otros colectivos, al menos en lo que se refiere a derechos básicos de conciliación.
3
El 42,5 por ciento de las españolas piensan que se tienen menos hijos de los que se desean por motivos laborales. Una cuarta parte de las encuestadas asegura que no llegará a tener los hijos que desea por la dificultad de compaginar hijos y trabajo.
18
Catalina Ruiz-Rico Ruiz
Pero si bien el derecho a conciliar ha de adecuarse a las especialidades propias de cada sector laboral o profesional, no debe en ningún caso propiciar desigualdades irreconciliables, injustificables y desproporcionadas, desde el punto de vista constitucional, y en definitiva, discriminatorias, minimizando las diferencias jurídicas entre trabajadores, empleados y las diversas categorías profesionales. El riesgo de inconstitucionalidad late pues, en la atribución de derechos conciliatorios injustificadamente desiguales a través de una comparación entre los planes de igualdad, convenios colectivos, o la legislación autonómica, si se comprueba la discriminación resultante entre titulares de aquéllos. Por otra parte, su conversión en derechos laborales colectivos, estandarizados y tasados legalmente, obstaculiza la naturaleza individual del derecho a conciliar y la posibilidad de reclamar su adaptación a las circunstancias personales y familiares de los trabajadores y empleados. Se ignora que durante el extenso periodo de vida laboral o profesional las necesidades conciliatorias de los trabajadores/as varían, se alteran y en definitiva, evolucionan, aunque estas oscilaciones no han sido objeto de atención en el actual diseño de los derechos de conciliación. La legalidad laboral y funcionarial no garantizan, por tanto, un derecho individual de conciliación como tampoco la autorregulación o autonomía privada permiten un ejercicio personalizado de este derecho. La desadaptación de los derechos conciliatorios previstos en leyes, convenios colectivos y planes de igualdad a las circunstancias familiares y personales de los trabajadores y funcionarios, plantea la admisibilidad de derechos atípicos con perfiles diversos de los regulados en estas fuentes del derecho. En principio, la optimización de la conciliación como derecho constitucional exige superar la literalidad de la regulación aplicable, integrando sus lagunas y omisiones a través de los órganos judiciales y las comisiones creadas al efecto en el ámbito laboral. El impulso jurídico del derecho a conciliar también puede verificarse mediante otros derechos como el de la participación de las mujeres en los centros de trabajo y en la negociación colectiva, para fomentar un modelo flexible de relaciones laborales; o el derecho a la salud, en virtud de las enfermedades y trastornos derivados de la
El derecho constitucional a conciliar la vida laboral, familiar y personal
19
asunción de ambos roles4. En concreto, numerosas patologías y bajas laborales motivadas por el estrés, ansiedad, y otros trastornos físicos y psicológicos derivan del abandono de trabajadores y empleados, mayoritariamente del sexo femenino, para afrontar el problema de conciliación. Sin que la normativa de prevención de riesgos laborales y de Seguridad Social haya atendido suficientemente a la conciliación como causa directa e indirecta de problemas en la salud, mediante una cobertura legal adecuada, más allá del embarazo o el parto. La legislación sanitaria prácticamente ignora las enfermedades que suelen padecer las mujeres por la dualidad de funciones que asume de forma simultánea en el ámbito laboral y doméstico. Paralelamente, el derecho de conciliación aparece limitado por otros derechos como la libertad de empresa, comprimiendo su ejercicio las facultades organizativas del empresario, si bien las últimas decisiones judiciales han contribuido al repliegue del poder empresarial en el supuesto de conflicto de entre ambos derechos. Como también el derecho a la negociación colectiva puede restringir el derecho individual de conciliación, al obstruir la posibilidad de que se reclamen soluciones particularizadas a las circunstancias familiares o personales, al margen de las pactadas con los representantes sindicales. Desde esta perspectiva, los derechos de conciliación no pueden reducirse a simples derechos laborales revelándose a lo largo de este estudio la necesidad de reforzar su dimensión intrínsecamente constitucional, para contener en última instancia su posible aplicación restrictiva. Este proceso de descategorización del derecho constitucional a conciliar mediante la conversión en derechos laborales ha determinado su colectivización y consiguiente desadaptación a las necesidades individuales de los trabajadores y empleados. Pero además, la conciliación no sólo se ha trasfigurado en un derecho absolutamente típico, sin posibilidad de ejercicio al margen de los cánones legales o
4
Vid., AA.VV. (Dir. Sánchez Trigueros/Sempere Navarro), Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, Navarra, 2008, pág. 646, al referirse a la promoción y protección de la salud laboral con especial consideración a los riesgos y a las necesidades específicos de las trabajadoras art. 11.2 g) y a la prevención de riesgos laborales en sectores laborales feminizados.
20
Catalina Ruiz-Rico Ruiz
convencionales, sino que se haya expuesto a retrocesos jurídicos por prescindirse de su condición eminentemente constitucional. A través de esta óptica, se revelará el carácter regresivo del Estatuto de los Trabajadores y de algunos Convenios colectivos por la aplicación “in peius” del principio de igualdad, sin que la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOIEMH) haya incorporado resortes jurídicos para impedir retrocesos en la aplicación del derecho a conciliar. Paradójicamente, esta normativa prescinde de una perspectiva de género en materia de conciliación, al enfocarla al fomento de la corresponsabilidad sin atender a la desigualdad real de las mujeres y a la necesidad de reforzar su protección jurídica. De modo que la trasversalidad del principio de igualdad permanece sin apenas proyección jurídica en la legalidad vigente en materia conciliatoria. La interpretación “pro libertate” del derecho a conciliar se fundamenta en su naturaleza constitucional, sin que su condición como derechos derivados laborales pueda invertir este parámetro interpretativo. Por lo que cualquier duda o laguna jurídica de las cláusulas legales o convenios colectivos, obliga a una aplicación del derecho de conciliación en el sentido más favorable a su efectividad. Este razonamiento se sustenta simultáneamente en la conexión jurídica entre este derecho y otros principios constitucionales como la protección de los menores y de la familia, para contener interpretaciones reductivas de la conciliación en base a su posible inconstitucionalidad. Las leyes y convenios colectivos que interfieran en el pleno ejercicio del derecho a conciliar pueden entonces vulnerar el cumplimiento de la Constitución. Ante esta posibilidad, las decisiones empresariales y de la Administración en la atribución de derechos conciliatorios deben atender al impacto negativo en estos derechos constitucionales, advirtiendo que no sólo está en juego el derecho a la igualdad. La denegación de la conciliación puede afectar al cumplimiento de deberes legales inexcusables para la protección de titulares de derechos constitucionales. Como la tutela de menores y la asistencia de mayores que fundamentan el reconocimiento de la mayoría de derechos conciliatorios y han de ponderarse en las decisiones empresariales, administrativas y de los órganos judiciales. El cumplimiento
El derecho constitucional a conciliar la vida laboral, familiar y personal
21
de estos deberes legales ha de contrarrestar la libertad empresarial y la discrecionalidad de la Administración en las reclamaciones del derecho a conciliar por trabajadores y funcionarios. Por esta razón, el derecho a conciliar no debería sujetarse a autorización previa de empresarios o empleadores e incluso, puede ser discutible la renuncia paccionada a su ejercicio5. En suma, el cumplimiento de los deberes legales de asistencia y protección de los menores, mayores y de la familia en general, fundamenta jurídicamente la obligación de facilitar el derecho de conciliación por parte de los empleadores. Por lo que este derecho ni siquiera puede considerarse una concesión excepcional de los empresarios o de la Administración, sino que debe prolongarse a las dificultades cotidianas de los trabajadores para hacer frente a sus responsabilidades familiares6. La normalización del derecho a conciliar en el marco laboral y funcionarial puede desplazar la excepcionalidad de su ejercicio y también afianzar la inclusión en el concepto de fuerza mayor de aquellos imprevistos que surjan en el ámbito familiar, y obliguen a ausencias inevitables en el trabajo7. El derecho a conciliar la vida laboral y familiar presenta pues, como reverso un deber de conciliación de los empresarios, de la Administración y de los poderes públicos en general. Sin embargo, esta
5
6
7
Como señala Altés Tárrega, J., Los permisos retribuidos en caso de nacimiento de hijo y circunstancias familiares de fuerza mayor: una reflexión sobre las relaciones entre el art. 37.3b) ET y la maternidad biológica, Actualidad Laboral, pág. 33, debe reconocerse el carácter irrenunciable de los derechos que sobre las licencias contenga las leyes o convenios así como la necesidad de éstos de respetar el tenor de las primeras. La parquedad de la ley deja abierta algunas puertas por las que se cuelan en el ordenamiento jurídico previsiones de dudosa validez, como las que condicionan el permiso de disfrute a la previa obtención autorización patronal. En nuestro país, se ha iniciado una campaña de control para verificar el cumplimiento de la normativa de igualdad y detectar los posibles incumplimientos de las obligaciones empresariales en este ámbito, salvaguardando, así, el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. En este sentido, Tortuero Zapatero, J., Propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliación laboral, Navarra, 2006, manifiesta las propuestas de dar prioridad a los mecanismos de conciliación sobre las cautelas antifraude.
22
Catalina Ruiz-Rico Ruiz
obligación de conciliar aparece matizada por el concepto de responsabilidad social previsto en la LOIEMH, al reducir el derecho constitucional de igualdad a una simple facultad potestativa de las empresas y de la Administración. El carácter vinculante y exigible del derecho a conciliar puede cuestionarse entonces a través de la aplicación facultativa del derecho a la igualdad, al dificultarse que las conductas anticonciliatorias se califiquen como incumplimiento constitucional. Así pues, la actual debilidad jurídica del derecho a conciliar la vida laboral y familiar se debe fundamentalmente a la desconstitucionalización de su naturaleza, aunque también a la desjuridificación de su contenido por confiarse a la autonomía privada, sin haberse prefijado por el legislador un núcleo intangible en el ámbito laboral y funcionarial, capaz de impedir regresiones en la aplicación de este derecho. Por tanto, la legislación de desarrollo del derecho constitucional a la igualdad no ha permitido que el derecho de conciliación adquiera suficiente coercibilidad jurídica, especialmente en la esfera privada, interfiriendo su exigibilidad frente a los empresarios o empleadores y ante los Tribunales. Simultáneamente, la LOIEMH tampoco ha conferido a la conciliación el papel destacado que merece, en el epicentro legal para alcanzar la igualdad de oportunidades, dedicándole un escueto precepto (artículo 44), incapaz de resolver las incertidumbres que despliega este derecho. Dicha posición revela además, severas lagunas jurídicas en materia de conciliación que vienen obligando en la práctica a una continua intervención judicial, “legislando” casuísticamente, a través de una jurisprudencia ordinaria contradictoria y no siempre proclive a interpretar este derecho constitucional en el sentido más favorable a su efectividad. En última instancia, la Ley 3/2007 ha consentido que prevalezca la dimensión laboral del derecho a conciliar con el desvanecimiento jurídico de su incuestionable naturaleza constitucional. A raíz de esta normativa, se suceden las imprevisiones legales en torno a múltiples cuestiones del derecho de conciliación, como la titularidad, que obliga al intérprete a indagar en el bien jurídico protegido y en la finalidad perseguida a propósito de cada derecho. Resulta particularmente complicado discernir entre titulares, cotitulares o poder de disposición sobre el derecho concreto a conciliar. Sin que se prive explícitamente del derecho de conciliación a quienes no cumplan
El derecho constitucional a conciliar la vida laboral, familiar y personal
23
sus deberes legales de guarda y custodia de menores en situaciones de divorcio separación o violencia de género, ni se hayan adoptado medidas conciliatorias ulteriores ante el avance legal y judicial de la custodia compartida. Del mismo modo, permanece en la penumbra jurídica la resolución de los conflictos entre titulares del mismo pero también con otros derechos, al delegarse en la legislación laboral la regulación del derecho a conciliar sin que se haya previsto esta cuestión significativamente constitucional. El principio de ponderación como técnica constitucional aplicable a los supuestos de conflicto permitiría neutralizar las colisiones con el derecho a la libertad de empresa o los derechos profesionales adquiridos, ante la falta de baremación legal de las circunstancias laborales, familiares o personales en el ejercicio de los derechos conciliatorios; aunque sin descartar el sacrificio de éstos cuando no puedan reequilibrarse con la protección de los menores, de la familia o el cumplimiento de deberes inexcusables. A la deficiente vinculación jurídica de la conciliación contribuye también la LOIEMH, al legislar únicamente este derecho a través de políticas a las que el legislador encomienda la adopción de medidas conciliatorias y el diseño de estrategias, estimaciones y evaluaciones, en ningún caso exigibles y que terminan comprimiendo el avance del derecho a conciliar. Aunque el principal menoscabo de la credibilidad jurídica de la conciliación como derecho procede de su actual configuración legal sin apenas atribución de beneficios, mejoras o facultades, sino comportando habitualmente la pérdida de otros derechos laborales y profesionales. El coste de la conciliación para quienes pretenden ejercitar este derecho se traduce en la privación de retribuciones, antigüedad y otros beneficios laborales o de Seguridad Social, retrayendo por estos motivos su eficacia práctica. La constitucionalidad de este derecho resulta igualmente de los efectos discriminatorios derivados de su aplicación por las desigualdades entre titulares y la fragmentación de su régimen jurídico. Las diferencias entre trabajadores y funcionarios a nivel de conciliación, según categorías profesionales, sectores profesionales, o por el tiempo de contratación, pueden someterse a un análisis constitucional para determinar su sostenibilidad. El riesgo de discriminación y de incohe-