teoría & derecho
reflexión e incidir en la dimensión teórica, en el sentido más amplio y más profundo de la expresión, de los problemas originados en la intersección de las distintas áreas jurídicas y de las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas. La Revista
discurso
de debates sobre cuestiones centrales, analizadas desde miradas que provienen de cada una de las ramas del Derecho, con el fin de poner en comunicación el conocimiento originado en cada una de ellas de forma que se vertebre una amplia
inteligencia
libertad de pensamiento
pretende ser un medio de expresión
debate
cultura jurídica.
ideas ilustración
razón
REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO
justicia
praxis
Objetivismo moral y Derecho Objetivismo moral y Derecho
La Revista pretende ser una llamada a la
teoría
teoría & derecho
verdad
teoriayderecho.tirant.com teoriayderecho.com
Sumario DEBATE Objetivismo moral y Derecho
Presentación. Derecho y objetivismo moral. Un debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado Objetivismo moral y Derecho. Argumentos para el debate con Manuel Atienza Juan Antonio García Amado García Amado y el objetivismo moral Manuel Atienza Rodríguez Dúplica a Manuel Atienza sobre objetivismo moral y Derecho Juan Antonio García Amado Sobre Kant y Kelsen: a propósito de la disputa entre los profesores García Amado y Atienza Manuel Jiménez Redondo ESTUDIOS El Derecho contra los derechos. Un comentario a la sentencia N.D. y N.T. contra España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Javier de Lucas Iudicare y jurisprudencia: intelección, tradición y autoridad Adolfo Jorge Sánchez Hidalgo
El reconocimiento de la discriminación múltiple por los tribunales Rosario Serra TEMAS DE HOY La afectación del COVID-19 al sistema penitenciario español: breve esbozo José León Alapont
lógica
VARIA Decir no. El imperativo de la desobediencia, de Javier de Lucas Fernando Flores Giménez
nº27 nº27 REVISTA SEMESTRAL. JUNIO nº 27/2020 PVP 89,00€
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora)
María Luisa Cuerda
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I
Fernando Flores Giménez
Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director)
COMITÉ CIENTÍFICO
El derecho y el deber de defender España en el siglo XXI. Una mirada constitucional Fernando Flores
REVISTA SEMESTRAL. JUNIO nº 27/2020
nº 27 27/2020
de mayor interés e importancia doctrinal.
teoría & derecho
tiene por objeto impulsar y reflejar las cuestiones, relacionadas con el Derecho,
teoría & derecho
opinión
es una revista jurídica interdisciplinar que
CONSEJO EDITORIAL
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nußberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
teoría & derecho REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO
REVISTA SEMESTRAL. JUNIO 27/2020
teoriayderecho.tirant.com
CONSEJO EDITORIAL: María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (España) (Coordinadora) María Luisa Cuerda Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I (España) Fernando Flores Giménez Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia (España) Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla (España) Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (España) (Director) COMITÉ CIENTÍFICO: Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga (España) Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional (México) Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México) Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED (España) Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España) Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia (España)
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España) Angelika Nußberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia (España) Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Han formado parte del Comité Científico: Gregorio Peces-Barba Martínez; Rosario Valpuesta Fernández y Emilio Beltrán
Asistente a la dirección: Víctor Merino Sancho Corrector ortotipográfico y de estilo: Pablo Miravet Bergón PVP número suelto: 89 euros (IVA incluido) PVP suscripción anual (2 números): 169 euros (IVA incluido) Redacción, Administración y Suscripción Artes Gráficas, 14, 46010 Valencia Tel.: (+34) 963610048 Fax: (+34) 963694151 E-mail: teoria.derecho@uv.es; teoria@tirant.com. Sitios web: http://teoriayderecho.tirant.com Correspondencia: C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Edita: Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia © Tirant lo Blanch Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Mail: tlb@tirant.com http://www.tirant.com ISSN (impreso): 1888-3443 ISSN (online): 2695-6594 Maqueta: Tink Factoría de Color
SUMARIO DEBATE Objetivismo moral y Derecho Presentación. Derecho y objetivismo moral. Un debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado.................................................................................................. 11 Objetivismo moral y Derecho. Argumentos para el debate con Manuel Atienza............. 14 Juan Antonio García Amado García Amado y el objetivismo moral............................................................................. 44 Manuel Atienza Rodríguez Dúplica a Manuel Atienza sobre objetivismo moral y Derecho....................................... 58 Juan Antonio García Amado Sobre Kant y Kelsen: a propósito de la disputa entre los profesores García Amado y Atienza........................................................................................................................... 66 Manuel Jiménez Redondo
ESTUDIOS El Derecho contra los derechos. Un comentario a la Sentencia N.D. y N.T. contra España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos................................................................. 84 Javier de Lucas Iudicare y jurisprudencia: intelección, tradición y autoridad........................................... 98 Adolfo Jorge Sánchez Hidalgo. El derecho y el deber de defender España en el siglo XXI. Una mirada constitucional.... 124 Fernando Flores El reconocimiento de la discriminación múltiple por los tribunales................................ 140 Rosario Serra
TEMAS DE HOY La afectación del COVID-19 al sistema penitenciario español: breve esbozo.................. 164 José León Alapont
VARIA Decir no. El imperativo de la desobediencia, de Javier de Lucas......................................... 183 Fernando Flores Giménez Normas de edición de la revista...................................................................................... 191 Normas éticas y declaración de buenas prácticas............................................................. 203
SUMMARY DEBATE Moral objectivism and law Presentation. Moral objectivism and Law. A debate between Manuel Atienza and Juan Antonio García Amado.................................................................................................. 11 Moral objectivism and Law. Arguments for a debate with Manuel Atienza..................... 14 Juan Antonio García Amado García Amado and moral objectivism............................................................................. 44 Manuel Atienza Rodríguez Rejoinder to Manuel Atienza on moral objectivism and law........................................... 58 Juan Antonio García Amado About Kant and Kelsen: on the dispute between García Amado and Atienza.................. 66 Manuel Jiménez Redondo
STUDIES The law against the rights. A comment on the Judgement N.D. and N.T. vs. Spain of the European Court of Human Rights................................................................................. 84 Javier de Lucas Iudicare and jurisprudence: Understanding, tradition and authority............................... 98 Adolfo Jorge Sánchez Hidalgo The right and duty to defend Spain in the 21st Century.................................................. 124 Fernando Flores Recognition of multiple discrimination by the courts..................................................... 140 Rosario Serra
ACTUALITY The impact of COVID-19 on the Spanish prison system: a brief outline........................ 164 José León Alapont
VARIOUS Saying not. The imperative of disobedience, Javier de Lucas............................................... 183 Fernando Flores Giménez Author Guidelines.......................................................................................................... 191 Ethical Guidelines.......................................................................................................... 203
DEBATE Objetivismo moral y Derecho
Presentación. Derecho y objetivismo moral. Un debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado Objetivismo moral y derecho. Argumentos para el debate con Manuel Atienza Juan Antonio García Amado García Amado y el objetivismo moral Manuel Atienza Rodríguez Dúplica a Manuel Atienza sobre objetivismo moral y Derecho Juan Antonio García Amado Sobre Kant y Kelsen: a propósito de la disputa entre los profesores García Amado y Atienza Manuel Jiménez Redondo
PRESENTACIÓN DERECHO Y OBJETIVISMO MORAL Un debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado El análisis de la temática que constituye el eje vertebrador de la sección «Debate» de este nuevo número de Teoría & Derecho es vehiculado a través de una interesante discusión entre los profesores Juan Antonio García Amado y Manuel Atienza integrada por tres artículos de ambos autores —un extenso escrito de García Amado, una respuesta sintética de Atienza y una concisa dúplica de García Amado— y por una contribución final de Manuel Jiménez Redondo. El punto de arranque de la controversia es un artículo de Atienza, «Objetivismo moral y Derecho», recogido tanto en el volumen de autoría múltiple Problemas del constitucionalismo contemporáneo como en el libro de Atienza Filosofía del Derecho y transformación social, texto que García Amado analiza críticamente en la contribución que da inicio a una discusión desarrollada a mitad de camino entre el diálogo, la competición y la deliberación. Considerando la relevancia de la cuestión central —el objetivismo moral en el Derecho—, que plantea problemas de orden epistemológico, metaético y sustantivo, el lector que se aproxime a este debate podrá —y deberá— calibrar hasta qué punto la calidad del resultado —si es que cabe hablar en estos términos— guarda relación con la de la deliberación y los argumentos a través de los que discurre la polémica. La relación que se traba entre las intervenciones de García Amado y Atienza constituye una argumentación dialogada, una lid teórica en la que, sin duda, el receptor dispondrá de sobrados elementos de juicio para determinar qué razones prevalecen entre las dos posiciones enfrentadas. Ahora bien, el intercambio de ideas entre los dos autores bien puede ser definido como un ejercicio de racionalidad deliberativa (comunicativa) que, por así decir, «conspira» a favor del entendimiento entre ambos interlocutores en algunos aspectos esenciales de la disputa. Acaso por ello cabe afirmar que no nos encontramos finalmente ante una respuesta, sino más bien frente a dos posiciones que, aun siendo diferentes, no están tan alejadas como pudiera parecer. La impresión inicial de que las posturas de García Amado y Atienza son claramente contrapuestas responde, en buena medida, a la importancia del tema objeto de debate —el objetivismo moral— y a las profundas implicaciones del mismo en las tesis centrales de las distintas concepciones del Derecho: el iuspositivismo, representado por García Amado y el postpositivismo defendido por Atienza. El análisis de las tesis centrales sobre el Derecho —su identificación, la relación entre Derecho y moral y la discrecionalidad judicial, entre otras— requiere, de algún modo, explicitar el «peso» de las razones morales en un sistema jurídico, tarea que se revela francamente complicada. Por ello resulta tan interesante este diálogo entre García Amado y Atienza, porque ambos abordan una gama amplia de cuestiones problemáticas con la agudeza e ingenio que les caracteriza. Señalemos algunas:
2020, Nº 27, PÁGS. 11-12 TEORDER
la compatibilidad del objetivismo moral y el positivismo jurídico, la naturaleza de los enunciados o juicios morales, la identificación del Derecho al margen o —en determinados casos— desde juicios morales, el carácter moral o solamente jurídico de la obligación de aplicar el Derecho por parte de los jueces, la eventual existencia o no de una respuesta correcta, la discrecionalidad judicial en sentido fuerte, el rol de la argumentación jurídica, la relación entre las razones jurídicas y las razones morales, y la teoría del discurso. En su última intervención, García Amado comenta, matiza y subraya las coincidencias y las diferencias que mantiene con Atienza en este debate abierto a los retos que las transformaciones epocales, con sus productos morales y sociales derivados, comportan y que es preciso afrontar. La contribución final de Manuel Jiménez Redondo ofrece un análisis incisivo sobre la presencia de la filosofía práctica de Kant en el pensamiento ético y jurídico —especialmente desde los años sesenta del siglo XX— en competencia con el positivismo jurídico, especialmente el de Kelsen. A su juicio, García Amado y Atienza comparten los mismos presupuestos normativos herederos del kantismo, entendidos bien como principios normativos del propio Derecho, bien como ingredientes fundamentales de la ética desde la que sería posible enjuiciar un sistema jurídico. Una interpretación sin duda desafiante y que puede seguir enriqueciendo este debate inacabado.
12
OBJETIVISMO MORAL Y DERECHO. ARGUMENTOS PARA EL DEBATE CON MANUEL ATIENZA MORAL OBJETIVISM AND LAW. ARGUMENTS FOR A DEBATE WITH MANUEL ATIENZA Juan Antonio García Amado Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León (España) RESUMEN Este es el texto que inicia un debate sobre Derecho y objetivismo moral. La polémica arranca del comentario que Juan Antonio García Amado hace al artículo de Manuel Atienza, titulado «Objetivismo moral y Derecho». Critica García Amado que Atienza, en la senda de Dworkin, considere que existe la respuesta correcta para los casos judiciales porque los jueces pretenden dicha respuesta correcta. Argumenta García Amado que una pretensión no es prueba de la realidad de lo pretendido. También cuestiona la tesis de Atienza de que sea de naturaleza moral la obligación que los jueces tienen de aplicar Derecho, añadiendo que, aunque así fuera, eso no le daría la razón al iusmoralismo. Afirma García Amado que las razones morales por las que eventualmente se cumplan las normas no convierten a todas las normas en razones morales. En tercer lugar, García Amado pone en duda la utilidad del constructivismo de Atienza como respaldo de su objetivismo moral. Y, finalmente, plantea objeciones a la comparación de Atienza entre el Derecho, entendido como práctica argumentativa, y la medicina. PALABRAS CLAVE Objetivismo moral, iuspositivismo, discrecionalidad, decisión judicial, única respuesta correcta, argumentación jurídica. ABSTRACT This article begins a debate about law and moral objectivism. The controversy arises from Juan Antonio García Amado’s comment to Manuel Atienza’s article entitled «Moral Objectivism and Law». García Amado criticizes that Atienza, following Dworkin, considers that the correct answer exists for judicial cases because the judges claim that answer is correct. García Amado argues that a claim does not demonstrate the reality of what is intended. He also questions Atienza’s thesis that judges have a moral duty to apply the law, adding that, even if it were, that would not give reason to iusmoralism. García Amado affirms that moral reasons for eventually complying with the rules do not make all the rules moral. Third, García Amado questions the utility of Atienza’s constructivism as support for his moral objectivism. And, finally, he raises some objections to Atienza’s comparison between law, understood as an argumentative practice, and medicine. KEY WORDS Moral objectivism, iuspositivism, discretion, judicial decision, the only correct answer in law, legal reasoning. DOI: doi.org/10.36151/td.2020.001
OBJETIVISMO MORAL Y DERECHO Juan Antonio García Amado Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León (España)
Sumario: 1. Precisiones conceptuales. 2. El valor de los enunciados morales. Realismo moral y objetivismo moral. Constructivismo. 2.1. Realismo moral. 2.2. Objetivismo moral. 2.3. Constructivismo. 2.4. Corrientes escépticas. Breve mención. 3. Concepciones de la moral y concepto de Derecho. Iuspositivismos vs. iusmoralismos. 3.1. El eje del debate: la separación conceptual entre Derecho y moral. 3.2. ¿Es inevitable ser iusmoralista en teoría jurídica si se es objetivista en ética? 3.3. ¿Es posible ser iusmoralista sin ser objetivista? 3.4. ¿Tienen moral los no objetivistas? 4. Elementos para el debate con el iusmoralismo objetivista de Manuel Atienza. 4.1. El objetivismo mínimo de Atienza. Un ejemplo con algunas implicaciones. 4.2. Pretender es tener; o de cómo el que la sigue la consigue. 4.3. Todos estamos moralmente obligados a aplicar las normas morales y los jueces están jurídicamente obligados a aplicar las normas jurídicas. 4.4. Maneras de darse la razón a uno mismo. 4.5. Derecho y medicina, la comparación favorita de Manuel Atienza. Notas. Bibliografía.
1. PRECISIONES CONCEPTUALES Supongamos que yo hago estas dos afirmaciones: A1: «La luna es el único satélite natural de la tierra». A2: «La esclavitud humana es injusta». A1 es un enunciado que describe un estado de cosas o situación del mundo empírico, del mundo de los hechos. Tal enunciado será verdadero si hay una correspondencia entre lo que en él se dice y los hechos reales del mundo: si la luna es un satélite natural de la tierra1 y si la luna es el único satélite natural de la tierra, A1 es un enunciado verdadero. A2 es un enunciado moral. Los enunciados morales califican conductas, sujetos, normas, relaciones, eventos o estados de cosas2 mediante términos morales como bueno y malo, justo e injusto, equitativo e inicuo y similares. Para ello se presuponen dos cosas: valores morales y normas morales. Valores morales son, pongamos por caso, la justicia, el bien (lo moralmente bueno), la libertad, la solidaridad, la equidad, etc. Los valores morales se predican de conductas, sujetos, normas, relaciones o estados de cosas. Así, se dice, por ejemplo, que una conducta C es justa o no es justa (es injusta). La correspondencia con un valor moral es una propiedad que tienen las conductas, eventos o estados de cosas. Quiere decirse que un valor moral Vm tiene unos contenidos propios y específicos C1…Cn, y que una conducta o estado de cosas, etc. participará positivamente de ese valor Vm si tiene esas propiedades definitorias
2020, Nº 27, PÁGS. 14-43 TEORDER
del mismo. Si, por ejemplo, una propiedad definitoria alternativa del valor moral solidaridad consiste en que un sujeto esté dispuesto a renunciar a grados relevantes de su bienestar para aliviar el sufrimiento o la necesidad de otro u otros sujetos y si José está dispuesto a renunciar a grados relevantes de su bienestar para aliviar el sufrimiento o la necesidad de otro u otros, entonces podremos decir, con sentido moral, que José es solidario. Todo valor moral tiene su correspondiente contravalor: justo-injusto, bueno (moralmente)-malo (moralmente), equitativo-inicuo, solidario-insolidario… Las normas morales contienen mandatos dirigidos a la realización de valores morales o a la abstención de los correspondientes contravalores. Son las normas morales las que establecen la obligación de realizar los valores morales y la obligación de abstenerse de realizar los contravalores morales. Las normas morales pueden tener diferentes grados de abstracción o concreción. Las más generales son las que simplemente establecen la obligación de realizar el valor o no realizar el contravalor. Ejemplos: la norma moral que manda ser justos (o no ser injustos) o la que manda ser solidarios (o no ser insolidarios). Otras normas morales concretan el deber de atenerse a esos valores en supuestos concretos que caen bajo su contenido. Así, si uno de los supuestos en los que se expresa el valor moral solidaridad consiste en renunciar a partes relevantes del bienestar propio para evitar el sufrimiento de otro u otros, habrá una norma moral que mande renunciar a partes relevantes del bienestar propio para evitar el sufrimiento de otro u otros. El que así lo haga cumplirá la norma y realizará el valor. Si decimos que la esclavitud humana es injusta estamos calificando así sobre la base de que la esclavitud es un estado de cosas incompatible con el valor justicia y que encaja en el contravalor injusticia. En el enunciado «la esclavitud humana es injusta» todavía no ha aparecido una norma moral que pretenda dirigir nuestra conducta. Tal norma aparece cuando enunciamos: «No se debe esclavizar a humanos». Presente o supuesta esa norma que prohíbe esclavizar, podremos decir que si X esclaviza a Y, X incumple la norma moral que prohíbe esclavizar a otro y que, además, realiza una conducta incompatible con el valor justicia. Todo valor moral da pie a una norma moral que manda en abstracto cumplir ese valor3 (y evitar cumplir su contravalor) y a toda la serie de normas morales que mandan realizar todos y cada uno de los supuestos de ese valor. Imaginemos que el valor moral solidaridad se concretara únicamente en dos supuestos posibles de aplicación: la renuncia al bienestar propio para ayudar a los que sufren y la expresión sincera de afecto a quien esté deprimido. Aparecerían entonces tres normas morales: una, la que manda ser solidario; las otras, la que mandan renunciar al bienestar propio para ayudar a los que sufren y la que manda expresar sinceramente afecto a los que estén deprimidos. La correspondiente norma abstracta que manda cumplir los contenidos del valor moral de que se trate es útil porque siempre pueden aparecer supuestos encuadrables en ese valor y que no hayan sido todavía «tipificados» en normas concretas, en reglas morales.
16
Sobre la base de normas morales se califican deónticamente solo asuntos (conductas, eventos, estado de cosas, normas…) dependientes de la elección humana, pues las normas
2020, Nº 27, PÁGS. 14-43
Adicionalmente, se habla también de virtudes morales. Una virtud moral la posee el sujeto que tiene el hábito de comportarse en consonancia con un valor moral y en cumplimiento de las normas morales4. Así, se podrá decir que tiene la virtud moral de la solidaridad quien habitualmente es solidario y lo es por convicción, y que carece de esa virtud quien habitualmente es insolidario o no lo es por convicción, sino por algún tipo de cálculo instrumental o irreflexivamente. Pero de la virtud moral no diremos más aquí.
TEORDER
morales (como todas las normas) sirven para dirigir la conducta de las personas. En cambio, sobre la base de valores morales pueden calificarse valorativamente eventos o estados de cosas no dependientes de comportamientos de las personas. Así, puede decirse que no es justo que la vida humana sea tan corta o que ciertos animales tengan que matar a otros y comérselos para subsistir, o que no es justo que un terremoto haya destruido una ciudad entera y causado miles de muertes.
2. EL VALOR DE LOS ENUNCIADOS MORALES. REALISMO MORAL Y OBJETIVISMO MORAL. CONSTRUCTIVISMO Un enunciado como A1, que versa sobre hechos5, puede ser verdadero o falso. La ciencia se constituye sobre la base de la distinción entre enunciados fácticos verdaderos y falsos. ¿Y los enunciados morales como A2 («la esclavitud humana es injusta»)? Debemos empezar por la distinción entre realismo moral y objetivismo moral. 2.1 REALISMO MORAL Para el realismo moral, los valores morales tienen un contenido objetivo predeterminado a cualquier creencia o a cualquier contenido mental y, por tanto, completamente independiente de las creencias de los sujetos individuales o de las mayorías sociales. El valor justicia tiene un contenido ontológicamente necesario, prefigurado y subsistente en algún orden del ser o en alguna dimensión del mundo. Existe objetivamente el contenido de lo justo, igual que existe objetivamente el contenido químico del agua, aun cuando sea diferentes los modos de existencia de esas dos realidades «objetivas». Por tanto, el enunciado «la esclavitud humana es injusta» será tan apto para ser calificado como verdadero o falso como el enunciado «el agua es una sustancia cuya molécula está formada por dos átomos de hidrógeno y uno de oxígeno». En ambos casos, para saber si el enunciado es verdadero o falso hay que cotejarlo con la realidad subsistente, con independencia de cualquier juicio subjetivo. La molécula del agua se compone de dos átomos de hidrógeno y uno de oxígeno con total independencia de que un sujeto o la humanidad entera lo sepa o lo crea, igual que el contenido del valor justicia será el que es con total independencia de que un sujeto o la humanidad entera lo sepa o lo crea. La tierra, desde que existe, ha girado alrededor del sol, aunque durante miles de años se creyera lo contrario; y si la esclavitud se opone al contenido del valor justicia, así habrá sido siempre, aunque durante miles de años se creyera otra cosa6.
17
2020, Nº 27, PÁGS. 14-43 TEORDER
En resumen, el realismo moral es aquella teoría metaética que afirma que los valores morales tienen un contenido propio y necesario y plenamente independiente de las creencias o de cualesquiera contenidos mentales de los sujetos individuales o de las opiniones socialmente dominantes sobre el contenido de esos valores. Justo es lo justo e injusto es lo injusto, al margen por completo de lo que a mí me parezca o le parezca a todos o a la mayoría de mis contemporáneos o de quienes vivieron hace doscientos años o vivan dentro de doscientos más. Por eso, cualquier enunciado moral mío o de otro sujeto será verdadero o falso exactamente igual que cualquier enunciado empírico, y por eso tal valor de verdad del enunciado moral no cambiará en función de quién lo enuncie o de la época o el lugar en que se enuncie. El realismo moral sería una doctrina sin relevancia práctica ninguna para nuestros juicios morales si no fuera de la mano del cognitivismo moral. Así pues, el realismo moral expresa una tesis ontológica que se une a una tesis epistemológica, que es el cognitivismo. El realismo moral afirma que el contenido de los valores morales existe y subsiste por sí mismo, independientemente de las creencias humanas, mientras que el cognitivismo es la doctrina que sostiene que el contenido de los valores morales puede ser conocido. Pues, al menos sobre el papel, cabría sostener que el contenido de los valores morales es el que es, en sí y con independencia de las creencias, pero que no puede ser conocido con una mínima certeza. Como el cognitivismo afirma que sí cabe ese conocimiento con suficiente certeza, el resultado de la unión de realismo y cognitivismo es la siguiente tesis conjunta: el contenido de los valores morales es el que es, ese contenido existe y subsiste por sí mismo y, además, ese contenido puede ser conocido por los seres humanos con suficiente certeza. En relación con la vía para el conocimiento del contenido verdadero de los valores morales, los realistas suelen señalar que es la intuición, ya una intuición «en bruto», por así decir, ya una intuición metódica o reflexivamente guiada o cultivada. En la tradición iusfilosófica, un buen ejemplo de realismo moral lo proporciona el iusnaturalismo. Téngase en cuenta desde ahora mismo que también puede haber doctrinas cognitivistas no realistas. Tal sería el caso, muy actual, del constructivismo ético. 2.2. OBJETIVISMO MORAL
18
El objetivismo moral mantiene que es posible diferenciar entre juicios morales (o sus correspondientes enunciados) correctos o incorrectos, aun cuando ese carácter de correctos o incorrectos no dependa necesariamente de la correspondencia entre el contenido de esos juicios y el contenido preexistente e independiente de los valores morales. Esto quiere decir que todo realismo moral (unido al cognitivismo moral) es un supuesto de objetivismo moral, pero que no todo objetivismo moral es necesariamente fruto de un realismo moral. Puede haber, en suma, un objetivismo moral no vinculado al realismo moral. Así sucede cuando se afirma que la corrección o incorrección de un juicio moral no depende de su correspondencia con contenidos de valores morales que son contenidos por sí subsistentes,
La variante más importante en nuestros días del objetivismo moral sin realismo moral es el constructivismo ético. Los constructivistas sostienen que son correctos o racionales o verdaderos7 aquellos juicios morales cuyo contenido sería aceptado por cualquier conjunto de personas con capacidad intelectual «normal» o suficiente y que razonaran conjuntamente, dialogaran o deliberaran bajo condiciones que aseguren la imparcialidad de cada uno. Dicho de otra manera: sean esas condiciones ideales las que sean8, correcto o racional sería aquel juicio moral que cualquiera consentiría si razonara bajo esas condiciones9. Y ese juicio moral sería racional o correcto no porque su contenido coincida con el contenido predeterminado de algún valor moral, sino por el modo a través del cual ha sido alcanzado: en un razonamiento bajo esas condiciones ideales. Si nosotros no fuéramos parciales y nuestro razonamiento práctico no estuviera dominado por intereses, prejuicios y sesgos conscientes o inconscientes, sino que fuéramos seres perfectamente imparciales, elegiríamos determinadas opciones y no otras, y tales elecciones serían racionales no directamente porque su contenido coincida con la verdad, sino porque, al ser tomadas bajo tales condiciones epistémicas, su contenido sería el objetivamente correcto y nuestras preferencias no serían dependientes de nosotros mismos, de nuestra subjetividad o individualidad peculiar10.
2020, Nº 27, PÁGS. 14-43
2.3. CONSTRUCTIVISMO
TEORDER
prefijados y completamente independientes de las creencias, sino que depende de cierta calidad o condición de esas creencias, especialmente del modo en que han sido establecidas.
Pongamos un ejemplo absurdo y caricaturesco simplemente para observar la peculiaridad estructural de un objetivismo moral sin realismo. Supóngase —insisto en lo absurdo del contenido del ejemplo— que se dijera que juicio moralmente correcto es aquel que cualquiera formule después de haber bebido tres copas de ron Zacapa y sea cual sea el contenido de ese juicio. Si tres copas de ron Zacapa producen ese efecto de generar juicios morales correctos, será correcto todo juicio moral formulado por una persona bajo el efecto de tres copas de ron Zacapa. Pero esos juicios no serán correctos porque su contenido coincida con el contenido prefijado de los valores morales, sino porque han sido realizados bajo esa condición habilitadora de la corrección, es decir, habiendo tomado tres copas del ron en cuestión. Pues bien, lo que en el gráfico ejemplo anterior es el papel de las tres copas de ron Zacapa para el constructivismo moral es el papel de ciertas condiciones procesales de la deliberación, condiciones que aseguran la imparcialidad del juicio. Con un matiz muy importante: que, en tanto que resultado de un juicio al que se llega bajo condiciones de razonamiento imparcial, no cualquier contenido de ese juicio puede ser correcto, sino únicamente aquel que no sea «parcial», en el sentido de sesgado. Un ejemplo: si lo que se dirime en el debate moral correspondiente es si es justo que los negros puedan esclavizar a los blancos, solo puede esperarse como correcta o racional una respuesta negativa, ya que nadie (ni blancos ni negros) admitirá la justicia de su propia esclavitud si razona bajo condiciones de información perfectamente simétrica, plena libertad y plena igualdad. Un acuerdo sobre la justicia de cualquier esclavitud nunca sería posible bajo reglas de impar-
19
2020, Nº 27, PÁGS. 14-43 TEORDER
cialidad total del razonamiento, ya que, para ser fácticamente posible, semejante acuerdo requiere que alguien sea engañado, manipulado, discriminado u obligado a admitir aquello sobre lo que no ha podido reflexionar adecuadamente. 2.4. CORRIENTES ESCÉPTICAS. BREVE MENCIÓN Frente al realismo moral y el objetivismo moral nos encontramos con un abanico de teorías metaéticas que podríamos clasificar conjuntamente como escépticas, como escepticismo metaético. Estas teorías tienen en común la negación tanto del realismo moral como del objetivismo moral, así como el corolario de ambas negaciones, a saber, que los juicios morales, a diferencia de los juicios empíricos, no pueden ser con propiedad calificados como verdaderos o falsos o como objetivamente correctos o incorrectos. Las variantes del no objetivismo moral son muchas: el imperativismo, para el que los juicios morales expresan el propósito o deseo del que los enuncia de reglamentar la conducta de los demás11; el emotivismo, según el cual los enunciados morales expresan meramente emociones o gustos del que los enuncia12; el relativismo individual, a tenor del que los juicios morales son expresión del talante o la idiosincrasia del respectivo sujeto; el relativismo cultural, según el cual los juicios morales son dependientes de patrones culturales; etc. Una distinción más que importa mencionar es la que diferencia entre éticas universalistas y no universalistas. Las éticas universalistas son las que sostienen que un enunciado moral verdadero o correcto o un enunciado moral falso o incorrecto lo son el cualquier lugar, en cualquier cultura y para cualquier persona. Por ejemplo, si es verdadero o correcto el enunciado «la sumisión forzosa de la mujer al hombre es injusta», ese enunciado será verdadero o correcto en cualquier lugar del mundo y sea cual sea la cultura que rija o domine acá o allá. Por su parte, las éticas no universalistas son aquellas que niegan que exista un patrón único y universal de verdad, corrección o racionalidad de los enunciados morales, probablemente porque tales patrones de corrección varían según las personas, las culturas o las épocas, etc. Todo realismo moral será universalista y parece que tendrá que serlo también todo objetivismo moral, realista o no. Y todo relativismo moral será, evidentemente, no universalista.
3. CONCEPCIONES DE LA MORAL Y CONCEPTO DE DERECHO. IUSPOSITIVISMOS VS. IUSMORALISMOS
20
Al hablar de Derecho, a nadie con dos dedos de frente se le va a ocurrir proclamar que un Derecho injusto es, bajo cualquier punto de vista, preferible a un Derecho justo. Hasta el legislador o el juez nazi más recalcitrante proclamará que prefiere leyes justas —que, naturalmente, entenderá a su manera—. Las preferencias subjetivas sobre un objeto no alteran la naturaleza de ese objeto. Que todos o casi todos prefiramos las playas con arena