Issuu

PROTECCIÓN PENAL DEL DERECHO DE AUTOR 2ª Edición

Virgilio Latorre Latorre Universitat de València

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-025-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis padres Pedro y Teresa He de mostrarme deudor con los que directa o indirectamente han contribuido a la elaboración de esta obra: Efraín, Mª José, Sonia, Luisa, pero sobre todo y especialmente con el profesor Tomás S. Vives Antón. Es este un agradecimiento que va más allá de su docta dirección en el trabajo que se presenta en estas páginas; tiene un alcance más personal que académico, más entrañable que técnico, tiene, porque es justo reconocerlo, una proximidad a quien ha facilitado una formación investigadora, a quien ha despertado el interés por el aspecto más profundo del derecho penal. Y es esta una virtud nada desdeñable porque el práctico tiene a su favor una realidad que golpea, pero a la postre parcial (es una parte en el proceso); el académico tiene la desventaja de su alejamiento del hecho pero a su favor se halla una visión global del problema. Ambos operan con una disciplina eminentemente práctica pero con una dimensión fragmentada. El jurista se enfrenta al problema desde una doble dimensión: real y normativa. No produce (o no debería producir) esta doble dimensión un efecto polémico, más al contrario facilita y ayuda al entendimiento y resolución del problema. El hecho social debe imbricarse con el hecho normativo, y éste debe ser una consecuencia de aquél. A menudo sucede lo contrario, pero es también esta una misión crítica del estudioso del derecho, la denuncia de la discordancia normativa con la realidad social, hasta el extremo, me atrevería a decir, que ante la inmovilización del derecho, debe el jurista promover soluciones conciliadoras que pongan de manifiesto las disfunciones del Derecho. Estas soluciones con pretensiones de universalidad pueden ir más allá de la interpretación formalista de la ley. La disconformidad crítica ha de servir, por consiguiente, para introducir modificaciones legislativas y aplicativas de derecho como hecho social. Y este sentido profundo del derecho no es ajeno al equilibrio dimanante de una investigación científica llevada a cabo con rigor. Haber podido conjugar el sentido del derecho con el hecho social que representa, es algo que no puedo dejar de reseñar, y por ello mi gratitud.

SUMARIO Prólogo.................................................................................................... 15 Presentación de la nueva edición.............................................................. 17

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 21

II. ACOTACIONES HISTÓRICAS, SOCIALES, CULTURALES Y LEGISLATIVAS 1. En Roma................................................................................. 25 2. Concepción medieval.............................................................. 26 2.1. De los privilegios............................................................ 26 3. De lo legislativo....................................................................... 28 4. En España............................................................................... 29

III. NOMEM IURIS........................................................................... 33

IV. NATURALEZA JURÍDICA 1. Teorías.................................................................................... 37 1.1. Teoría del derecho de propiedad.................................... 37 1.2. Teoría del derecho sobre bienes inmateriales.................. 40 1.3. Teoría del Monopolio.................................................... 42 1.4. Teoría de la Personalidad............................................... 43 2. Porque es necesario concluir.................................................... 46 2.1. Cuestiones Preliminares................................................. 46 2.2. Derecho Moral del autor y Constitución........................ 53 2.3. Constitución y Ley de Propiedad Intelectual.................. 63 2.3.1. Se muestran contrarios a que en el art. 20.1.b) CE se encuentre instalado el derecho de autor... 64 2.3.2. Se muestran partidarios del reconocimiento del derecho de autor como derecho fundamental y su inclusión en el art. 20.1,b) CE....................... 67 2.3.3. Crítica............................................................... 70 2.3.4. Toma de posición............................................... 76 2.4. Conclusión..................................................................... 78

V. INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR 1. Ubicación sistemática.............................................................. 83 2. Tipicidad................................................................................. 88 2.1. La norma penal en blanco.............................................. 90 2.1.1. Cuestiones Generales. Antecedentes................... 90

Sumario

2.1.2. Abandono de la técnica de la norma penal en blanco................................................................ 95 2.2. Estructura del Tipo......................................................... 98 2.3. Bien Jurídico.................................................................. 101 2.3.1. Derecho de autor y conexos............................... 101 2.3.2. Derecho de autor: su concepto unitario............. 106 2.3.3. Toma de posición............................................... 108 2.3.3.1. El núcleo creativo............................... 108 2.3.3.2. Interactividad...................................... 111 3. La conducta típica................................................................... 117 3.1. Art. 270.1 párrafo primero CP: Reproducir, distribuir y comunicar públicamente................................................ 117 3.1.1. Reproducir........................................................ 120 3.1.2. Distribuir........................................................... 124 3.1.3. Comunicar públicamente................................... 130 3.1.4. Importar, Exportar y Almacenar (art. 270.2 CP). 145 3.2. Elementos subjetivos del injusto..................................... 156 3.2.1. Obrar con ánimo de lucro................................. 156 3.2.2. Obrar “en perjuicio de tercero”......................... 160 3.3. Tipo atenuado (art. 270.1 párrafo segundo)................... 165 3.4. Fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo (art. 270.3 CP)............. 181 3.5. Tipo agravado (art. 271): Especial trascendencia económica del beneficio obtenido/especial gravedad atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o la especial importancia de los perjuicios............................. 186 3.5.1. Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.............................................. 186 3.5.2. Especial gravedad por el valor de los objetos producidos ilícitamente...................................... 188 3.5.3. Especial gravedad por la especial importancia de los perjuicios ocasionados.................................. 190 3.5.4. Que el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.................................................................... 192 3.5.5. Que se utilice a menores de 18 años para cometer delitos........................................................... 195

Sumario

VI. EL PLAGIO 1. Sus orígenes............................................................................. 199 2. Concepto................................................................................. 202 3. Plagio y usurpación de la condición de autor.......................... 205 4. Plagio, transformación, interpretación y ejecución artística..... 208 5. Criterios para la determinación del plagio............................... 211 5.1. Alcance de la tutelabilidad............................................. 216 5.2. La indagación del Plagio................................................ 218 6. Supuestos especiales................................................................ 219 6.1. Obra obscena. Obra ilícita............................................. 219 6.2. El plagio de otra obra plagiada...................................... 221 6.3. El plagio sobre obras idénticas....................................... 222 6.4. Plagio directo sobre la misma obra................................ 223 6.5. El plagio inverso............................................................ 224 6.6. Las “Cover Version” y el plagio...................................... 228 VII. OBJETO 1. Características que deben reunir la obras................................ 234 1.1. Materialización por medios expresivos.......................... 234 1.2. Originalidad................................................................... 235 1.3. Formas de manifestación................................................ 238 1.3.1. Medios expresivos protegibles........................... 241 1.3.1.1. Concepto de obra............................... 243 1.3.1.2. Obras audiovisuales y programas de ordenador........................................... 245 VIII. SUJETO PASIVO 1. Consideraciones generales. Su regulación Legislativa.............. 257 2. Autoría en la obra en colaboración, compuesta y colectiva..... 264 3. El Autor asalariado................................................................. 267 4. El autor de los informes forenses............................................. 273 5. El Autor de la obra insertada en las publicaciones periódicas.. 276 6. La obra cinematográfica. Su autoría........................................ 278 6.1. Análisis de la aportación creativa en la obra cinematográfica............................................................................ 282 6.2. Naturaleza de los aportes creativos en las obras cinematográficas....................................................................... 289 6.3. Los sujetos titulares del derecho de explotación de las obras cinematográficas................................................... 291 7. La comunidad......................................................................... 293 8. Los otros titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual......................................................................... 296 9. Los cesionarios........................................................................ 298 10. Las consecuencias.................................................................... 299

Sumario

IX. AUSENCIA DE TIPO DE INJUSTO 1. El Derecho de cita................................................................... 303 2. La Parodia............................................................................... 310 3. La copia privada..................................................................... 312 3.1. Publicación y copia privada........................................... 313 3.2. Copia no lucrativa......................................................... 315 3.3. Uso privado o personal.................................................. 319 4. El consentimiento del Autor.................................................... 322

X. AUTORÍA. RESPONSABILIDAD EN CASCADA. AUTOPLAGIO 1. Autoría. Responsabilidad en cascada...................................... 339 1.1. Artículos 27 y 28 CP...................................................... 339 1.2. El art. 30 CP.................................................................. 343 1.2.1. Posición tradicional........................................... 343 1.2.2. Posición de Vives............................................... 348 1.3. La autoría en la Ley de Propiedad Intelectual................. 357 2. Autoplagio.............................................................................. 365 2.1. Del Autor....................................................................... 365 2.2. Del coautor.................................................................... 368

XI. CULPABILIDAD 1. Reforma del ‘63....................................................................... 371 1.1. Elemento subjetivo: El término intencionadamente.......... 371 1.2. Culpabilidad dolosa....................................................... 371 1.3. Doble función del dolo................................................... 372 1.4. Toma de posición........................................................... 372 2. Reforma del ‘87....................................................................... 374 2.1. Dolo directo de primer grado......................................... 376 2.2. Clases de intención......................................................... 376 2.3. Clases de voluntad......................................................... 377 2.4. Posición de Gimbernat acerca de la voluntad en el dolo. 378 2.5. Intención y dolo............................................................. 379 2.6. Voluntad e intención...................................................... 380 2.7. Sus consecuencias........................................................... 381 3. La reforma 95......................................................................... 384 4. El error.................................................................................... 387 5. La presunción de la inscripción registral.................................. 389 XII. FORMAS DE APARICIÓN 1. Iter Criminis............................................................................ 391 1.1. La consumación............................................................. 391 1.2. Formas imperfectas........................................................ 392 2. Concurso de delitos................................................................. 394

Sumario

XIII. PENALIDAD 1. Antecedentes históricos-legislativos......................................... 405 2. La penalidad de los arts. 270 y 271 CP................................... 407 3. Publicación Sentencia.............................................................. 411 XIV. MEDIDAS CAUTELARES Y RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Cese de la actividad................................................................. 415 2. Indemnización de daños y perjuicios....................................... 419 XV. ADENDA: Anteproyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 22 de marzo de 2013 i) De la copia privada................................................................. 421 ii) De los mecanismos de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual............................................................... 425 iii) De las citas.............................................................................. 430 XVI. SEGUNDA ADENDA, Anteproyecto (mayo 2013) de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos relativos a la Propiedad Intelectual........................................................................................... 433 Bibliografía.............................................................................................. 459

PRÓLOGO La tesis doctoral de Virgilio Latorre llena un hueco en nuestra bibliografía: el estudio monográfico de los delitos contra la propiedad intelectual. Destaca, desde luego, por sus aportaciones a temas puntuales, escasamente desarrollados en la literatura penal española: el plagio, el derecho de cita, el problema de la autoría, etc. Pero, más allá de lo que pudiera esperarse de un autor que es, ante todo, abogado en ejercicio, no rehuye abordar problemas básicos de la Parte General del Derecho —v. gr., el del dolo eventual— e, incluso, cuestiones situadas en el quicio del total ordenamiento jurídico —como el deslinde entre derecho moral de autor y libertad de expresión—. Estoy seguro de que desde cualquier perspectiva, sea la del práctico (que busca la concreta solución a un problema) o la del teórico (que busca un punto de apoyo para la reflexión) la obra de Virgilio Latorre tiene el mayor interés. Por eso creo que fue un acierto escribirla y será otro publicarla. Tomás S. vives Antón Catedrático de Derecho Penal

PRESENTACIÓN DE LA NUEVA EDICIÓN Para todo investigador, y más cuando se trata de una tesis doctoral, el vínculo con su primera obra, es, en cierto modo, emotivo, pero justo por esa significación, unos lo toman como un punto de partida y otros como un punto final. Los primeros durante su elaboración, conforme van profundizando y depurando la investigación, publican artículos avanzando los rendimientos obtenidos, y después de la lectura de la tesis, además de publicarla, siguen trabajando en la materia ampliándola o actualizándola pero también como punto de partida para ulteriores investigaciones. Otros, por el contrario, han dicho lo que han dicho y ya está dicho, de manera que se distancian de su obra, la obra está agotada y el autor colmado, y es el momento que el hijo tenga vida propia sin injerencias sobre su destino. Este es el caso de la presente obra. Pese a esta decisión, nada menos que transcurridos veinte años, una amable invitación del Editor, Salva Vives, me hizo reconsiderarla, quizás porque indefectiblemente los vínculos siempre están presentes y para un autor nada relativo al derecho de autor le es ajeno. Al abordar esta nueva edición, y en vista de los avances que ha sufrido la materia, se imponía una revisión de las bases de la tesis sostenida inicialmente y aún cuando en el ámbito penal parece decantarse la protección a favor de los derechos de explotación de la propiedad intelectual, sigo pensando, y no por una dimensión romántica, que la sustancialidad de la protección radica en los derechos de autor. Sin autor no hay propiedad intelectual. El autor es el sustantivo y la propiedad intelectual el predicado. Las diferencias existentes entre el copyright y el derecho de autor, no son tan sustanciales como pudiera creerse. El derecho anglosajón y el continental tienen puntos de encuentro, como no podía ser de otro modo: el denominado sudor de la frente (sweat of the brow o industrions collection), tiene y debe ser reconocido pero con ello no se hace sino proteger el derecho de autor. No ha de olvidarse que la primera legislación continental en materia de derecho autor, nace para

Virgilio Latorre Latorre

proteger al editor, los privilegios no son otra cosa que un derecho de monopolio o exclusiva para proteger la inversión del editor, fórmula que alimenta y asegura (reconoce) la creación, en definitiva los derechos de autor. Con todo, esto es sólo una parte del derecho de autor, la LPI, pero también todos los tratados internacionales, reconocen un derecho de autor (y algunas voces el derecho a ser autor) de carácter moral, declarando que los derechos de autor son inalienables e imprescriptibles, una unidad para la diversidad que de un modo u otro son reconocibles en el bien jurídico protegido. Que el autor pueda ceder sus derechos de explotación no modifica ni trastoca el derecho de autor, y que la legislación les confiera a los cesionarios una capacidad reaccional, es además necesaria, porque de este modo defienden sus derechos y los del autor —no hay más que ver que el art. 270.1 describe la conducta típica “sin la autorización de los titulares de la propiedad intelectual o sus cesionarios” el cesionario es tributario del titular y sólo de una parte de los derechos—, a lo que se añade la conducta plagiaria que por muchos intentos que la doctrina ha realizado para reconducirlo a criterios de explotación, no convence. Así las cosas, la columna vertebral de la obra apenas ha sufrido variaciones, los avatares legislativos y el paso del tiempo no ha mermado, en mi opinión, el valor de lo sostenido en su primera edición, pese a que, es justo reconocer, no es doctrina mayoritaria. En lo que sí se han introducido importantes novedades doctrinales y jurisprudenciales es en el análisis de la tipicidad que ha padecido cambios notables por arriba y por abajo en su radio de acción, ha suprimido algunas figuras de directa protección del derecho moral y al tiempo se muestra exigente con elementos subjetivos, ánimo de lucro y en perjuicio de un tercero, con lo cual la esfera de lo punible se ha reducido considerablemente. De otra parte, la reforma de 2010, ha remediado una respuesta punitiva al fenómeno de los top-manta que como en algunas etapas de la protección del derecho de autor se consideraron ignominiosas. Finalmente, algunos capítulos se han refundido, en otros, naturalmente se han ampliado las referencias jurisprudenciales (y también doctrinales), y se ha procurado diferenciar hasta donde es posible entre LPI Y TRLPI. También y para la actualización algunas citas de obras anteriores a la reforma del ’95 se han ajustado sustituyendo

Protecci贸n Penal del Derecho de Autor

los art铆culos del C贸digo Penal derogado por los vigentes, espero sin traicionar el esp铆ritu del contenido propuesto por los autores citados.

I. INTRODUCCIÓN La vigente Ley de Propiedad Intelectual tiene su origen remoto en la vetusta Ley de 1879, que por su carácter asistemático y fragmentario, unido a la falta de valoración legislativa del derecho moral, y el acusado sello proteccionista de la obra escrita o gráfica, obligaba a una profunda reforma de la misma dirigida a preservar los derechos de los sujetos creadores, en su rica combinación de ideas e imaginación plasmadas en cualquier soporte objetivable, que no haría sino garantizar el libre pensamiento, la libre difusión de éstos y en definitiva, la libertad creadora y de expresión. Para la consecución de estos propósitos se han mantenido posturas de todo orden, desde las puramente formales como el abandono de la denominación de la Ley (Propiedad Intelectual por derecho de autor) o la creación administrativa de órganos encargados de tutelar los derechos de autor, hasta cuestiones de fondo basadas fundamentalmente en la clarificación del derecho moral, el establecimiento de diferencias entre el derecho de autor y derechos conexos, la regulación puramente patrimonial o de explotación de la obra, así como adecuar la protección a los novísimos soportes de creación, y sobre todo la adaptación al cambio cuantitativo y cualitativo operado en la creación intelectual (fundamentalmente la artística), que ha supuesto el desplazamiento de la imprenta en favor de las comunicaciones electrónicas (de la galaxia de Guntemberg a la de Marconi, según expresión acuñada por Lacruz Berdejo). Si bien todo ello escapa aparentemente al contenido del presente estudio, como luego veremos, la creación intelectual desde el aspecto de su protección penal es necesario considerarla un todo, que alcanza a órdenes a veces ajenos a la propia Ley Especial, que también en este ámbito requería una nueva formulación que depende del concepto de creación, de la naturaleza de ésta y de los elementos normativos que se adopten en la formulación del precepto penal sancionador. Es por este motivo que se impulsaron diferentes iniciativas legislativas1 en orden a la aparición de un nuevo texto legal, cuyo pre

Miserachs Sala, Pablo, Acotaciones históricas a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, Revista La Ley, Año VI, Nùm. 1174.

Virgilio Latorre Latorre

cedente más antiguo se encuentra localizado en el proyecto que por indicación de la asociación de la Librería Española se redactó regulando el contrato de edición, el derecho de la editora de fijar precio de venta, declarando el registro obligatorio y salvando la penalidad de la exigencia de ese requisito. En 1928 hubo un segundo proyecto promovido por la Conferencia Nacional del Libro de 1927 que como notas más destacadas incluía el señalar como marca el título de una obra y la reforma del procedimiento de inscripción de las obras. Seis años después se llegó a publicar en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, un proyecto que reglamentaba la fotografía, el gramófono, y otros medios novedosos de difusión, así como regulaba específicamente el contrato de edición y recogía por primera vez expresamente el llamado “droit de suite”. Desde esta fecha hasta 1958 se nombraron distintas comisiones por el Ministerio de Educación Nacional, y en ese tiempo el Instituto Nacional del Libro Español (INLE) elaboró dos proyectos, uno en 1945 y otro de 1956. En 1963 aparece un nuevo anteproyecto del Ministerio de Información y Turismo y se nombra en 1966 una nueva comisión, otra en 1979, que redacta finalmente en octubre de 1984 un nuevo borrador en sustitución del proyecto de Pio Cabanillas de 1981. Posteriormente, en noviembre de 1985, se elabora otro anteproyecto que en febrero de 1986 toma cuerpo de proyecto que desemboca en la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, seguida del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (que ha sufrido sucesivas reformas, la última por Ley 23/2006, de 7 de julio y complementado por el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual). Como pone de manifiesto Bercovitz, la Ley de Propiedad Intelectual y la correspondiente modificación del Código Penal no son textos legales improvisados. Obedecen a una clara preocupación social por la protección de la creación intelectual y a un importante esfuerzo institucional2.

Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo. Presentación de los Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, 1989. Menciona como trabajos previos los desarrollados por el Senado (Comisión de Educación, de Universidades, Investigación y Cultura durante los años 1984 y 1985); y la Ley reguladora de los

Protección Penal del Derecho de Autor

Un estudio sobre los aspectos penales del derecho de autor, no puede abordarse sin tener presente a la propiedad intelectual como un todo3. No sólo porque lo impone la unidad del sistema jurídico, sino porque tradicionalmente el tipo penal ha sido una norma penal en blanco. El auxilio de la Ley Especial era más que un requisito una imposición. La LPI sigue siendo una fuente muy valiosa, aunque de menor radio, para delimitar el alcance de las conductas típicas, y para identificar los elementos del tipo de injusto. Estas consideraciones aconsejaban analizar los derechos de autor desde diversas vertientes partiendo de la naturaleza jurídica de la institución, cuyo conocimiento se inicia con la nomenclatura que le otorguemos. No obstante, la naturaleza jurídica no necesariamente es tan determinante como pudiera parecer, dada la autonomía de que goza el derecho penal para la concreción de los supuestos y la elección de los valores a proteger. Teniendo todo ello presente, era preciso explanar los diversos derechos o facultades pertenecientes al autor, y luego determinar cuándo su lesión tenía relevancia penal. Dado que se disponía de una doctrina aislada y parca sobre la legislación derogada (Ley de Propiedad Intelectual/Código Penal), pero cuya proximidad ofrecía un alto valor interpretativo, el estudio de la materia parecía conveniente ensamblarlo entre la inmediatamente anterior y actual hasta donde ello era posible. En algunos apartados la dualidad era oportuna, y en otros la unidad, bien porque era materia común, bien porque facilitaba el entendimiento del tema estudiado. En estos últimos, a su vez se ha

derechos de autor y derechos conexos del Colegio de Abogados de Barcelona (1985). Este esfuerzo no ha sido el mismo en lo que respecta a la reforma penal del art. 534. Los debates parlamentarios han sido tortuosos y poco clarificantes (Carmona, Arroyo/García Rivas). Vega Vega, Derecho de autor, Tecnos, 1990. El autor ha desarrollado una monografía de conjunto, esto es, analizando los derechos de autor en su vertiente civil, administrativa, penal e internacional (los Comentarios de Bercovitz, también se encuentran en la misma línea aunque con primacía del aspecto civil). A pesar de estimar imprescindible el estudio del derecho de autor en su globalidad, las limitaciones de este estudio a los aspectos penales de su protección, obliga a analizar, eso sí con generosidad, sólo lo relacionado con lo relevante penal. En cualquier caso, como se podrá observar, salvo algunos aspectos marginales, de una u otra forma se recorren prácticamente todas las sendas.

Virgilio Latorre Latorre

utilizado un doble método: acudir a la absorción, u optar por la inclusión en la forma de “antecedentes”. Se gana de este modo en concreción y en sistemática, pues las partes “comunes” pueden leerse tanto en referencia a una como a otra legislación, y las “incluidas”, por su ubicación, facilitan su inteligencia: se complementan e interfieren ayudando a las labores interpretativas. La legislación actual en muchos aspectos muestra una natural continuidad, y los “grandes temas” siguen siendo objeto de fuertes discrepancias. En este sentido la doctrina se presenta decididamente invariable. La sistemática adoptada, pues, no es sino reflejo de las zonas problemáticas abordadas ya de antiguo por los estudiosos de la creación intelectual, si bien acompasada con la estructura objetivista del delito. En algún lugar de este estudio se dice que el derecho de autor apenas si está iniciando la delimitación de su estructura. Su progresiva espiritualización provoca convulsivos cambios en su hermenéutica que ayuda a cambios legislativos más enraizados con “el momento creativo”, que con la obra creada. Esto, por otra parte, trae como consecuencia una disparidad tan enorme entre los diferentes investigadores sobre la clase delito (a modo de ejemplo: de peligro abstracto/ lesión - mera actividad/resultado), bien jurídico, exclusión de injusto: atipicidad/justificación, culpabilidad, autoría y participación, etc., que en otros delitos haría dudar sobre el cientifismo de las opiniones sustentadas. A lo más que se puede aspirar en estos casos es a preservar una férrea coherencia, ofreciendo soluciones interpretativas acordes con la naturaleza del derecho, según la opinión que se mantendrá del derecho de autor como derecho subjetivo unitario, pero teniendo presente, como ya se ha resaltado que el legislador penal puede otorgar una protección a unos aspectos en defecto de otros, o hacer cargar la protección con desigual intensidad sobre alguna de las facultades. En cualquier caso, todas las facultades con mayor o menor borrosidad se encuentran presentes en la lesión del derecho de autor. Finalmente, la materia es tan extensa que resulta inagotable, no se agota y agota. No se renuncia a su estudio completo, pero sí se ha de ser consciente en todo momento que la empresa tiene como objetivo el estudio de “aspectos” penales de la protección del derecho de autor.

II. ACOTACIONES HISTÓRICAS, SOCIALES, CULTURALES Y LEGISLATIVAS 1. EN ROMA El derecho romano no llegó a contemplar en la obra creada una entidad separable de su soporte físico, debido a la doble circunstancia del carácter materialista de este derecho centrado en la protección del medio de reproducción más que en la obra misma. El intelecto sólo estaba adscrito al hombre libre a quien dignifica y honorifica, de tal manera que el trabajo intelectual produce repugnancia, porque el pensador, el poeta, y el artista se siente pagado por la fama, y al ceder el manuscrito no reserva ningún derecho, y sin embargo, en aquella época ya se consideraba ilícita la usurpación de la paternidad, la publicación contra su consentimiento y el plagio, según se deduce de textos de Virgilio, Marcial y Quintiliano, en los que López Quiroga1 ha creído ver la existencia del derecho moral del autor. Lo evidente es “la confusión entre el derecho del corpus mechanicum y la creación intelectual incorporada a él. Al carecer esta última de un régimen jurídico específico quedaba sujeta al régimen común de las cosas corporales de naturaleza mueble (en lo que respecta al autor sólo se consideró la tutela de la reputación y de la paternidad)2. Las limitaciones cuando existían derivaban de una cierta preeminencia de la comunidad por el ingreso de la obra del ingenio de relieve, en el acervo cultural de un pueblo determinado”3.

López Quiroga, Julio, La Propiedad Intelectual en España, Madrid, 1918, pág. 3. Señala este autor que “conocemos el célebre sic vos non vobis de Virgilio y los no menos célebres textos de Marcial y Quintiliano, con que flagelaban a plagiarios y usurpadores; lo que demuestra que ya los autores en la antigüedad ‘sentían’ algo que pudiéramos calificar de su derecho”. Ascarelli, Tulio, Teoria de la concorrenza dei beni inmateriali, Milán, 1956, pág. 684. Álvarez Romero, Carlos Jesús, Significado de la publicación, Madrid, 1969, pág. 13.

Virgilio Latorre Latorre

2. CONCEPCIÓN MEDIEVAL En un principio el autor sigue en la misma situación, se mantiene el sistema de copia, que se hace si cabe más restringido con el cristianismo, hasta el punto de que “muchos libros de esta época no llevan el nombre de su autor, y es que también renunciaban a esta gloria al realizar el voto de humildad (y de pobreza)”4. El ejemplar se reduce a un ente físico y su copia es un fin en sí mismo, no pudiéndose impedir que el poseedor de uno de esos ejemplares copiados lo reproduzca a su vez5.

2.1. De los privilegios La imprenta se convierte enseguida en un medio difusor de ideas, pensamientos y obras literarias, y lo valioso ya no va a ser el libro considerado físicamente como una pieza en que constan unos signos determinados, sino los pensamientos, las concepciones, las creaciones literarias, intelectuales, filosóficas o científicas que en este libro aparecen plasmadas6. El privilegio no es tanto, la obra intelectual, como la obra impresa por lo que contiene, prohibiendo la reimpresión, que alcanza a todo aquél que no posea la autorización del privilegiado. Se indica como primer antecedente del privilegio el otorgado por el Senado de Venecia el tipógrafo Aldo Mauricio para la edición de Aristóteles. En 1469 la República de San Marcos otorga al librero

4 5

Danvila y Collado, Manuel, La Propiedad Intelectual, Madrid, 1882, pág. 42. Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870, concordado y comentado, Tomo VII, Salamanca 1897, págs. 240-285. Para este autor: “¿Quien (puede) desconoce(r) los grandes servicios hechos a la causa de la civilización durante la Edad Media por las órdenes monásticas, sobre todo por los monjes Benedictinos, en cuyos monasterios los restos del saber antiguo hallaron asilo, saliendo multiplicados en hermosos é ilustrados códices que son hoy admiración de doctos, artistas y curiosos en las bibliotecas de Europa?”. Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial (Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la Competencia Desleal), Ed. Civitas, Madrid, 1978, pág. 135.

Protección Penal del Derecho de Autor

Giovanni de Spira el privilegio de edición, que implica en este caso el monopolio de toda la industria durante cinco años7. “Lo que se concede con el privilegio no es un derecho de propiedad intelectual, sino el derecho de explotación económica de la obra, mediante la publicación y venta de los ejemplares multiplicados por su impresión. La ausencia del derecho de propiedad intelectual se advierte con mayor claridad si se tiene en cuenta que los privilegios se establecían generalmente a favor de los editores”8. Es en esta época cuando surge una nueva categoría de profesionales, la de los impresores y libreros, que para la mejor defensa de sus intereses se organizan bajo formas de tipo gremial. Esta organización aparece para garantizar la rentabilidad de la industria editorial en su conjunto, lo que favorece un derecho patrimonial a favor del autor producto de los vaivenes del mercado que ante un impulso de la demanda se genera una oferta que facilita la retribución del autor. Como quiera que los objetivos del sistema de privilegios son favorecer la producción de libros y facilitar la censura en unos momentos de auge de la Reforma9, al Estado le es indiferente la duración de los mismos, pues el objetivo de rentabilidad y control lo obtiene de igual modo, pero en evitación de la figura odiosa del monopolio concede el privilegio con duración determinada, que suele ser de carácter reducido.

8 9

Pérez Cuesta, Una perspectiva histórico-jurídica sobre el derecho de autor, Revista de Derecho Privado, 1981, pág. 334. El privilegio pasó a su hermano Vindelino, que en 1.471 publicó por primera vez una Biblia traducida al italiano. Privilegios parecidos obtuvieron, por esos años, en Roma, Nicola Jenson, que fue creado (sic) Conde Palatino en 1475 por el Papa Sixto IV por sus méritos editoriales, y Daniel Barbao y Aldo Mauzio en los últimos años del siglo XV. Álvarez Romero, op. cit, pág. 16. Forns, José, Derecho de Propiedad Intelectual en sus relaciones con el interés público y la cultura, Anuario de Derecho Civil, 1951, pág. 989; señala que por encima de los beneficios que para el interés colectivo representase la difusión del saber, preocuparon los efectos que sobre el nuevo y dilatado contingente de lectores pudiera producir el contacto con ideas para cuya comprensión no les juzgaban lo suficientemente preparados. Por eso las primeras manifestaciones legales fueron normas de censura que soberanos e Iglesia establecieron en forma de licencias previas y obligatorias para toda publicación, a fin de garantizarse de que las obras impresas no ofrecían con su propugnación el peligro de socavar los principios en que la autoridad seglar y religiosa descansaban.