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VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

MANUAL DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

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Adaptado a la Ley 1/2015, de reforma del Código Penal

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER MANUAL DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

Adaptado a la Ley 1/2015, de reforma del Código Penal

FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS Dirección y coordinación

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-991-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

RELACIÓN DE AUTORES Santiago B. Brage Cendán Contratado doctor Área de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

María Castro Corredoira Investigadora Área de Derecho penal Universidad de Santiago de Compostela

Patricia Faraldo Cabana Catedrática de Derecho penal Universidad de A Coruña

María Dolores Fernández Fustes Contratada doctora Área de Derecho Procesal Universidad de Vigo

Esther Pillado González Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo

Pablo Grande Seara Contratado doctor Área de Derecho Procesal Universidad de Vigo

Ana Gude Fernández Profesora titular de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

Gumersindo Guinarte Cabada Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Santiago de Compostela

José Manuel Lorenzo Salgado Catedrático de Derecho penal Universidad de Santiago de Compostela

Natalia Pérez Rivas Profesora Asociada Universidad de Santiago de Compostela

Rafael Rebollo Vargas Catedrático acreditado de Derecho penal Universidad Autónoma de Barcelona

Vicente A. Sanjurjo Rivo Contratado doctor Área de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

M. Elena Torres Fernández Profesora Titular de Derecho penal Universidad de Almería

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN El acceso de los contenidos vinculados al género a los programas formativos de las universidades parece algo obligado e inexcusable, considerando su responsabilidad social en la construcción de un mundo más igual y solidario, y, sobre todo, que el desarrollo de Europa —uno de los principios sobre los que se sustenta el EEES— es indisoluble del de las políticas de igualdad de género y de fomento de los estudios e investigaciones centrados en ella. En el caso concreto de los grados en Derecho, la temática de la violencia contra la mujer es, por definición, horizontal, en la medida en que no puede ser ajena a cualquier disciplina jurídica que presente una vertiente aplicada a la realidad social. La necesidad de contar con recursos que aborden estas temáticas se ha destacado, fundamentalmente, sin embargo, con relación a las materias de Derecho penal y Derecho procesal penal. El presente manual se ha elaborado, justamente, con la idea de que los alumnos puedan disponer de materiales sobre los principales aspectos de dicha temática contenidos en los programas de ambas materias, que presentaremos organizándolos por bloques temáticos. La primera parte se dedica a su tratamiento jurídico-penal y viene introducida por la identificación de su marco constitucional. Como es sabido, las consecuencias jurídico-penales aplicables a estas figuras delictivas son objeto de atención en la asignatura “Derecho penal. Parte General”. En el manual se aborda la regulación de las prohibiciones de residencia y comunicación y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como las especialidades que presentan estos delitos en materia de suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas de libertad. Además, y con la idea de acercar a los alumnos en los principales problemas que presenta la aplicación de esas consecuencias, y de facilitar una comprensión, lo más completa posible, del funcionamiento del sistema penal en este campo, se ha incorporado un capítulo dedicado a la circunstancia agravante de obrar por motivos discriminatorios. Por lo que se refiere a la Parte Especial, son objeto de tratamiento los genuinos delitos de violencia de género, tal

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y como resultan configurados por la Ley integral de 2004 (los malos tratos ocasionales, el maltrato habitual y las amenazas y coacciones), y el quebrantamiento de condena, con innegables conexiones con esta materia. La segunda parte se concentra en las principales cuestiones referidas a la violencia contra la mujer que forman parte de los programas de la asignatura “Derecho procesal penal”. Se estudian, así, por ese orden, los aspectos orgánicos y competenciales de los juzgados de violencia sobre la mujer, las particularidades que presentan los juicios rápidos por esa clase de delitos, competencia de los juzgados de violencia contra la mujer, las medidas especiales de protección para las víctimas y las posibilidades de acceso de aquellas al asesoramiento y orientación letrada y a la justicia gratuita. La elaboración y edición de este trabajo se enmarcan en tres proyectos de investigación: FEM 2010-22350-C02-01 y FEM 201022350-C02-02, del Ministerio de Ciencia e Innovación, y 97/2012, del Instituto de la Mujer. Los tres fueron concedidos a un grupo interdisciplinar de profesores e investigadores de las Universidades de Santiago de Compostela y de Vigo. En el capítulo de los agradecimientos quiero dejar constancia de mi reconocimiento a todos los autores, por su esfuerzo y el interés con que acogieron la idea de intervenir en el manual, así como a la labor desarrollada por la editorial Tirant lo Blanch en el apartado técnico. FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

PARTE I

DERECHO PENAL

Capítulo I

LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y SU MARCO CONSTITUCIONAL ANA GUDE FERNÁNDEZ VICENTE A. SANJURJO RIVO

SUMARIO: 1. Violencia de género y función promocional del Derecho. 2. Estado social y democrático y principio de igualdad ¿Diferente trato punitivo o conductas diferenciadas? 3. Bibliografía.

1. VIOLENCIA DE GÉNERO Y FUNCIÓN PROMOCIONAL DEL DERECHO La expresión violencia de género es gramaticalmente controvertida porque es una palabra exportada del inglés gender, que quiere decir sexo. No es sólo un término gramatical sino también una construcción o instrumento intelectual de análisis de la realidad. El vocablo género sirve de base para mostrar que las desigualdades entre ambos sexos se han construido históricamente como consecuencia de la estructura familiar-patriarcal y no como fruto de la naturaleza biológica de los sexos. Esta clase de violencia ha sido un problema social olvidado durante décadas, una de las manifestaciones más claras de la desigualdad, subordinación y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Su reconocimiento a nivel internacional constituyó un antes y un después en la consideración legal y social de sus derechos y libertades. En 1979, la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer la calificó como una de sus manifestaciones más graves y, un año más tarde, la II conferencia mundial sobre la condición jurídica y social proclamó, por primera vez, que se trataba del crimen más silenciado del mundo. En la Plataforma

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de Acción de Beijing, integrada por 189 representantes de gobierno, se dio un nuevo paso adelante, incluyendo a la violencia de género entre las doce esferas de especial preocupación que impedía la consecución de la libertad, el desarrollo y el disfrute de los derechos de la mujer en pie de igualdad con el hombre. También el Parlamento europeo tomó cartas en el asunto aprobando en 2004 un programa de acción comunitario para prevenir y combatir las diferentes modalidades de violencia —entre las que se incluía la violencia contra la mujer— y proteger a sus víctimas y grupos de riesgo. En ocasiones se ha identificado de forma inapropiada la violencia de género con la violencia doméstica, fenómenos emparentados pero diferentes, debidos a causas distintas y necesitados de respuestas penales autónomas. La confusión de ambos conceptos ha conducido a que este tipo de violencia quedase diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas por causas ajenas al sexo de la víctima. Desde hace tiempo la violencia en el ámbito familiar que afecta a menores, ancianos, hombres y fundamentalmente a mujeres ha sido objeto de distintas modificaciones en el Código penal español. En todas estas reformas no se distinguía la violencia contra la mujer respecto a los demás miembros de la familia, de forma que el número de sujetos pasivos era cada vez mayor (cónyuge, los hijos, los padres, los hermanos de uno u otro cónyuge…), sin tenerse en cuenta que son violencias que responden a causas y problemas distintos. Consciente de esta situación, a la vista de las reflexiones internacionales, de las altas cifras de mujeres víctimas de violencia de género en nuestro país y de la necesidad de una lucha conjunta desde los diversos ámbitos sociales, políticos, económicos y culturales, el legislador español, aprobó, por unanimidad de todos los grupos parlamentarios, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En ella se define este tipo de violencia como “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, que “se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” y que “comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas,

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las coacciones o la privación arbitraria de libertad”. Como se puede apreciar la acción protectora de la norma se centra básicamente en la pareja porque ésta representa, en este contexto, un ámbito de riesgo relevante, no sólo ya por la naturaleza y complejidad de la relación afectiva y sexual, su intensidad y privacidad, sino también porque constituye un espacio privilegiado para el desarrollo de los roles de género más ancestrales, que reservan a la mujer una posición de dependencia, vulnerabilidad y subordinación a la autoridad masculina. Por un lado, la Ley prevé un régimen agravatorio específico para las conductas que constituyen las formas más estrictas de maltrato, las que representan los atentados violentos más comunes frente a la mujer y en punto a las cuales la desprotección era mayor por la levedad de las penas. Por otro, incluye un catálogo amplio de medidas de diversa naturaleza dirigidas a combatir de forma integral la violencia de género, que pueden clasificarse en tres grandes grupos: 1) estrategias a largo plazo, destinadas a transmitir al conjunto de la sociedad “nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres”; 2) acciones de realización inmediata, que buscan fomentar la autonomía de la mujer maltratada para facilitar su reinserción en la vida social y laboral; y 3) medidas de prevención y control de riesgos dirigidas a reducir las cotas de inseguridad y desamparo propias de la mujer maltratada. Con todo, y a pesar de esa diversidad de enfoques, toda la atención se ha concentrado en las pautas que definen el nuevo modelo de intervención punitiva, que, como se ha apuntado, pueden resumirse en dos: la decisión de crear una tutela penal reforzada aplicable única y exclusivamente a la mujer y el incremento generalizado de la respuesta penal frente a la violencia de género. Se trata de algunas de las decisiones político-criminales más polémicas de los últimos años como demuestran las fuertes reacciones de diversos sectores jurídicos que ponen seriamente en duda su conformidad con la Constitución y la larga lista de sentencias que con motivo de las mismas fueron dictadas por el Tribunal Constitucional. Concretamente se ha venido afirmando que estaríamos ante una lesión flagrante del art. 14 de la Constitución, al producirse un supuesto de discriminación por razón de sexo en contra del varón. Las razones para ello serían tres: la exclusión del hombre, de forma sistemática y por el solo hecho de su sexo, de la tutela penal reforzada

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frente a la violencia doméstica que se otorga a la mujer; su imposibilidad de acceder a los nuevos juzgados de violencia creados con el fin de mejorar la tutela judicial de los ciudadanos; y, por último, la mayor severidad del castigo del varón cuando agrede a una mujer sin otra causa que el dato objetivo que el de su propio sexo. Para defenderse de las críticas, los partidarios de la LO 1/2004 —incluido el propio Gobierno— invocaron el artículo 9.2 de la Constitución y a la idea de “acción positiva”, con arreglo a la cual la adopción de medidas concretas de fomento y protección (incluso de naturaleza penal) tiene como finalidad equilibrar la posición de desventaja inicial en que se encuentran las mujeres como consecuencia de la discriminación que, por razón de su sexo, vienen padeciendo desde tiempos remotos. Es bien sabido que la consagración constitucional de la igualdad formal o de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 CE) no garantiza una situación de igualdad real. Dicho precepto debe ser complementado con el art. 9.2, que establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover aquellos obstáculos que impidan la consecución real de la igualdad. Dicha obligación forma parte de la que PECES BARBA ha denominado “función promocional” del Derecho, que permite dirigir el funcionamiento del sistema jurídico con la finalidad de perseguir la igualdad real, estableciendo, cuando sea necesario, las diferencias de trato necesarias para alcanzar el fin perseguido. Es a la luz de esa “función promocional” que deben interpretarse las medidas de acción positiva en general y, de manera específica, las contempladas en la LOMPIVG. De forma breve, haciendo uso de lo expuesto por el Consejo General del Poder judicial, en su informe al Anteproyecto de la citada norma, quisiera recordar aquí que las medidas de acción positiva se caracterizan por ser ventajas concedidas a un colectivo que se encuentra en una posición de debilidad dentro de la sociedad, pero sin implicar perjuicios paralelos para otros grupos, ni constituir una excepción de la igualdad. Su finalidad es procurar una redistribución del empleo, la educación, los cargos públicos y otros bienes escasos, en aquellos grupos, caracterizados normalmente por su raza, etnia o género, que han sido víctimas de un trato injusto, llegando a otorgarles un trato preferencial que facilite su acceso a esos bienes, como compensación

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a actuales o pretéritas discriminaciones dirigidas contra ellos. Es el caso, por ejemplo, de las medidas para favorecer el equilibrio entre las responsabilidades familiares y profesionales, organizando el trabajo a medida de la mujer. Se diferenciarían así de las medidas de discriminación positiva o inversa, que no sólo introducirían acciones que benefician a un determinado grupo de personas situadas en una inicial posición de inferioridad, sino que también empeorarían la condición del colectivo dominante. A pesar de su apariencia o su finalidad protectora, estas últimas constituirían siempre, pues, discriminaciones directas, que podrían ser caracterizadas como una forma particularmente severa de las acciones positivas, pero sin ser identificarse por completo con ellas. Lo que sí es importante dejar claro es que tanto la discriminación inversa como las acciones positivas son excepcionales y deben aplicarse con un criterio restrictivo y siempre de forma transitoria, esto es, cuando no exista ninguna otra posibilidad de equiparar situaciones preexistentes y perfectamente acreditadas de desigualdad. En esencia, tienen un carácter instrumental y provisional: instrumental, en tanto en cuanto deben concebirse como meras herramientas para lograr el fin perseguido; y provisional, porque deben desaparecer una vez finalizada la situación real que las legitima y justifica. Si con ellas se consigue que el grupo desfavorecido comience a ser respetado, podrán irse retirando progresivamente y se alcanzará una igualdad de oportunidades o, en el caso ideal, una igualdad de resultados. Ahora bien, lo que hay que poner de manifiesto es que esta redistribución de bienes o derechos —que incide (en algunas ocasiones incluso negativamente) en la condición de un determinado colectivo— resultará perfectamente constitucional siempre que se parta de una situación real de inferioridad del grupo favorecido por la medida y que la diferenciación que se aspira a establecer sea objetiva y razonable. Obviamente, como sostiene Ruiz Miguel, “si alguien replicara que la discriminación inversa afecta al derecho básico a la igualdad ante la ley, la respuesta debería ser, simplemente, que está concluyendo sin argumentos justamente aquello que se trata de demostrar, eso que los filósofos denominan petición de principio”. Por tanto, y a la vista de lo expuesto, no parece que deban existir dudas, con carácter general, acerca de la constitucionalidad de las medidas de discrimina-

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ción positiva y, sobre todo, de las acciones positivas, técnica conforme a derecho por mandato expreso de la Constitución. La LOMPIVG, elaborada como antes se ha señalado, para combatir el grave problema de violencia de género que hace tambalear los cimientos de nuestra estructura social, reconoce determinados derechos en favor de la mujer víctima, a la vez que establece un amplio conjunto de medidas educacionales y preventivas orientadas a alcanzar la igualdad real entre hombres y mujeres. Como se ha indicado, en esta norma conviven concretas medidas de acción positiva con otras iniciativas que no deben recibir, en modo alguno, esta consideración. Así dentro de este segundo y heterogéneo grupo encontramos, en primer lugar, meros derechos. Es el caso, por ejemplo, del derecho a una formación integral y en valores que se contiene en el Capítulo I de la Ley (v. gr. derecho a la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres como fines del sistema educativo español; derecho a la formación para la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos; derecho a que se eliminen de los materiales educativos los estereotipos sexistas o discriminatorios; derecho del profesorado a una formación específica en materia de igualdad; derecho al impulso de medidas educativas por parte de los consejos escolares, que fomenten la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres…), así como de los derechos a la imagen no estereotipada ni discriminatoria de la mujer —considerándose ilícita la publicidad que la utilice con carácter vejatorio—, a la información y a la asistencia social integrada. Ninguna de estas medidas podrían ser conceptuadas como acciones positivas, del mismo modo que tampoco lo serían aquéllas de carácter institucional relacionadas con la creación de órganos administrativos (por ejemplo, de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer (art. 29) o del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer (art. 30). Siguiendo a Fuentes Soriano, las únicas medidas, contenidas en la LOMPIVG, que merecerían la consideración de acciones positivas serían los derechos laborales y de seguridad social concedidos a la víctima (art. 21) —los derechos a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, a la extinción del contrato de trabajo, a la consideración

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como justificadas de las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género, etc.—, los derechos reconocidos a las víctimas que tengan la condición funcionarial (art. 24) o las ayudas sociales reguladas en el art. 27. Al hilo de ello, merece la pena detenerse someramente en la cuestión de la dudosa constitucionalidad de algunos de los preceptos contenidos en el Título IV de la LOIMPVG. A través de ellos, el legislador incluye entre los tipos penales agravados de lesiones, por una parte, uno específico que incrementa la sanción penal cuando la lesión se produce contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, y eleva a la categoría de delito las coacciones y amenazas leves de cualquier tipo, siempre que se cometan contra idénticos sujetos pasivos. La STC 59/2008 enjuició la constitucionalidad de uno de los artículos en cuestión (el 37), dejando sentada una doctrina reiterada en posteriores pronunciamientos (76/2008, 80/2008, 81/2008, 82/2008, 83/2008, 95/2008, 96/2008, 97/2008, 98/2008, 99/2008, 100/2008, 45/2009, 107/2009, 127/2009, 151/2009, 152/2009, 153/2009, 154/2009, 164/2009, 165/2009, 180/2009, 201/2009, 202/2009, 213/2009). Tras la redacción que le proporciona el precitado artículo 37, el art. 153.1 del Código penal sanciona más gravemente a los hombres que a las mujeres cuando maltratan a sus parejas. Así, mientras la pena para quien, de cualquier modo, cause menoscabo psíquico o lesión (que no fueran constitutivos de delitos) o golpeare o maltratare (sin causar lesión) a la esposa o mujer con la que conviva será de seis meses a un año de prisión, en el supuesto de que la víctima sea el hombre y la agresora la mujer, la pena será de tres meses a un año. La diferencia de trato está, pues, en esos tres meses del límite mínimo de la prisión. La titular del Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia, autora de la cuestión de inconstitucionalidad, se preguntaba si esa diversidad de respuestas penales podía justificarse con la doctrina de la “acción positiva” o del derecho desigual igualatorio (STC 229/1992, de 14 de diciembre), acogida en otras decisiones por el Tribunal Constitucional, o si, por el contrario, no debería entenderse que infringía los arts.

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10, 14 y 24.2 de la Constitución, al sancionar una discriminación por razón de sexo que dimanaría de la definición de los sujetos activo (varón) y pasivo (mujer). El Alto Tribunal confirmó la constitucionalidad del precepto en la Sentencia 59/2008 pero sin realizar ningún pronunciamiento sobre la naturaleza de la medida. La doctrina, por el contrario ha vertido ríos de tinta sobre esta cuestión. Según algunos autores, nos hallaríamos, efectivamente, ante una discriminación positiva, que pretende remediar una situación de histórica subordinación femenina a costa de provocar un efecto perjudicial para los miembros del grupo social mayoritario (en este caso, los varones). Para otros, en cambio, la medida no podría ser catalogada, en ningún caso, como una “acción positiva”, concordando en este punto con lo manifestado por el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de la Ley Orgánica 1/2004, y en el que tachó de improcedente este tipo de previsiones en ámbitos como el penal o el orgánico-judicial, en que ni existe un desequilibrio previo ni escasez de bienes a los pueda acceder la mujer. Según este órgano el Derecho penal se mueve por criterios que nada tienen que ver con las affirmative actions, que sólo tendrían sentido en sectores en los que se busca favorecer la participación social de los grupos marginados mediante la concesión de ventajas directas en el acceso a los bienes (caso del Derecho administrativo o del Derecho laboral). El Derecho penal, insiste el Consejo, se ocupa de los autores y de las víctimas individualizadamente considerados, lo que se compadece mal con acciones positivas dirigidas a grupos o colectivos. Según esta doctrina, la reforma penal introducida por la Ley 1/2004 no puede explicarse a partir de la lógica ni de la técnica de las acciones positivas en sentido estricto. Su sentido y justificación se encuentran en otro tipo de consideraciones relacionadas con los fines y contenidos del Derecho penal. Convengo con quienes entienden que el art. 37 de la LOIMPVG se limita a acoger una medida con la que se intenta evitar una discriminación indirecta. La idea es la de que un régimen jurídico-penal idéntico para varones y mujeres produciría un trato diferente y peor para las segundas (sus víctimas principales en número y en cualidad), teniendo en cuenta que la violencia tiene su origen, en la mayoría de las ocasiones en una ideología de género, que ve a las mujeres como seres inferiores.

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Lo que cabe preguntarse ahora es si esa distinta penalidad, prevista en función del sexo del autor, tiene en la práctica algún efecto preventivo y, más aun, si —como se ha apuntado— resulta políticocriminalmente aconsejable reservarle a la mujer, por el solo hecho de serlo, un régimen de tutela que transmite una imagen de desvalimiento y debilidad. Probablemente concentrarse en mejorar los medios para garantizar una protección efectiva de las víctimas sería más útil que seguir endureciendo las sanciones penales. En todo caso, sólo el tiempo nos dirá si las controvertidas medidas previstas en la LO 1/2004 han sido o no un instrumento efectivo en la lucha contra esta lacra social.

2. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD ¿DIFERENTE TRATO PUNITIVO O CONDUCTAS DIFERENCIADAS? Según ya se ha señalado, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPIVG) introduce en su Título IV (Tutela Penal) modificaciones de algunas normas de Derecho Penal. Concretamente su artículo 36 prevé un tipo agravado del delito de lesiones (art. 148.4 y 5 del Código Penal, en adelante, CP), y los artículos 38 y 39 elevan respectivamente a la categoría de delito las amenazas leves (art. 171.4 CP) y las coacciones leves (art. 172.2 CP); en todos los casos si la víctima de las mismas —lesiones, amenazas o coacciones— fuese la esposa, ex esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o bien fuese una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Por su parte, el artículo 37 de la LOMPIVG introduce un subtipo agravado en el artículo 153.1 CP con respecto al previsto en el apartado segundo del mismo precepto, al convertir en delito la falta de lesiones del artículo 617 CP cuando el menoscabo síquico o la lesión no definida como delito, el maltrato de obra sin lesión, se produzca contra la pareja o ex pareja —mujer—, aun cuando ya no mediase convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. La modificación del tipo cualificado radica en el mínimo de la pena, que será de seis meses —la del tipo básico, en cambio, será de

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tres meses— a un año de prisión, y en el período de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que podrá extenderse hasta cinco años —de seis meses a tres años en el tipo básico— cuando el juez o el tribunal lo estimen adecuado para el interés del menor. Se mantiene sin embargo como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad —de treinta y uno a ochenta días—, además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Esta nueva regulación descrita, como también ya se ha indicado, originó el planteamiento de decenas de cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por jueces y tribunales ante el Tribunal Constitucional (TC), en las que los jueces y magistrados apreciaban una diferencia de trato punitivo en las mismas conductas por razón del sexo: se sancionaba —se argumentaba— más gravemente cuando el sujeto activo era un varón y el sujeto pasivo una mujer que al revés, aun cuando la referencia expresa a “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” como posible víctima podría desbaratar esa identificación. Tal distinción, a su vez, podría contravenir varios preceptos constitucionales, concretamente los artículos 1.1, 9.1, 9.2, 9.3, 10, 14, 17, 24.2, y 25.1 de la Constitución (CE). Interesa ahora, sin embargo, detenerse únicamente en el análisis de la posible vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE) en que podría supuestamente haber incurrido esta nueva regulación penal introducida por la LOMPIVG. Pero antes de entrar en otras consideraciones más de detalle, tal vez convendría recordar algunas cuestiones de carácter más general. En el primer constitucionalismo el principio de igualdad ante la ley se identificaba con la igual aplicación de la ley sin distinción alguna, aun cuando el contenido de la misma no fuese igualitario o, dicho de otro modo, estableciese desigualdades. Ello era coherente con los objetivos del constitucionalismo liberal, pues de ese modo se evitaba, por un lado, la coexistencia de una pluralidad de estatutos jurídicos que caracterizaba a la sociedad estamental que pretendía superar y, por el otro, consagraba legalmente desigualdades en el reparto de derechos y deberes según las diferencias sociales y económicas existentes en la sociedad. Por ello la pervivencia del voto censitario nunca planteó problemas en cuanto a su posible colisión con el principio de igualdad ante la ley.

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Por ello y porque, al menos en Europa, la ley representaba la norma que encarnaba los valores revolucionarios y tenía la cualidad de la racionalidad intrínseca, ajena por tanto a cualquier vicio de arbitrariedad. De ahí que no se dispusiese en Europa de ningún instrumento de control de constitucionalidad de la ley, es decir, del contenido de la ley. Ello explica que la igualdad no concerniese al contenido de la ley, sino únicamente a su aplicación. El contenido de la ley podía proclamar —y así lo hacía en no pocas ocasiones— desiguales estatutos jurídicos con distintos regímenes de derechos y libertades. Se trataba ésta de una desigualdad no sólo aceptada, sino conscientemente propiciada. Lo único relevante era garantizar su eficacia normativa con independencia de su contenido: que vinculase a todos aun cuando no a todos reconociese idéntico haz de derechos y libertades. Esta situación cambia en el primer tercio del siglo XX con la aparición y progresiva consolidación del Estado democrático y los subsiguientes mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. A partir de entonces el principio de igualdad operaría no sólo respecto a la aplicación de la ley sino también respecto de su contenido. El avance del Estado social, por su parte, propiciaría además que las normas recogiesen regímenes jurídicos diferenciados, aunque con una finalidad radicalmente opuesta a la perseguida por el Estado liberal: si éste pretendía consagrar en la ley las diferencias sociales y económicas, aquél en cambio procurará utilizarla para suprimirlas o, en su caso, amortiguarlas. Estas diferenciaciones normativas provocarán lógicas e inevitables tensiones con el principio de igualdad, y el único modo de resolver si esas desviaciones de la igualdad constitucional serían o no constitucionalmente admisibles será a través del control de constitucionalidad llevado a cabo por el TC. Justamente a ese cometido se entregará nuestro TC a raíz de la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia con relación al artículo 153.1 CP, en la redacción dada por el artículo 37 de la LOMPIVG por su posible vulneración, además de los artículos 10 y 24.2, del artículo 14 CE, y su resolución mediante la STC 59/2008 de 14 de mayo. El principio de igualdad constitucional (art. 14 CE) resultaría lesionado, según se arguye en la citada cuestión de inconstitucionalidad, pues la regulación del maltrato familiar ocasional introducida por el artículo 37 de la LOMPIVG vendría a prever un diferente trato