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DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL
MAURICIO A. PLAZAS VEGA
Profesor emérito y honorario del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario Doctor Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Plazas Vega, Mauricio Alfredo Derecho tributario internacional y supranacional / Mauricio Alfredo Plazas Vegas. – 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 856 páginas. ISBN: 978-84-1147-868-7 1. Regulación del comercio internacional. 2. Empresas internacionales – Impuestos – Derecho y legislación. 3. Derecho tributario. 4. Doble tributación. 5. Arbitraje internacional. 6. Integración económica. 7. Relaciones económicas internacionales. I. Título. LC-K3943 343/.087-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
©
Mauricio A. Plazas Vega
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1147-868-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
DEDICATORIA
A la memoria de José Osvaldo Casás, Enrique Manosalva, Lorenzo Ramírez, Marco Tulio Alvira y Miguel Ángel Bonilla. Debo decir, con el gran CICERÓN, que, por la amistad, “hasta los ausentes están presentes, hasta los necesitados tienen de sobra, hasta los débiles se sienten vigorosos, hasta los muertos están vivos.”
AGRADECIMIENTOS
A Alejandra González, Andrea Vargas, Claudia Plazas, Catalina Hoyos, Catalina Plazas, Esperanza Buitrago, Esteban Ornass, Linda Segura, María Luna, Mateo Vargas, Mauricio Mendoza, Nicolás de Brigard, Paola Mesa, Pasquale Pistone, Sandra Caicedo, Sergio Padilla, Tatiana Dangond, Fabio Rodríguez, Ángela Cuello y, por supuesto, a la Editorial Tirant lo Blanch: Mi gratitud infinita por su invaluable apoyo.
Índice general Siglas y acrónimos............................................................................................................. Presentación para Europa................................................................................................ Presentación para América Latina................................................................................... Prólogo..............................................................................................................................
29 31 41 47
Nota preliminar UNA RELACIÓN SIMBIÓTICA DEL DERECHO TRIBUTARIO GLOBAL CON LOS DERECHOS TRIBUTARIOS INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL I. Los actuales límites a la libertad de configuración del derecho tributario interno legislado:...................................................................................................................
54
1.
La competencia fiscal internacional:..............................................................
54
2.
Los dictados del derecho supranacional:.......................................................
55
3.
La plena o relativa fuerza vinculante del soft law:..........................................
55
II. Los ecos de la era digital:.............................................................................................
57
III. El contexto actual del derecho tributario del comercio internacional:..................
57
Primera Parte DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL Capítulo I DEFINICIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL. LAS FUENTES. EL MONISMO COMO CONCEPCIÓN DOMINANTE EN LO QUE CONCIERNE A LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO INTERNO I. Una subespecialidad que ha de ser denominada “derecho tributario internacional” y no “derecho internacional tributario”. El “monismo de derecho internacional” vs el “dualismo”............................................................................................
68
II. Las fuentes del derecho tributario internacional......................................................
74
1.
Los tratados bilaterales y multilaterales en general–Los pasos que se han de seguir para que un tratado entre en vigor en Colombia..........................
75
2.
Las Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, en particular...
80
3.
Las disposiciones del derecho interno...........................................................
81
4.
Las disposiciones supranacionales..................................................................
82
5.
El “derecho blando” (Soft Law)......................................................................
83
6.
Los principios generales del derecho y del derecho internacional..............
87
7.
La costumbre....................................................................................................
89
8.
La jurisprudencia.............................................................................................
90
9.
La doctrina.......................................................................................................
90
12
Índice general
Capítulo II LOS NUEVOS AIRES DE LA FISCALIZACIÓN INTERNACIONAL – EL soft law EN ESTA MATERIA Y LAS SOMBRAS DE LA “RELACIÓN DE PODER” - LA LABOR DE LA OCDE Y EL G-20: BEPS I I. La lucha contra la evasión tributaria y la erosión de las bases imponibles de los tributos......................................................................................................................
107
II. Los aportes de la OCDE y el G-20 en la adopción de medidas en esta materia – Comentarios sobre las recomendaciones de BEPS I..............................................
108
1.
Acción I: Abordar los retos fiscales de la economía digital....................................
111
2.
Acción II: ¿Cómo neutralizar estructuras híbridas?...........................................
111
3.
Acción III: Refuerzo de la normativa sobre CFC................................................
112
4.
Acción IV: Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros.......................................................................
113
Acción V: Combatir las prácticas perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia...............................................................................................
113
6.
Acción VI: Impedir la utilización abusiva de convenios......................................
113
7.
Acción VII: Impedir la elusión artificiosa del estatuto del establecimiento permanente................................................................................................................
114
8.
Acción VIII: Consideraciones del plan de acción BEPS sobre intangibles...............
114
9.
Acciones IX y X: Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor.........................................................................
115
10.
Acción XI: La problemática de la medición del impacto de BEPS: Reflexiones acerca de Colombia.................................................................................................
115
11.
Acción XII: Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planeación fiscal agresiva..............................................................................................
115
12.
Acción XIII: Reexaminar la documentación sobre precios de transferencia.............
116
13.
Acción XIV: Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias......
116
14.
Acción XV Desarrollar un instrumento multilateral conducente a implementar las medidas convencionales de BEPS a través de la enmienda de los actuales convenios fiscales bilaterales..............................................................................................
116
5.
A.
Sobre la planificación tributaria y la obligación de reportarla (Acción XII):.............................................................................................
B.
Sobre el instrumento multilateral (MLI, por sus siglas en inglés) suscrito en desarrollo de la Acción BEPS XV:..................................
118
C.
Disposición de Colombia a cumplir el Plan de Acciones BEPS.......
123
117
Capítulo iii LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS – SU OBSERVANCIA Y APLICACIÓN I. La interpretación de buena fe......................................................................................
127
II. La interpretación de los tratados no solo tiene como referentes su texto y sus anexos:......................................................................................................................
127
III. Según se desprenda de la intención de las partes, a las palabras del tratado de les dará el significado especial que hayan previsto......................................................
129
Índice general
13
IV. Los antecedentes y circunstancias en que se celebró el tratado, como medio de interpretación complementaria..............................................................................
130
V. Interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas...........................
130
VI. La interpretación de las cláusulas de los tratados de manera que tengan un efecto útil.........................................................................................................................
131
VII. Interpretación auténtica e interpretación aplicativa de los tratados:....................
132
VIII. Interpretación estática e interpretación dinámica:................................................
132
Capítulo IV EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN, LA CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA Y EL TRATO NACIONAL I. El principio de no discriminación................................................................................
141
II. La cláusula de nación más favorecida.........................................................................
143
1. 2.
Razón de ser de la cláusula en lo que concierne a impuestos directos e indirectos..........................................................................................................
143
La cláusula de nación más favorecida en los tratados celebrados por Colombia para evitar la doble imposición..........................................................
147
Capítulo V EL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IMPOSICIÓN DIRECTA EN GENERAL Y LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y EL PATRIMONIO EN PARTICULAR I. Aspectos generales. Causas y significado de la doble imposición. Modelos contra la doble imposición y tratados celebrados por Colombia para evitarla. Los proyectos de BEPS 2.0 (Pilar I y Pilar II y la economía digital).................................. 1.
2.
153
Causas y significado de la doble imposición–Modelos de tratados sobre la materia (Modelo Andino, Modelo iladtmodelo ocde, Modelo onu y Modelo eeuu)..................................................................................................
154
A.
El Modelo Andino de Tratado para evitar la doble imposición......
160
B.
El Modelo del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario ILADT..................................................................................................
163
C.
El Modelo de la OCDE.......................................................................
166
D.
El Modelo de la ONU.........................................................................
166
E.
Diferencias entre el Modelo OCDE y el Modelo ONU....................
170
F.
El Modelo de los Estados Unidos de Norteamérica (United States Model Income Tax Convention).......................................................
171
Métodos para evitar la doble imposición que se han previsto en el marco del derecho tributario internacional..............................................................
177
A.
La exención de rentas obtenidas en el exterior...............................
182
B.
El crédito de impuestos pagados en el exterior (tax credit).............
184
C.
El descuento por impuestos exonerados (tax sparing).....................
186
D.
El descuento por inversiones en el exterior.....................................
189
14
Índice general 3.
Los métodos para evitar la doble imposición previstos en los tratados celebrados por Colombia.......................................................................................
190
II. El Modelo de convenio tributario de la OCDE sobre la renta y el patrimonio. Un referente de generalizada utilización en el mundo...............................................
191
1.
Capítulo I - Ámbito de aplicación del Convenio:...........................................
193
A.
Artículo I. “Personas comprendidas”................................................
193
B.
Artículo II. “Impuestos comprendidos”.............................................
193
Capítulo II – Definiciones:..............................................................................
194
A.
Artículo III.- Definiciones generales:.................................................
194
B.
Artículo IV – Residencia.................................................................
195
C.
Artículo V. Establecimiento permanente............................................
197
Capítulo III – Imposición sobre las rentas.....................................................
200
A.
Artículo VI. Rentas inmobiliarias....................................................
200
B.
Artículo VII. Beneficios de actividades económicas.............................
201
C.
Artículo X. Dividendos...................................................................
203
D.
Artículo XI. Intereses......................................................................
206
E.
Artículo XII. Cánones.....................................................................
208
F.
Artículo XIII. Ganancias de capital.................................................
216
G.
Artículo XV. Renta de trabajo por cuenta ajena.................................
218
H.
Artículo XVI. Honorarios de consejeros............................................
220
I.
Artículo XVII. Artistas y deportistas.................................................
220
J.
Artículo XVIII. Pensiones...............................................................
221
K.
Artículo XIX. Función pública........................................................
221
L.
Artículo XX. Estudiantes................................................................
222
M.
Artículo XXI. Otras rentas..............................................................
222
4.
Capítulo IV. Patrimonio (artículo 23A)..........................................................
222
5.
Capítulo V. Métodos para evitar la doble imposición (artículos 23A y 23B)..................................................................................................................
223
Capítulo VI. Disposiciones especiales.............................................................
223
A.
Artículo XXIV. No discriminación...................................................
223
B.
Artículo XXV. Procedimiento amistoso.............................................
224
C.
Artículo XXVI. Intercambio de información......................................
224
D.
Artículo XXVII. Asistencia en la recaudación de impuestos................
224
E.
Artículo XXVIII. Misiones diplomáticas y oficinas consulares.............
225
III. Convenios celebrados por Colombia para evitar la doble tributación en los impuestos sobre la renta y el patrimonio....................................................................
225
2.
3.
6.
1.
Cuadros relacionados con la temática:...........................................................
225
CUADRO I. Acuerdos para Eliminar la Doble Tributación de las Empresas de Navegación Aérea y Marítima.................................................
226
CUADRO II. Convenios celebrados por Colombia para evitar la doble imposición–Impuesto sobre la renta y complementario e impuesto al patrimonio......................................................................................
227
15
Índice general
2.
CUADRO III. Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) celebrados por Colombia................................
228
CUADRO IV. Acuerdos para el intercambio de información tributaria.....
229
Algunos comentarios sobre los convenios celebrados por Colombia..........
229
A.
La Convención dentro del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y la Decisión número 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.................................................................................................
229
B.
La Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.............
231
C.
Los convenios bilaterales celebrados por Colombia en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio – Temáticas relevantes........
232
a.
Beneficios empresariales.............................................................
232
b.
Empresas asociadas:.................................................................
234
c.
Intereses..................................................................................
235
d.
Ganancias de capital................................................................
236
a’) Algunas restricciones para que el Estado de residencia de la sociedad emisora de las acciones, propietaria de inmuebles, pueda recaudar el impuesto a las ganancias por enajenación de acciones realizada por el titular residente de otro Estado parte en el Tratado...................................................................
237
b’) Ganancias de capital no comprendidas por el numeral 4° del artículo 13......................................................................
237
c’) Tributación sobre las valorizaciones de las acciones respecto de quien era residente en el otro Estado contratante y pasa a ser residente del Estado en que reside la sociedad emisora de las acciones:.........................................................................
240
d’) Regla especial para la ganancia en la enajenación de vehículos automotores, buques y aeronaves distintos de los que se explotan en tráfico internacional........................................
241
e’) Regla especial para las ganancias de capital obtenidas por fondos de pensiones...............................................................
241
Dividendos..............................................................................
242
a’) No sujeción al impuesto sobre la renta a los dividendos en Colombia, o sujeción a una tarifa inferior a la que se aplicaría en principio en Colombia cuando la sociedad que los decrete no haya estado sometida al impuesto sobre la renta respecto de las utilidades originarias........................................................
242
b’) Tipos impositivos especiales para los dividendos en el Estado de residencia de la sociedad que paga los dividendos..................
243
c’) Tratamiento de dividendo para la distribución de utilidades de una sucursal o establecimiento permanente a favor de la casa matriz:............................................................................
243
Cánones (regalías)....................................................................
244
a’) El Tratado con el Reino de España:........................................
245
b’) El Tratado con la República de Chile:....................................
245
c’) El Tratado con la Confederación Suiza:.................................
246
e.
f.
16
Índice general
g.
h)
d’) El Tratado con la Monarquía Parlamentaria de Canadá:.......
246
e’) El Tratado con los Estados Unidos Mexicanos:.....................
246
f’) El Tratado con la República de Corea:....................................
247
g’) El Tratado con la República de la India:................................
247
h’) El Tratado con la República de Portugal:.............................
247
i’) El Tratado con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte:...................................................................................
248
j’) El Tratado con la República de Italia:....................................
248
k’
El Tratado con la Monarquía Constitucional de Japón:..........
248
l’) El Tratado con los Emiratos Árabes Unidos:...........................
248
m’) El Tratado con el Reino de los Países Bajos:............................
249
n’) El Tratado con la República de Brasil:...................................
249
Rentas de trabajo dependiente (empleo)........................................
249
a’) Respecto de remuneraciones por empleos ejercidos en naves o aeronaves de tráfico internacional:......................................
250
b’) Respecto de remuneraciones de investigadores y profesores visitantes:............................................................................
251
c’) Respecto de indemnizaciones por despido:.............................
251
d’) Respecto del período de permanencia en el Estado en que ejerce la labor quien no era residente:...........................................
251
Otras rentas:.................................................................................
252
Conclusiones generales a partir de la comparación de los tratados suscritos por Colombia.............................................................................................
253
IV. Iniciativas y proyectos para la tributación en lo que concierne a los servicios digitales – Comentarios sobre BEPS 2.0 (Pilar I y Pilar II)..........................................
254
3.
1.
Un antecedente fundamental para el entendimiento de las iniciativas y proyectos de convenio multilateral relacionados con Pilar I y Pilar II – Las discusiones sobre la problemática del ciberespacio y el comercio electrónico...................................................................................................................
254
2.
Las tendencias actuales – Avances y tropiezos de las iniciativas y proyectos comprendidos en Pilar I y Pilar II:..................................................................
261
A.
Las iniciativas resultantes de Pilar I...................................................
263
B.
Las iniciativas resultantes de la Pilar II..............................................
271
Capítulo vi EL ABUSO EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y EL PATRIMONIO 1.
El abuso en general y el abuso desde la óptica de la normativa internacional usualmente contenida en los tratados para evitar la doble imposición y los fines que los inspiran, como referente para su interpretación según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados...............................
283
II. La cláusula general antiabuso prevista en los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario. Su posible incidencia en la evaluación sobre casos de “uso impropio de los tratados” y “Treaty Shopping”.........................................................
296
17
Índice general
Capítulo vii
EL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IMPOSICIÓN INDIRECTA I. El comercio internacional y la economía global. Necesidad de una conciencia clara sobre lo que significan el multilateralismo, el bilateralismo y los acuerdos regionales de comercio............................................................................................
303
1.
Los acuerdos de libre comercio......................................................................
305
2.
El IVA en los negocios internacionales y en los acuerdos de libre comercio–Disposiciones colombianas del derecho interno sobre el IVA, que deben ser consideradas como parte del derecho tributario internacional......
309
A.
El derecho tributario internacional en el IVA en lo que concierne a las normas del derecho interno que regulan las importaciones y exportaciones de bienes – El “minimun tax” sobre envíos urgentes y correos y su errada extensión al IVA.........................................
311
El derecho tributario internacional en el IVA en lo que concierne a las normas del derecho interno que regulan las importaciones y exportaciones de servicios:.................................................................
317
El IVA desde la perspectiva del comercio electrónico y la problemática del ciberespacio......................................................................................................
318
Los tratados de libre comercio suscritos por Colombia................................
320
CUADRO V. Tratados de libre comercio.......................................................
321
B.
3. 4.
Capítulo viii
EL ARBITRAMENTO TRIBUTARIO INTERNACIONAL I. El arbitramento internacional en los tratados para evitar la doble imposición en el impuesto sobre la renta – El caso colombiano.......................................................
329
II. El arbitramento tributario internacional en desarrollo de tratados sobre protección de inversiones...................................................................................................
334
III. El arbitramento tributario internacional previsto en el Instrumento Multilateral que se estructuró en desarrollo de la Acción XV de BEPS....................................
338
IV. El Convenio arbitral de la Unión Europea y la cláusula arbitral prevista en el Modelo ILADT de Convenio para Evitar la Doble Imposición.............................
340
1.
El Convenio arbitral de la Unión Europea....................................................
340
2.
La cláusula arbitral del Modelo ILADT:.........................................................
344
V. La propuesta de un tribunal especializado en impuestos en la Corte Permanente de Arbitraje del Palacio de la Paz en La Haya........................................................
346
VI. Dos propuestas de la doctrina colombiana sobre la vía del arbitramento para los casos de incumplimiento del deber de confidencialidad de los datos recibidos por intercambio de información y los regímenes sobre precios de transferencia..............................................................................................................................
348
Capítulo ix
ALGUNOS REGÍMENES DEL DERECHO INTERNO DE COLOMBIA QUE HACEN PARTE DEL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL
18
Índice general
I. El descuento en Colombia de impuestos pagados en el exterior en general y el descuento de impuestos pagados sobre dividendos (“descuento directo”) y sobre utilidades originarias de los dividendos (“descuento indirecto”).........................
351
1.
Aspectos generales...........................................................................................
351
2.
El descuento tributario por impuestos pagados en el exterior respecto de los dividendos y las utilidades originarias de los dividendos (descuento directo y descuento I.......................................................................................
352
A.
El descuento indirecto o crédito de impuestos subyacentes. Descuento del impuesto sobre la renta a que hayan estado sometidas las utilidades originarias de los dividendos en otras jurisdicciones........................................................................................................
354
a) Se trata de un “crédito indirecto” en todos los niveles.....................
355
b) Es un crédito indirecto que puede operar respecto de sociedades que se encuentren en diferentes jurisdicciones.........................................
355
c) El tope del descuento tributario (directo e indirecto) está constituido por el monto del impuesto sobre la renta y complementarios generado en Colombia por los dividendos correspondientes...........................
357
d) Las inversiones originarias del “descuento indirecto” deben constituir activos fijos para el contribuyente colombiano.........................
362
e) El descuento tributario procede en relación con las utilidades originarias, cualquiera que sea el período o el ejercicio financiero al que correspondan y en función de los dividendos o participaciones que se perciban a partir de la vigencia del régimen de Indirect Foreign Tax Credit.....................................................................................
362
f)
Las utilidades originarias de los dividendos y sometidas al impuesto sobre la renta en las correspondientes jurisdicciones pueden revestir cualquier naturaleza.................................................................
363
g) El descuento tributario corresponde al impuesto atribuible a cada jurisdicción. No contempla la norma colombiana un sistema de canasta......................................................................................
364
El descuento tributario de los impuestos pagados en el exterior por los dividendos (descuento directo)............................................
365
a) Corresponde al impuesto total sufragado en el exterior:...................
365
b) Sumado al descuento indirecto no puede superar el monto del impuesto que se genere en Colombia................................................
365
c) Procede el descuento respecto de impuestos pagados en cualquier nivel.......................................................................................
365
d) La tasa de cambio para cuantificar el descuento tributario por restar en moneda legal colombiana......................................................
366
II. La capitalización delgada (thin capitalization)............................................................
367
B)
1.
El artículo 118-1 antes de su modificación por las leyes 1943 de 2018 y 2010 de 2019....................................................................................................
368
19
Índice general A.
El sentido y el alcance de las normas tributarias que restringen la subcapitalización en el derecho comparado. Sentido y alcance que brillaba por su ausencia en el artículo 118-1.............................
369
B.
Comentarios sobre la norma colombiana (según la versión prevista en su momento por las leyes 1607 de 2012, 11739 de 2014 y 1819 de 2016).....................................................................................
370
C.
La sentencia C-665 de 2014 de la Corte Constitucional...................
376
El artículo 118-1 vigente, fruto de la acertada modificación dispuesta sucesivamente por las leyes 1943 de 2018 y 2010 de 2019....................................
377
III. Las sociedades y entidades extranjeras que se consideran colombianas por tener su sede efectiva de administración en nuestro país...............................................
379
2.
1.
La sede de dirección o administración efectiva como criterio para establecer la nacionalidad de una persona jurídica desde el punto de vista tributario..........................................................................................................
380
A.
Según las normativas internas. El caso de España............................
380
B.
Según los tratados internacionales para evitar la doble imposición en el impuesto sobre la renta.............................................................
382
El artículo 12-1 del Estatuto Tributario de Colombia. Una disposición que tiene la doble connotación de obrar como referente para la definición de la residencia respecto de los tratados internacionales contra la doble imposición que ha suscrito Colombia y operar, eventualmente, como cláusula antiabuso, en lo que concierne a la “sede de administración efectiva”....
383
A.
Consideraciones generales.................................................................
383
B.
El texto del artículo 12-1 del Estatuto Tributario y sus adiciones. Comentarios........................................................................................
385
a) El objetivo del artículo 12-1 del Estatuto Tributario de garantizar la recaudación colombiana en el ámbito de los tratados para evitar la doble imposición.......................................................................
389
b) El artículo 12-1 del Estatuto Tributario como cláusula anti abuso que solo debe ser aplicada cuando no haya de por medio razones empresariales o motivos económicos principales.............................
390
Implicaciones del hecho de que una sociedad del exterior tenga su sede efectiva de administración en Colombia..............................
392
IV. La noción de establecimiento permanente en el derecho tributario internacional. Su regulación en el derecho interno de Colombia. Razón de ser de la Institución. A luz de la ley colombiana el patrimonio autónomo constituido en virtud de un contrato de fiducia mercantil no entraña un “establecimiento permanente”.............................................................................................................
393
2.
C.
1.
2.
Generalidades sobre el establecimiento permanente y los artículos 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario. Los textos de los artículos 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario son los siguientes:............................................................
395
Consideraciones en particular sobre la actuación de los “agentes” y la configuración del “establecimiento permanente” según los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE contra la Doble Imposición...................
399