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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTUDIOS JURÍDICOS EN RECUERDO DEL PROFESOR GUSTAVO R. VELASCO

MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ROMO PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA Coordinadores

México D.F., 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito delos autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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SEMBLANZAS

Don Gustavo R. Velasco, Un hombre Dedicado a la libertad LIC. MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ROMO

Hombre íntegro, eminente jurista, ilustre Rector de la Escuela Libre de Derecho, sabio economista y defensor de la libertad en toda su dimensión humana. Como alumno de la Escuela Libre de Derecho fue un extraordinario estudiante, que obtuvo las más elevadas calificaciones que otorga esa institución. Como jurista fue una lucerna iuris, destacando en sus conocimientos de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Civil-Mercantil. Su cátedra de Derecho Administrativo revelaba un profundo conocimiento del Derecho Constitucional y una seria investigación histórico-jurídica de cada una de las leyes que explicaba a sus alumnos. Fue Rector de la Escuela Libre de Derecho por once años; Presidente de la Barra de Abogados y Presidente de la Asociación de Banqueros de México. Sus conocimientos de economía propugnaban por la libertad y culminaron con su libro “Libertad y Abundancia”, prologado por Ludwig Von Mises. Fue miembro de la institución universalmente conocida Mont Pelerin. Toda su vida la dedicó a la defensa de la libertad de la persona, en la cátedra, en el ejercicio profesional, en la vida política —económica— social. En la pared, detrás de su escritorio tenía escrita la enseñanza que Don Quijote dio a su fiel escudero: “La Libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida”.

¿Defender los derechos humanos? MIGUEL BONILLA LÓPEZ Juez Federal

Sumario: 1. De ciudades y catedrales. 2. Siete historias. 3. El mundo como es. 4. Escudos y armas. 5. Defender: un verbo interesante. 6. Derechos humanos y silogismo judicial. 7. La premisa mayor. 8. La premisa menor. 9. La cereza del silogismo. 10. Conclusiones. 11. Corolario.

—¿Qué se debe hacer cuando el ruiseñor se niega a cantar? —Retorcerle el cuello —contestó el primero. —Obligarlo a cantar —dijo el segundo. —Esperar a que cante —declaró el tercero, que era un sabio. Leyenda japonesa

1. DE CIUDADES Y CATEDRALES La afirmación de que los derechos humanos deben defenderse es uno de los lugares comunes de nuestros tiempos. Más todavía, proclamar que tal es la misión de los jueces parece que se ha convertido en dogma de fe, y la proclama se repite una y otra vez en cada discurso oficial. En las religiones los dogmas son benéficos y, mejor, necesarios: tanto que su contradicción o puesta en duda configuran herejías. Su beneficio deviene de su función instrumental: ponen las bases sobre las que se edifican las catedrales y las mezquitas. Desconfiar de su verdad intrínseca socava el lugar donde se erige el edificio. De ahí la necesidad del anatema. Sin embargo, cuando salimos del ámbito de las religiones para entrar al de la civitas, al de la polis, los dogmas dejan de tener utilidad. Es más, se vuelven lastres. La vida en la comunidad política ha de estar orientada por el debate. Es la única garantía que tenemos de corrección, si acaso.

Miguel Bonilla López

El que participa en la civitas ha de ser consciente de lo que implican sus afirmaciones. Cuáles son sus fundamentos, cuáles sus orígenes, cuáles sus funciones, cuáles sus límites. El ciudadano que sólo repite que debe defender derechos y que a cada interés se le ocurre darle ese nombre en nada o en muy poco contribuye a la ciudad (y paradójicamente tampoco a la cultura de los derechos). Quien, en cambio, reflexiona sobre lo que implica su afirmación sí que contribuye. Y preguntémonos si los jueces son otra cosa antes que ciudadanos… Ante todo eso son, eso somos. El juez, entonces, ha de tomar consciencia de lo que implica sostener que su misión es la defensa de los derechos, y ser consecuente. Quiero, así, discutir con ustedes este lugar común de nuestros tiempos con base en dos ideas: 1) la función de los derechos de rango máximo y 2) el carácter de tercero imparcial que resuelve disputas que desde siempre ha definido al juez. Para lo primero, me serviré de algunos ejemplos literarios.

2. SIETE HISTORIAS En algún condado del sur de los Estados Unidos de América, un hombre negro ha cometido un crimen muy grave. Pensemos en algo verdaderamente horrendo. La población, mayoritariamente blanca, exige castigo al culpable. Sin embargo, no es posible identificarlo plenamente. Entonces, el pueblo, enardecido, decide linchar a cinco hombres negros. ¿Quiénes son esos hombres? Cualesquiera, pues los escogen al azar. El comisario del lugar no logra convencer a la población de que su obrar es incorrecto, de que al linchar a esos cinco, pagarán justos por pecadores. La única solución que encuentra para evitar el linchamiento masivo es aprehender a algún otro hombre de color, también escogido al azar, instruirle un juicio sumarísimo, declararlo culpable y sentenciarlo a muerte. Y eso hace el comisario. Él mismo ejecuta la sentencia con su revólver1. Ahora una crónica: Günter Wallraff se ganó a pulso el mote de “periodista indeseable”. Es famoso por los reportajes sobre sus vivencias en ciudades y pueblos alemanes, que recorre disfrazado de indigente, de obrero, de negro. Con ellos devela la idiosincrasia de sus compatriotas y los incomoda. En uno de estos reportajes, Wallraff refiere la siguiente anécdota: disfraza-

El ejemplo es de Erick D’Arcy, y es citado por Schmill, Ulises, Reconstrucción pragmática de la Teoría del Derecho, México, Themis, 1997, pp. 3 a 5.

¿Defender los derechos humanos?

do de inmigrante del norte de África, toma el papel de un turista por el parque y los canales de Wörlitz, jardines principescos. Dice: Soy un pasajero que se ha presentado en tiempo y he sido uno de los primeros en ocupar asiento en la barca de remos, pequeña y plana y con bancos por doquier. Me siento en la parte trasera, a mi lado todo está libre aunque en el bote hay cada vez más gente. Uno de los pasajeros, un hombre de mi edad que a primera vista no parece antipático —tipo profesor de instituto, de física y matemáticas—, se arrima con cuidado deslizándose por el banco, me mira y me pide algo como si yo fuera el camarero: “Dos cervezas”. Como no reacciono, repite: ‘Dos cervezas, por favor’. ¿Cómo se le ha ocurrido? No llevo delantal ni botellas de cerveza en la mano, ni vasos, ni un paño para la vajilla. Ni siquiera estoy de pie, sino sentado, como él, y allí no hay servicio de bar ni restaurante. “¿No es del servicio? Nix service?”, insiste. “No”, contesto, “Nix service”, y de momento me deja en paz2.

Del mismo Wallraff: para conocer la verdad de los albergues para mendigos y vagabundos decide hacerse pasar por uno, vivir sus limitaciones. En las primeras noches lo rechazan en todos los hospicios de Colonia. Logra encontrar un lugar para dormir en una de las plazas públicas, junto a otros indigentes que lo acogen convidándolo a beber vodka con ellos. Declina el trago, pero acepta el hueco que le hacen. Siente sueño y frío. Se arropa con el saco de dormir que lleva consigo. Lo despierta un vago olor a alcohol frente a su nariz y una mano que lo zarandea. Es un muchacho ruso, borracho, harapiento, que se tiende junto a él: Intenta entablar conversación con el poco alemán que sabe. No entiendo lo que quiere decir, le oigo decir “guerra” y que repite varias veces drushba, amistad. En algún momento empieza a hablar de Dostoievski, a saber por qué. Le sigo la corriente y con la repetida invocación de Fiódor Dostoievski expresamos nuestro mutuo respeto. Después, Volodia, pues con ese nombre se me ha presentado, vuelve a su lugar. Más tarde alguien me traduce lo que me ha dicho, lo que grabé en la cinta: “El mundo está revuelto. Lo he perdido todo, el tractor, la mujer, mis hijos. Aquí tenía trabajo en la construcción, doce horas por día a cinco euros la hora. Pero los últimos tres meses no cobré. Duermo allí donde caigo redondo”. Por la mañana, hacia las seis y media, el frío entra con mucha fuerza en el saco de dormir y me despido de mis despejados anfitriones, que me miran como si no me hubieran visto nunca3.

El cuarto relato, tomado de Milan Kundera: Teresa, uno de los cuatro personajes centrales de La insoportable levedad del ser, se mira al espejo y espera no encontrar el rostro de su madre en lugar del suyo. El narrador explica:

WALLRAFF, Günter, Con los perdedores del mejor de los mundos. Expediciones al interior de Alemania, Barcelona, Anagrama, 2010, p. 7. Ibidem, pp. 66 a 67.

Miguel Bonilla López En su hogar no existía la vergüenza. La madre andaba por la casa en ropa interior, algunas veces sin sostén, otras veces, en los días de verano, desnuda. El padrastro no andaba desnudo, pero entraba al cuarto de baño cada vez que Teresa se estaba bañando. Una vez cerró la puerta del baño por ese motivo y la madre le montó un escándalo: “¿Quién te crees que eres? ¿Qué te has creído? ¿Piensas que alguien va a comerse tus encantos?”. Un día más tarde fueron a visitar a su madre unas amigas: la vecina, una compañera de la tienda, la maestra local y dos o tres mujeres que tenían la costumbre de reunirse periódicamente. Teresa, junto con el hijo de una de ellas, que tenía dieciséis años, entró a verlas un momento en la habitación. La madre aprovechó inmediatamente para contar que la hija había pretendido defender su intimidad el día anterior. Se río y todas las mujeres rieron con ella4.

La quinta historia, también de Kundera5: en algún lugar de Europa del Este de la segunda mitad del siglo XX un médico intuye para la circunstancia de su país la vigencia del mito de Edipo y que la ignorancia no exime de responsabilidad: después de yacer con su madre, sin saber que lo era, el griego descubre el parentesco. No se escuda en su ignorancia: se arranca los ojos y abandona Tebas. El médico encuentra que la tragedia tiene parangón con lo que vive en ese momento su país: muchos miembros del gobierno aducen haber ignorado las atrocidades de la ocupación rusa que ellos mismos fomentaron y sobre esa base reclaman ante sus conciudadanos ser tenidos como inimputables, moralmente inimputables. El médico sostiene que la ignorancia no los exime, y que deberían actuar como Edipo. Un buen día, más por ocurrencia que por valentía, da forma de ensayo a esta intuición y lo publica en una de las pocas revistas críticas que quedan. Las consecuencias no se hacen esperar: el director del hospital donde trabaja le aconseja retractarse. No lo hace; lo trasladan a otra ciudad y de ser cirujano en jefe lo hacen médico de pueblo. A los pocos meses un funcionario del gobierno lo aborda en un bar. Le pide que firme una retractación que le han preparado. Se niega. Acaba como limpiador de ventanas. El argumento del burócrata —una razón de Estado— está condensado en este parlamento: He estado meditando sobre su caso, doctor. Si se tratase únicamente de usted, la cosa sería sencilla. Pero tenemos que tener en cuenta la opinión pública. Queriendo o sin querer, con su artículo contribuyó a impulsar la histeria anticomunista. No puedo ocultarle que incluso hemos recibido una propuesta para que se le exijan a usted responsabilidades penales por ese artículo. Hay un párrafo que lo contempla: incitación pública a la violencia. Hemos rechazado esas propuestas. Cualquiera que sea

KUNDERA, Milan, La insoportable levedad del ser, México, Tusquets, 2008, pp. 50 a 51. Ibidem, pp. 184 a 201.

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su responsabilidad, a la sociedad le interesa que trabaje en el puesto en el que mejor provecho puede sacar a su capacidad. Su director lo estima a usted mucho. Y también tenemos información de sus pacientes. ¡Es usted un gran especialista, doctor! Nadie puede exigirle a un médico que entienda de política. Usted se dejó engañar. Habría que dejar las cosas en su justo lugar. Por eso querríamos proponerle un texto para la declaración que, a nuestro juicio, debe hacer a la prensa. Ya nos ocuparíamos nosotros de que se publicara en el momento adecuado.

La sexta historia6: el quince de enero de 1951, la revista Life publicó una fotografía de los más representativos practicantes del expresionismo abstracto, conocidos como “Los irascibles”: en medio de 14 pintores hombres —por ejemplo, Jackson Pollock— había una mujer en la fila de atrás,”desconocida, un abrigo negro, sombrerito y bolso al brazo”. Se llamaba Hedda Sterne. Dicen que los “fotografiados no ocultaron su disgusto ante esa presencia ridícula. Alguno intentó, en vano, disculpar a la infiltrada, y la elogió diciendo: Ella pinta como un hombre”. La última historia7: el gobierno de Panamá ordenó “la reducción a la vida civilizada de las tribus bárbaras, semi-bárbaras y salvajes que existen en el país”… A la población Kuna se prohibió que sus mujeres adornasen su nariz con pintura y aros. A cambio, se les permitió usar colorete en las mejillas y colgarse pendientes en las orejas. También les prohibió usar su indumentaria de siempre y las obligó a usar “vestidos civilizados”. Se prohibió a todos, hombres y mujeres, practicar su propia religión y celebrar sus rituales, por ser ofensivos a Dios. Los kuna dejaron pasar pocos días. Una madrugada emboscaron a los policías que les habían puesto como vigilantes y los degollaron. Dice Galeano: “Desde entonces, las mujeres kunas siguen llevando aros en sus narices pintadas, y siguen vistiendo sus molas […] y ellas y ellos siguen celebrando sus ceremonias y sus asambleas en las dos mil islas donde defienden, por las buenas o por las malas, su reino compartido”.

3. EL MUNDO COMO ES ¿Qué lecciones podemos extraer de estos siete pasajes literarios? En el primero, si bien se ve, por sobre la búsqueda de la verdad como medio de solución, se prefirió un cálculo utilitario: poco importó averiguar quién había sido, en efecto, el responsable. Más importante para el sheriff fue im-

GALEANO, Eduardo, Los hijos de los días, México, Siglo XXI, 2012, p. 232. Ibidem, p. 73.

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pedir el descontento social que amenazaba con el desorden. No evitó que pagaran justos por pecadores. Al final, pagó un inocente, aunque es cierto que también evitó el conflicto social en ciernes. En las dos crónicas de Wallraff se advierte, primero, el sesgo, el estereotipo, el prejuicio que insta a un ciudadano a dar trato de sirviente al prójimo, sobre la base de su apariencia física y su atuendo (el prejuicio también es lo que se ventila en la historia de esa “intrusa” en la fotografía de Life); segundo, el resultado último, trágico, patético, de una historia individual dentro del capitalismo exacerbado. De los dos pasajes kunderianos se pueden extraer estas lecturas: por un lado, la ausencia del respeto a la vida privada, a la intimidad, y una ausencia tal que eso es lo ordinario y quien la pide es visto con sorna; por otro lado, se evidencia que para defender una visión del mundo, para lograr un fin “profiláctico” en beneficio de una idea de la sociedad —poco importa si intrínsecamente buena o mala—, los funcionarios constriñen al individuo a abdicar de su pensamiento e intereses propios. Hay que proteger al pueblo de influencias nocivas a ojos de los agentes estatales. En el último podemos encontrar al menos este par de ideas: por un lado, la de funcionarios estatales que consideran que todos los que habitan el territorio de un Estado deben participar de una misma cultura, y pretenden homogenizar a las subcomunidades que viven dentro; por otro, que los integrantes de una subcomunidad, para salvaguardar su estilo de vida, cometan actos ilícitos sobre la persona de otros y consigue su fin. No sé si a ustedes, pero a mí no me agrada ninguno de estos mundos. No me habría gustado ser personaje de ninguna de estas historias. En la primera, porque de ser el hombre negro, habría sido castigado sin ser responsable; de ser parte de ese pueblo enardecido, no buscaría justicia, sino castigo; de ser el comisario, no actuaría como juez, sino como verdugo. En la segunda sería el discriminador o el discriminado; en la tercera, el fracasado del sistema. En la cuarta, sería el familiar o la vecina que no conoce el sentido de intimidad o la adolescente de quien se burlan. En la quinta, o sería censor o un expatriado de su propia vida. En la sexta, sería el torpe que intenta justificar con una explicación sexista un hecho que tendría que ser ordinario o la mujer que los demás miran con recelo en lo que creen su coto. En la séptima, o sería una suerte de Hermano Mayor que decide por los demás o un bárbaro. Fijémonos más en detalle en los porqués de nuestra insatisfacción con estos siete mundos posibles: en ellos no hay derechos.

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En un mundo ideal ningún cálculo utilitario habría permitido la ejecución de un inocente en aras de salvar el orden. Los hombres no serían catalogados por su color de piel ni por su atuendo. No habría sitio para el desempleo y menos aún para la aniquilación de un plan de vida bajo el peso de la economía. Ninguna invasión a la intimidad sería concebible como tampoco lo sería tomar a burla a quien pidiera su respeto. Ninguna idea de lo socialmente idóneo ni ninguna razón de Estado habría llevado a un hombre al ostracismo intelectual. Ser mujer o ser hombre no marcarían diferencia alguna en la vida pública. Ningún sentido de identidad colectiva habría pretendido bloquear una manifestación cultural inocua de un grupo social y ninguna especie de reivindicación de la propia identidad habría llevado a una comunidad a cometer asesinatos. Los mundos ideales, sin embargo y por desgracia, no existen. Existen mundos imperfectos en los que ocurren cosas como las descritas. Para evitarlas o paliar sus efectos o remediarlas, están los derechos, esos constructos sociales que hoy por hoy constituyen el mejor valladar a la arbitrariedad que ha encontrado nuestra especie y el mejor impulso para pasar del agravio a la restauración.

4. ESCUDOS Y ARMAS Steven Lukes8 lo explica inmejorablemente: los derechos son constructos. Primero “constricciones a la búsqueda de lo que se considera ‘ventajoso para la sociedad’, por muy iluminada o benevolente que pueda ser esa búsqueda”. Además, “invocan cierto tipo de abstracción de las prácticas ‘específica y socialmente locales’” que permite “ver a las personas más allá de sus etiquetas identificadoras (incluso autoidentificadoras) y garantizarles un espacio protegido dentro del cual vivir sus vidas desde dentro, sea esto conforme o no con la vida que su comunidad les exige o intenta imponerles”. Y, sobre todo, “presuponen una serie de hechos existenciales permanentes sobre la condición humana: que los seres humanos se enfrentarán siempre a la malevolencia y crueldad de los otros; que siempre habrá escasez de recursos; que los seres humanos siempre darán prioridad a sus propios intereses y a los de los que están próximos a ellos; que siempre habrá una racionalidad imperfecta en la búsqueda de los objetivos individuales y co-

LUKES, Steven, “Cinco fábulas sobre los derechos humanos”, en Shute, Stephen y Susan Hurley, editores, De los derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, Trotta, 1998, pp. 29 a 46.

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lectivos; y que nunca habrá una convergencia espontánea en las formas de vida y en las concepciones de lo que la hacen valiosa”. Cuando decimos que son constructos decimos que son ficciones, pero ficciones útiles, instrumentales, no como si de brujas y unicornios o de quimeras y medusas se hablara9: hemos ideado sistemas jurídicos conformados por normas principalísimas a las que el resto debe ajustarse, so pena de ser declaradas inválidas. En la cúspide tenemos las normas constitucionales y, ahora, entre nosotros, las internacionales de derechos humanos. Entre estas normas pueden establecerse perfectamente distingos basados en su estructura sintáctica y su función, y la escuela alicantina sugiere una taxonomía (a mi entender) harto apropiada: principios, directrices, reglas de acción, reglas de fin, normas que confieren poder, normas puramente constitutivas, definiciones y actos normativos10. Del contenido concreto de esta clase de enunciados, condicionado por su estructura sintáctica y su función, y de la combinación de los diversos y variados contenidos de las tantas normas que conforman los ordenamientos superiores, es factible derivar estados de cosas que significan bienestar para las personas jurídicas. A grandes rasgos, puede decirse que este bienestar se traduce en la posibilidad de hacer, de no hacer, de disfrutar, de verse protegido, de ser restaurado y de producir efectos jurídicos (a veces, en la posibilidad de realizar todas estas acciones juntas; a veces, sólo alguna o algunas) sin que se permita al Estado y a sus agentes menoscabarlo, y en la posibilidad adicional de obtener la declaración de invalidez de los actos u omisiones que lo perturben. A estos estados de cosas es conveniente reservar el nombre de derechos y no cualesquiera, sino el de derechos de rango máximo.

MCINTYRE, Alasdair, After virtue. A study in moral theory, 3a ed., London, Bloomsbury, 2013, edición Kindle, posición 1682-1689: “there are no such rights and belief in them is one with belief in witches and in unicorns” (“no hay algo así como ‘derechos’ y creer en ellos es lo mismo que creer en brujas y unicornios”). Siglos atrás Bentham propuso una idea semejante: “La noción de derechos naturales es sencillamente una tontería: derechos naturales e imprescriptibles, una tontería retórica, una tontería sobre zancos” y luego: “Un derecho, un derecho sustantivo, es hijo de la ley: de leyes reales nacen derechos reales, pero de leyes imaginarias, de leyes de la naturaleza, empobrecidas e inventadas por poetas, retóricos y comerciantes de venenos morales e intelectuales, nacen derechos imaginarios, una cría bastarda de monstruos, terribles medusas y quimeras” (citado por Searle, John R., Creando el mundo social. La estructura de la civilización humana, México, Paidós, 2014, pp. 238 a 239). ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2ª ed., Madrid, Ariel, 2004

¿Defender los derechos humanos?

Es dable decir que “derechos” es el nomen que empleamos para referirnos a los estados de cosas que derivan de las normas de rango máximo aplicables dentro de un territorio nacional, creadas para la protección de intereses especialmente relevantes de los individuos o de las colectividades que éstos conforman (relevantes por su conexión con valores tales como dignidad individual, libertad personal, igualdad interpersonal, solidaridad social, ciudadanía política y justa administración de justicia de acuerdo al Derecho), dentro de los cuales los seres humanos son capaces de producir acciones (disfrutar, crear cambios institucionales, exigir prestaciones debidas, impugnar los actos que interfieren con el disfrute) o de verse favorecidos por las de otros (como la protección debida a cargo de terceros) — acciones conceptualmente unidas a aquellos intereses—, y que constituyen límites tales para el Estado que los actos que éste cometa trastocándolos (al imponerles cargas, bien sea obstaculizando o impidiendo que produzcan o se vean favorecidos por dichas acciones) se reputan inválidos y dan lugar a la restitución en su goce al afectado11. Ficciones, sí, pero ante todo, instrumentos, un tipo especial de herramienta. En otros contextos se les llama escudos o armas.

5. DEFENDER: UN VERBO INTERESANTE Defender, dice la Real Academia, es 1) amparar, librar, proteger; 2) mantener, conservar, sostener algo contra el dictamen ajeno; 3) vedar, prohibir; 4) impedir, estorbar; 5) abogar, alegar a favor de alguien; 6) gozar de cierta holgura económica… (porque es algo que nos va a servir después, véase que entre sus sinónimos no está tutelar. Esta palabra es más bien un adjetivo: se aplica a aquello “que guía, ampara o defiende”). Prescindamos desde ya del sexto sentido, que no es pertinente para nuestra indagatoria y hagamos ahora un breve ejercicio lingüístico: la pregunta que examinamos desde el principio es la de si los jueces defienden derechos, si deben defenderlos; ahora, usemos las diversas acepciones y comprobemos si nos son útiles para dar respuesta a la interrogante. ¿Librar? ¿Hace sentido esta palabra? ¿Los derechos pueden ser librados? En este contexto, la palabra librar parece hacer referencia a sacar algo o a

BONILLA LÓPEZ, Miguel, Tribunales, normas y derechos. Los derechos de rango máximo y la inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia mexicana, México, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 155 a 158.

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alguien de un peligro, de un mal. Así, en esta acepción, defender a alguien sí que encuentra sinónimo en la diversa expresión librar a alguien de un mal. En cambio, no hace mucho sentido decir que los derechos son librados de nada. Sonaría forzada la expresión. Vedar y prohibir derechos… Bueno, es claro que en un cierto sentido tales acciones sí que pueden realizarse: basta imaginar la señal de vialidad que prohíbe el paso a los vehículos particulares por el carril destinado al transporte público. Veda el paso, lo impide. Sin embargo, vedar y prohibir como sinónimos de defender significan más bien que se defiende, por ejemplo, el territorio, lo que es tanto como decir que se prohíbe a otros que entren a mis fueros. Algo semejante ocurre con impedir y estorbar. Defiende el jugador que impide a su rival llevar a cabo la jugada que le dará la victoria, y una forma de impedirlo es estorbando. No hacen sentido en lo que atañe a nuestro tema. Los derechos de rango máximo —establecida su ontología— pueden ser protegidos o amparados… Sí, hace algún sentido. Podemos proteger esos estados de cosas, procurar preservarlos. Ampararlos suena menos apropiado (en cambio, suena mejor decir que al amparo de los derechos, realizamos o dejamos de realizar acciones, puesto que más que amparar derechos, ellos nos amparan o podemos ampararnos con ellos). Pero, ¿protegerlos de qué? ¿Mantenidos, conservados, sostenidos contra el parecer de otro? También hace sentido. Puede haber, y de hecho lo hay, debate sobre la conveniencia de defender los derechos contra la intención de otro de no tenerlos como vigentes o aplicables o necesarios… Al momento de escribir estas líneas, tengo a la vista un texto firmado por Sara Sefcovich, “¿Derechos humanos para todos?”, publicado en un diario de circulación nacional12. Un amplio grupo de reclusos de una cárcel de alta seguridad se quejan con el ombudsman del hacinamiento, suciedad, mala alimentación y mal trato para los familiares que acuden a visitarlos. A la autora esto no le parece y en uno de sus párrafos escribe “Es hora de debatir seriamente sobre eso; hora de tomar decisiones que aunque suenen políticamente incorrectas, sean las correctas; hora de aceptar que no todos tienen derecho a que se respeten sus derechos y que los que tienen que ser castigados deben saber que parte del castigo consiste, precisamente en no pasarla bien, ni tener comodidades”. Pues bien, a esta autora cabría decir que los derechos deben

El Universal, 15 de marzo de 2015.

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ser respetados en todos, y no sólo en los virtuosos. Es más, pareciera que es precisamente en casos como el de los ciudadanos canallas donde mejor se patentiza la función de los derechos, según acabamos de ver con Lukes. Abogar… ¿Alguien puede abogar por los derechos, alegar en su favor? Sí, retóricamente. En la parte final del párrafo precedente, he abogado por ellos. Pero suena artificial expresarse así. En verdad, cuándo en este sentido se usa la palabra defender, más bien nos inclinamos a pensar en alguien que defiende a otro, que hace valer sus derechos, pero no en alguien que defiende derechos —abstracciones— en sí mismos considerados. Los derechos son ficciones instrumentales. No es quizás tanto el caso de abogar por ellos, como el de usarlos para abogar por alguien. El defensor es el abogado: el que intercede, el que habla a favor de quien está sujeto a juicio, el que hacer valer derechos frente a su contraparte y ante el juez. Desde ya advirtamos lo que esto implica: si el que aboga es quien habla a favor de otro, el que lo defiende en juicio, el juez no es entonces defensor de derechos (en este sentido). De esta exploración lingüística puede extraerse una conclusión: cuando repetimos ese lugar común de nuestros tiempos —”los derechos humanos deben defenderse”—, lo que sobre todo y en verdad estamos diciendo es que hay que proteger de ataques a estos estados de cosas producidos por los entramados normativos de máximo rango, mantenerlos vigentes frente a los posibles actos que pretendan desconocerlos, obviarlos, pasarlos por alto, y desde luego procurar no realizar acciones o incurrir en omisiones que signifiquen trastocarlos. Y lo hacemos porque si no quedaríamos sin armas y sin escudos, porque de no defenderlos quedaríamos atrapados en cualquiera de esos mundos terribles: el del cálculo utilitario, el de las razones de Estado, el de la imposición de las mayorías, el del individuo discriminado, el del rasgo de identidad desconocido, el del ojo por ojo, el del embate de la economía.

6. DERECHOS HUMANOS Y SILOGISMO JUDICIAL Conviene más dejar la palabra defender de lado, dada su ambigüedad. En el contexto de los jueces, defender derechos no significa abogar por éstos en sí mismos considerados (de la misma manera que sí podrían hacer un teórico de la ciencia política o un activista de ONG). Tampoco significaría que abandonara su papel de tercero imparcial, ajeno a las partes que ante él litigan, para volcar su atención y sus cuidados a cualquiera de ellas y abogar a su favor, por más titulares de derechos que fueran o por más que creyera que alguna es realmente víctima de un violador de derechos. El

Miguel Bonilla López

juez, si tal, está para cumplir los fines del proceso: “el juez representa únicamente el interés del Estado o de la sociedad en la realización normal de la justicia”, porque “el fin que el juez persigue (salvo que obre con mala fe o colusión) es el mismo del proceso”, y está por ello en un plano diferente al de las partes, que actúan y obran impulsadas por su propio interés. El fin del proceso es resolver el litigio13. Por eso se califica su función como tutelar: es instrumento para que al final se asignen derechos y obligaciones a quien corresponda14. En verdad, el sentido de defender que nos interesa es el de preservar o mantener, esto es, el juez ha de actuar de modo tal durante el proceso que los estados de cosas a los que llamamos derechos (y poco importa aquí si humanos, procesales, sustantivos) que pertenecen a las partes se mantengan vigentes, actuar de manera que no los trastoque. Me explico: en esencia, ¿qué tienen en común los jueces, de cualesquier jurisdicción o fuero? Una característica es la distintiva: todos solucionan controversias, litigios, casos. Un caso es un conjunto de circunstancias de hecho respecto del cual interesa saber si una cierta acción que le atañe está prohibida u ordenada, o si es o no posible derivar de él un cierto estado de cosas; dar solución a un caso significa formular un enunciado que establezca, con base en un conjunto de razones, que dentro de un sistema normativo a cierto conjunto de hechos le es aplicable una norma (de mandato o constitutiva), y por tanto una cierta acción está prohibida u ordenada, o un cierto estado de cosas es o no posible15.

DEVIS ECHANDÍA, Hernán, Teoría general del proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 288. “Sólo se puede considerar resuelto un conflicto cuando se consigue proteger algún valor que se estima fundamental para la convivencia. En esto consis[te] la legitimación”, escribe Marina, José Antonio y María de la Válgoma, La lucha por la dignidad. Teoría de la felicidad política, Barcelona, Anaya, 2008, p. 61. Por esto mismo, en el ejemplo del sheriff y la ejecución de su conciudadano inocente, se habrá podido evitar un conflicto, pero sin validez, sin legitimación. Por un lado, retomo para mis propósitos la definición de Alchourrón, Carlos E. y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 52 y 58 a 69: “los casos son circunstancias o situaciones en los cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo”. Esta definición está circunscrita a una concepción del orden jurídico compuesto por normas de mandato y nada más que normas de mandato. Sin embargo, ha de reconocerse, al menos, la existencia de una categoría adicional: las normas constitutivas. Sobre esta base, tener un caso (y pretender resolverlo) implica que la solución ha de sustentarse en una

¿Defender los derechos humanos?

Solucionar, entonces, tiene que ver con la formulación de un argumento. Es, me parece, precisamente en esta parte del trabajo judicial donde se actualizan con toda su fuerza los deberes de preservar aquellos valiosísimos estados de cosas a los que denominamos derechos. Desde Beccaria se ha repetido una y mil veces: en su trabajo, el juez ha de hacer un “silogismo perfecto”: “Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena”16. Sin ignorar las múltiples críticas metodológicas a esta idea17, usémosla ahora: su sencillez tiene virtudes didácticas. El juez escoge la norma con la que construirá su solución; considera probados ciertos hechos a los que debe dar tratamiento jurídico, y emite un enunciado adjudicando derechos y obligaciones. En cualquiera de estas tres etapas se actualiza el deber de preservar derechos de rango máximo. Demostrémoslo.

7. LA PREMISA MAYOR El juez ha de cuestionarse si la premisa normativa se adecua a los cánones constitucional y convencional, esto es, si la norma que sirve de base para dar solución al caso no contraviene normas de ese rango. ¿Cómo distinguir si la premisa normativa es constitucional o convencional o, por el contrario, inconstitucional o inconvencional? Hay quienes se apresuran a decir que una ley es inconstitucional o inconvencional cuando contraviene a la Constitución o una Convención y con eso piensan haber zanjado la cuestión. La respuesta no convence: implica una regresión ad infinitum:

norma de mandato o en una norma constitutiva (véase Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, op. cit., capítulos I y II). Por otro lado, también hago uso de una definición de Aarnio, Aulius, “La respuesta correcta única y el principio de la mayoría”, en Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre filosofía del derecho, México, Fontamara, 1995, p. 47: “Resolver un problema jurídico (P) significa que la norma jurídica (N) se aplica al caso (C) constituido por los hechos (H). Si es necesaria una solución, ésta tiene que justificarse por medio de razones (R)”. Puede encontrarse un desarrollo mayor de estas ideas en Bonilla López, Miguel, op. cit., pp. 264 a 272. BECCARIA, César, De los delitos y de las penas. Facsimilar de la edición príncipe en italiano de 1764, seguida de la traducción de Juan Antonio de las Casas de 1774, México, FCE, 2006, pp. 220 a 221. Cfr. ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013, pp. 74 a 76 y 248 a 249.

Miguel Bonilla López

como si a la pregunta de qué es el sol se contestara que es una estrella que brilla de día, sin percatarse de que lo que define al día es precisamente la presencia o ausencia del sol. Permítanme sugerir esta idea, y ya dictaminarán ustedes, cuando la examinen con holgura de tiempo, si posee alguna virtud: la inconstitucionalidad o la inconvencionalidad de las leyes es la situación en que se halla una norma vigente en un lugar y momento determinados contenida —explícita o implícitamente— en uno o más artículos de cualquier ordenamiento formal y materialmente tenido como ley en relación con cualesquier otra norma vigente para el mismo lugar y momento contenida —explícita o implícitamente— en uno o más artículos de la Constitución o de una convención—, y una situación tal en la que, superados posibles problemas de interpretación y ciertos ya del significado de cada una, la primera resulta incompatible con la segunda, en el sentido de que para el operador jurídico, satisfacer el contenido de aquélla implica no satisfacer el de ésta. Una norma es inconvencional si al satisfacer su contenido se deja de satisfacer el contenido de la norma internacional18. Ejemplifiquémoslo: la Suprema Corte ha sentado jurisprudencia firme en cuanto a la inconstitucionalidad de las leyes penales que establecen tipos en blanco, cuando para la integración de la figura delictiva hay que acudir a normas que no tienen el rango y fuerza de ley. La tesis dice así: NORMAS PENALES EN BLANCO. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL Los denominados “tipos penales en blanco” son supuestos hipotéticos en los que la conducta delictiva se precisa en términos abstractos y requiere de un complemento para integrarse plenamente. Ahora bien, ordinariamente la disposición complementaria está comprendida dentro de las normas contenidas en el mismo ordenamiento legal o en sus leyes conexas, pero que han sido dictadas por el Congreso de la Unión, con apoyo en las facultades expresamente conferidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, las “normas penales en blanco” no son inconstitucionales cuando remiten a otras que tienen el carácter de leyes en sentido formal y material, sino sólo cuando reenvían a otras normas que no tienen este carácter —como los reglamentos—, pues ello equivale a delegar a un poder distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en la determinación del ámbito penal, cuando es facultad exclusiva e indelegable del Congreso de la Unión legislar en materia de delitos y faltas federales19 (TMX 96577).

Mutatis mutandis, BONILLA LÓPEZ, Miguel, op. cit., pp. 260 a 262. Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVII, febrero de 2008, p. 411.