TEORIA DEL DRET
2.ª Edició
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TEORIA DEL DRET
2.ª Edició
María José Añón
Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València
Ignacio Aymerich
Professor titular de Filosofia del dret. Universitat Jaume I
Emilia Bea Pérez
Professora titular de Filosofia del dret. Universitat de València
Javier de Lucas
Catedràtic de Filosofia del dret. Universitat de València
Juan Ramón Fallada-García-Valle
Professor de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili
Ángeles Galiana-Saura
Professora titular de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili
Jesús García Cívico
Professor titular de Filosofia del dret. Universitat Jaume I
Cristina García Pascual
Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València
José Antonio García Sáez
Professor de Filosofia del dret. Universitat de València
Andrés Gascón Cuenca
Professor de Filosofia del dret. Universitat de València
Víctor Merino-Sancho
Professor de Filosofia del dret. Universitat Rovira i Virgili
Ángeles Solanes Corella
Catedràtica de Filosofia del dret. Universitat de València
Javier de Lucas
Catedrático de Filosofía del Derecho. Universitat de València
tirant lo blanch
València, 2023
Copyright ® 2023
Tots els drets reservats. Ni la totalitat ni part d’aquest llibre pot reproduir-se o transmetre’s per cap procediment electrònic o mecànic, incloent fotocòpia, enregistrament magnètic, o qualsevol emmagatzematge d’informació i sistema de recuperació sense permís escrit dels autors i de l’editor.
En cas d’errates i actualitzacions, l’Editorial Tirant lo Blanch publicarà la pertinent correcció en la pàgina web www.tirant.com.
© VV.AA.
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Arts Gràfiques, 14 - 46010 - València
TLF.: 96 361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
Email: tlb@tirant.com
www.tirant.com
Llibreria virtual: www.tirant.es
ISBN: 978-84-1169-540-4
MAQUETA: Innovatext
Si té alguna queixa o suggeriment, envie’ns un e-mail a: atencioncliente@tirant.com. En cas de no ser atés el seu suggeriment, per favor, llija en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa el nostre procediment de queixes.
Responsabilitat Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Mario Ruiz Sanz Professor de Filosofia del dret, company, amic (1967-2018)
Índex Presentació ............................................................................................................ 15 Tema 1 El lloc del dret en el sistema de relacions socials 1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS ..... 19 1.1. Dret i ordre social ............................................................................. 19 1.2. La constitució normativa de la vida social ...................................... 21 2. L’AUTONOMIA DEL SUBSISTEMA JURÍDIC ....................................... 24 2.1. El dret com a subsistema del sistema social .................................... 24 2.2. El procés històric de diferenciació del subsistema jurídic ............. 25 3. VALIDESA, EFICÀCIA, JUSTÍCIA 27 3.1. Tres perspectives en la valoració de les normes 27 3.2. La noció de validesa 28 3.3. La noció d’eficàcia ........................................................................... 30 3.4. La noció de justícia/legitimitat ....................................................... 31 Tema 2 Funcions socials del dret 1. CONCEPTE DE FUNCIÓ SOCIAL I ANÀLISI FUNCIONAL DEL DRET 33 2. TIPOLOGIA BÀSICA DE LES FUNCIONS DEL DRET 35 2.1. Orientació de conductes .................................................................. 35 2.1.1. Socialització i control social ................................................. 36 2.1.2. Tècniques de control social ................................................. 38 2.2. Resolució de conflictes ..................................................................... 40 2.3. Legitimació del poder: l’estat de dret ............................................. 43 2.4. Seguretat jurídica ............................................................................. 46 2.5. Funció distributiva i de provisió de béns i serveis: l’estat social de dret 50 2.6. Dret i justícia 52 Tema 3 El dret i altres ordres normatius 1. INTRODUCCIÓ: LES RELACIONS SOCIALS SÓN SEMPRE NORMATIVES 55 2. ÚS PRESCRIPTIU DEL LLENGUATGE I DIFERÈNCIES ENTRE DRET I CONVENCIÓ SOCIAL 56
Índex 10 3. DIFERÈNCIES ENTRE DRET, RELIGIÓ, MORAL I ÈTICA .................. 59 4. QUINS TRETS IDENTIFIQUEN EL DRET RESPECTE A AQUESTS ALTRES ORDRES? ................................................................................... 62 5. DRET I ECONOMIA ................................................................................. 66 6. PODER POLÍTIC I DRET 68 6.1. Poder polític com a ordre normatiu 68 6.2. El que és distintiu de la política enfront de l’àmbit jurídic ........... 69 6.3. Qüestionaments crítics del poder 71 7. DRET I CANVI SOCIAL 72 Tema 4 Concepcions del dret 1. QUÈ ÉS EL DRET? .................................................................................... 77 2. CONCEPCIONS DEL DRET 78 2.1. Jusnaturalisme o la doctrina del dret natural ................................. 78 2.1.1. Quins elements caracteritzen una teoria jusnaturalista? ... 79 2.1.2. Breu incursió en alguns moments del desenvolupament de la doctrina del dret natural ............................................. 81 2.2. Positivisme jurídic ............................................................................. 83 2.2.1. Quins elements caracteritzen una teoria positivista del dret? ....................................................................................... 83 2.2.2. Breu incursió en alguns moments del desenvolupament del positivisme jurídic 84 2.2.3. Elevar el dret al rang de ciència. La teoria pura del dret .. 85 2.2.4. La textura oberta del dret i el positivisme com a mètode . 88 2.3. El corrent del realisme jurídic. No sols amb lleis treballa el jurista 90 3. JUSNATURALISME I POSITIVISME JURÍDIC: EL DEBAT CONTEMPORANI ...................................................................................................... 91 3.1. Jusnaturalismes contemporanis 91 3.1.1. La fórmula Radbruch ........................................................... 92 3.1.2. La moral interna del dret..................................................... 92 3.1.3. Més enllà del jusnaturalisme. Aproximacions postpositivistes ...................................................................................... 94 3.2. Positivisme jurídic contemporani .................................................... 98 3.2.1. Positivisme incloent i excloent 99 3.2.2. El constitucionalisme garantista .......................................... 101 Tema 5 La norma jurídica 1. ELS USOS DEL LLENGUATGE I LES NORMES JURÍDIQUES ............ 105 2. DEFINICIÓ I ESTRUCTURA CARACTERÍSTICA DELS ENUNCIATS NORMATIUS EN ELS ORDENAMENTS JURÍDICS............................... 108 2.1. Supòsit de fet, conseqüència jurídica i nexe deòntic ..................... 108
Índex 11 2.2. Elements dels enunciats normatius ................................................. 110 2.2.1. Nucli normatiu ..................................................................... 110 2.2.2. Altres elements propis dels enunciats prescriptius 113 3. NORMES PRIMÀRIES I NORMES SECUNDÀRIES ............................... 114 3.1. Per què distingir entre normes primàries i secundàries? .............. 114 3.2. Normes primàries 116 3.3. Normes secundàries ......................................................................... 117 3.3.1. La regla de reconeixement ................................................. 118 3.3.2. Les normes de canvi ............................................................ 118 3.3.3. Les normes d’adjudicació o d’aplicació 119 4. NORMES QUE CONFEREIXEN PODERS (O NORMES CONSTITUTIVES, EN SENTIT AMPLI) .................................................................... 119 4.1. Normes purament constitutives 122 4.2. Normes constitutives, en sentit estricte ........................................... 123 5. DEFINICIONS JURÍDIQUES.................................................................... 125 6. PRINCIPIS JURÍDICS ................................................................................ 126 6.1. Principis implícits i explícits 126 6.2. Principis i regles com a tipus de norma qualitativament diferents.. 127 6.3. Quines posicions mantenen els iuspositivistes respecte als principis? 130 7. DIRECTRIUS O NORMES PROGRAMÀTIQUES 131 Tema 6 Ordenament jurídic 1. EL DRET COM A SISTEMA I LA JERARQUIA NORMATIVA ............... 133 1.1. La noció de sistema jurídic i el dret com a sistema ........................ 133 1.2. Criteris d’identificació dels sistemes jurídics 134 2. CARACTERÍSTIQUES IDEALS DEL SISTEMA JURÍDIC: UNITAT, PLENITUD I COHERÈNCIA .................................................................... 135 2.1. La unitat de l’ordenament jurídic ................................................... 135 2.1.1. Relació entre unitat i validesa 135 2.1.2. Propostes teòriques sobre la unitat de l’ordenament jurídic. 136 2.1.2.1. La jerarquia normativa i la norma fonamental en Kelsen 136 2.1.2.2. La regla de reconeixement de Hart ..................... 139 2.1.2.3. Les teories del reconeixement pels òrgans d’aplicació ....................................................................... 141 2.2. La plenitud de l’ordenament jurídic 142 2.2.1. La noció de plenitud ............................................................ 142 2.2.2. Les llacunes del dret ............................................................. 144 2.2.3. Els procediments d’integració 145 2.2.4. Llacunes impròpies .............................................................. 147 2.3. La coherència de l’ordenament jurídic .......................................... 148 2.3.1. La noció de coherència ........................................................ 149 2.3.2. Les antinòmies jurídiques 149
Índex 12 2.3.3. Els criteris de resolució ........................................................ 151 2.3.4. El judici de ponderació ........................................................ 153 Tema 7 Les fonts de producció del dret 1. QUÈ SÓN LES FONTS DEL DRET? ........................................................ 157 2. COM PODEM CLASSIFICAR LES FONTS DEL DRET? ........................ 158 2.1. Les fonts-acte .................................................................................... 159 2.2. Les fonts-fet ....................................................................................... 162 2.3. Normes provinents d’autoritats judicials ........................................ 164 2.4. El dret implícit: Doctrina jurídica i principis generals del dret .... 166 3. ES PODEN CLASSIFICAR LES FONTS SEGONS LA SEUA FORÇA JURÍDICA? 167 Tema 8 Interpretació i aplicació del dret 1. INTRODUCCIÓ ........................................................................................ 169 2. QUÈ SIGNIFICA INTERPRETAR? QUÈ INTERPRETEM? L’OBJECTE DE LA INTERPRETACIÓ JURÍDICA, ELS ENUNCIATS JURÍDICS ..... 171 3. TEORIES SOBRE LA INTERPRETACIÓ JURÍDICA 177 4. CRITERIS D’INTERPRETACIÓ I ARGUMENTS INTERPRETATIUS ESPECIALS 180 4.1. Categories d’arguments interpretatius 181 4.1.1. Arguments de la interpretació ............................................. 181 4.1.2. Arguments especials ............................................................ 187 5. L’APLICACIÓ DEL DRET ........................................................................ 189 6. REGLES BÀSIQUES DE L’ADJUDICACIÓ ............................................. 190 7. JUSTIFICACIÓ DE LA PREMISSA FÀCTICA .......................................... 193 8. JUSTIFICACIÓ DE LA PREMISSA NORMATIVA ................................... 195 9. L’ACTIVITAT CREATIVA DELS JUTGES I TRIBUNALS ....................... 196 Tema 9 Argumentació jurídica 1. QUÈ ÉS ARGUMENTAR? EL DRET COM A PRÀCTICA ARGUMENTATIVA ....................................................................................................... 199 2. DIMENSIONS DE L’ARGUMENTACIÓ JURÍDICA ............................... 200 2.1. Argumentació formal ....................................................................... 200 2.2. Argumentació material .................................................................... 202 2.3. Argumentació pragmàtica ............................................................... 203 a) Deixar de costat la racionalitat 204 b) Eludir la qüestió principal 204
Índex 13 c) No sostindre el que s’afirma...................................................... 204 d) Oblits i confusions 205 3. PROBLEMES ARGUMENTATIUS I INTERPRETATIUS ....................... 205 4. FORMES PARADIGMÀTIQUES D’ARGUMENTACIÓ JURÍDICA ........ 207 4.1. Raonament subsumptiu o subsumpció 207 4.2. Argumentació finalista ..................................................................... 208 4.3. Ponderació ........................................................................................ 209 5. AVALUACIÓ DELS ARGUMENTS 212 a) Universalització................................................................................. 212 b) Coherència normativa ...................................................................... 213 c) Coherència narrativa 213 d) Argumentació conseqüencialista ..................................................... 213 Tema 10 Els drets humans: principis, evolució i mecanismes de garantia 1. UNA APROXIMACIÓ ................................................................................ 215 2. ELS PROCESSOS EN L’EVOLUCIÓ DELS DRETS HUMANS .............. 218 3. ELS PRINCIPIS DELS DRETS HUMANS 221 4. DRETS I DEURES ...................................................................................... 225 Addenda. Sobre el dret i el deure a la desobediència 231 Bibliografia citada 267
Presentació
Aquest manual està dirigit als que s’aproximen a l’estudi del dret per primera vegada i als que, ja, en els primers mesos de la seua vida en la universitat, cursaran l’assignatura de Teoria del Dret, una matèria que ha de proporcionar-los una visió bàsica i general del complex món jurídic. El nostre propòsit ha sigut fer un relat assequible i interessant que els oferisca els elements essencials de la teoria general del dret i que alhora avance claus per a l’estudi i la comprensió de la resta de matèries jurídiques. El llibre, en aquest sentit, està escrit amb intenció didàctica, presenta els assumptes amb rigor, però d’una manera descriptiva i que en altres àmbits acadèmics, tal vegada en l’assignatura de Filosofia del Dret, hauran de ser abordats amb més complexitat i profunditat.
Moltes són les preguntes a les quals respon la teoria del dret i que, d’alguna manera, tard o d’hora, es plantegen els joves estudiants: què és i per a què serveix el dret?, quines funcions compleix en la societat?, és un instrument en mans del poder polític o del poder econòmic?, pot servir a propòsits contradictoris, per exemple, pot promoure la seguretat, la llibertat, la integració i, al mateix temps, servir a l’exclusió, insuflar els conflictes, mantindre la dominació?, què és un estat de dret?, imposen el mateix la moral que el dret?, quina relació tenen els drets amb aspectes bàsics de la vida social?, què és una norma jurídica?, quins tipus de normes hi ha en un sistema i quines característiques tenen?, com es relacionen les normes jurídiques dins d’un ordenament jurídic?, com identifiquem les normes jurídiques, per què unes normes pertanyen a un sistema jurídic i unes altres no?, de quina autoritat deriven les normes?, quin criteri ens serveix per a dir que un ordenament jurídic és unitari?, per què cal interpretar les normes jurídiques?, quines són les millors teories i concepcions sobre el dret per a donar resposta a aquestes i altres preguntes?
La teoria del dret té per objecte proporcionar una descripció concreta i coherent del que és un ordenament jurídic i fent això intenta donar resposta a cadascuna de les preguntes formulades. La nostra pretensió és que després de l’estudi d’aquesta matèria l’estudiant siga capaç de: (i) pensar el dret com un producte cultural, com a part d’una societat amb la qual es relaciona i on es desenvolupa; (ii) prendre consciència que el dret és una pràctica social normativa que té diferents objectius o finalitats i que
contribueix de diferents formes a construir la societat en la qual s’insereix, cosa que denominem visió funcional del dret; (iii) comprendre com és el dret en la seua estructura, els seus elements, els seus criteris o principis d’organització; (iv) entendre els processos a través dels quals es produeix, s’interpreta, s’articula i es decideix el dret i les normes; (v) relacionar les perspectives teòriques sobre el dret, els elements i els processos abans esmentats; (vi) entendre els drets humans com una part fonamental del dret, dels drets de les persones i dels valors que justifiquen els sistemes jurídics; (vii) reflexionar sobre l’obediència i desobediència al dret. Per tant, es tracta d’aconseguir que els estudiants puguen explicar, (i explicar-se), el dret atenent les seues relacions externes, és a dir, connectant-lo i diferenciant-lo d’altres realitats normatives i d’altres factors amb els quals manté vincles especials com el poder, la cultura o l’ordre de les concepcions del món i dels valors i, alhora, siguen capaços d’examinar-lo des de dins, identificant els seus elements i processos interns. Preservar la comprensió del dret en la seua doble dimensió resulta sempre crucial. D’un costat, com a instrument tècnic, com a eina que ha de manejar-se amb rigor i amb garanties en nom de la seguretat jurídica i, d’un altre, com a vector axiològic de la societat, com a instrument al servei dels drets fonamentals i de valors, en definitiva, com a ordre orientat al respecte de la dignitat de la persona i a la consecució de la fi última de la justícia.
El llibre es tanca, a manera d’epíleg, amb una contribució del professor Javier de Lucas sobre un debat central i recurrent en la teoria i la filosofia del dret, ens referim al problema del deure d’obediència al dret, als seus fonaments i a la possible justificació de la desobediència al dret en l’àmbit d’un estat democràtic. Un tancament molt especial, que il·lustra bé la importància que donem al desenvolupament en la formació dels estudiants universitaris d’una genuïna capacitat crítica o de qüestionament de tot allò que es dona generalment per descomptat, també en l’àmbit del dret.
Hem participat en l’elaboració d’aquests materials docents un grup de professores i professors de la Universitat de València, la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona i la Universitat Jaume I de Castelló de la Plana. Tots comptem amb una àmplia experiència impartint la matèria Teoria del Dret i ens hem format directament o indirectament a través del magisteri del professor Javier de Lucas. D’aquest ampli grup era part essencial el nostre benvolgut amic i company, el professor Mario Ruiz Sanz, al qual va dedicat aquest llibre i la memòria del qual ens ha acompanyat al llarg de tota la seua elaboració. Algunes de les seues idees i preocupacions teòriques han quedat plasmades en aquestes pàgines com a xicotet testimoni d’una vida lliurada a l’estudi, a la docència i a l’alegria compartida de la vida universitària.
Teoria del Dret 16
La primera edició d’aquest manual de Teoria del Dret es correspon en el seu contingut amb la segona edició de la versió en castellà i per tant inclou tots els canvis que que en el seu moment vam ver en aquesta l’exposició oral de les idees que conté, la lectura conjunta, els debats sorgits a l’aula i en les reunions entre autors entorn dels arguments, conceptes i totes les qüestions que introdueix i en definitiva, tot el que fa d’un llibre un objecte «viu», ens ha permès reflexionar sobre aquest manual i introduir algunes millores.Presentem ara una nova edició que obeeix fonamentalment a la conveniència d’incorporar alguns continguts, com ha sigut la qüestió de la relació entre dret i canvi social al tema 3, la clarificació d’algun aspecte com ha ocorregut amb les formes de resolució de conflictes al tema 2 o una limitada ampliació al tema relatiu als drets humans. Sense dubte, aquestes novetats fan d’aquest llibre una nova edició oberta a la millora i la crítica igual que el dret que justament tracta d’ensenyar.
Presentació 17
El lloc del dret en el sistema de relacions socials1
SUMARI: 1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS. 1.1. Dret i ordre social. 1.2. La constitució normativa de la vida social. 2. L’AUTONOMIA DEL SUBSISTEMA JURÍDIC. 2.1. El dret com a subsistema del sistema social. 2.2. El procés històric de diferenciació del subsistema jurídic. 3. VALIDESA, EFICÀCIA, JUSTÍCIA. 3.1. Tres perspectives en la valoració de les normes. 3.2. La noció de validesa. 3.3. La noció d’eficàcia. 3.4. La noció de justícia/legitimitat.
1. EL LLOC DEL DRET EN EL SISTEMA DE RELACIONS SOCIALS
1.1. Dret i ordre social
Tot coneixement expert comença per saber desprendre’s del tòpic, del saber popular. Sobre el dret circulen innombrables opinions corrents, però d’un jurista s’espera que sàpia moure’s en un altre nivell i manejar els conceptes jurídics sense deixar-los reduir al nivell de llocs comuns que es repeteixen irreflexivament. Per això, el primer pas ha de ser analitzar amb capacitat crítica aquests llocs comuns.
Un dels tòpics més reiterats que circulen en relació amb el dret és que aquest existeix per a garantir l’ordre social. Per a avalar aquesta afirmació solen adduir-se exemples de com el dret impregna la nostra vida quotidiana i la fa possible: en pujar a l’autobús comprem el bitllet, en posar gasolina o comprar el periòdic, paguem el seu import, etcètera. Per tant —sol al·legar-s’hi—, encara que en realitzar tots aquests actes no siguem conscients que hi estem subscrivint contractes i formalitzant relacions jurídiques, el dret és ací present per a possibilitar que totes aquestes accions poden dur-se a terme d’una manera organitzada i racional. El tòpic, sense
Tema 1
1 Ignacio Aymerich Ojea (Universitat Jaume I).
deixar de ser cert, oculta amb la seua simplicitat dues coses: quin tipus d’ordre social queda així garantit i quin tipus de dret es requereix per a cada tipus d’organització social.
Durant l’ocupació britànica d’Irlanda, els catòlics tenien prohibit posseir cavalls d’un valor superior a cinc lliures, votar, exercir càrrecs públics, comprar o llogar terres o ser tutors de menors. La legislació nazi va imposar l’internament en camps de concentració de jueus, comunistes, homosexuals i gitanos. Les lleis de l’apartheid sud-africà obligaven els ciutadans de raça negra a viure en guetos, buidaven de contingut els seus drets de participació política i impedien el seu progrés econòmic. Durant segles s’ha negat la igualtat de drets de la dona. Tot això són exemples del fet que efectivament el dret serveix per a garantir l’ordre, també en el cas de les tiranies. Però quin tipus d’ordre queda garantit no sembla una qüestió irrellevant. Hi ha sistemes jurídics més o menys justos, i valorar el dret per la seua mera aportació a l’ordre social és una afirmació que arribat el cas pot tornar-se cega a les injustícies.
El segon que oculta el tòpic citat és quin tipus de dret es necessita per a garantir l’ordre. En la cultura cheyenne existeix una regulació normativa completa de la seua vida social, com ha descrit detalladament Karl Llewelyn (1941), un representant de l’escola del realisme jurídic nord-americà. No obstant això, resulta evident que amb el nivell de tècnica jurídica d’una societat tribal com la cheyenne no seria possible organitzar, per exemple, el mercat borsari d’una societat industrial avançada. A un agent de borsa li podria semblar caòtic viure sota el sistema cheyenne però als cheyennes mateixos no els sembla que el seu sistema normatiu tinga greus mancances. Per tant, no hi ha una disjuntiva absoluta entre que o bé existeix una societat ordenada, organitzada per mitjà del dret, o bé tenim el caos. Hi ha més prompte una gradació entre formes d’organització social, formes de regulació jurídica i expectatives de justícia, i una millor o pitjor concordança entre aquests tres nivells. El dret, per tant, és un element de la vida social i segons es modifiquen les relacions socials haurà d’estar a l’altura de les necessitats que comporta aquesta nova forma d’organització. I, igualment, segons evolucionen les exigències de justícia, també el dret serà valorat en la mesura en què siga capaç de satisfer-les.
A més a més, una part de l’ordre social depèn de factors no jurídics, per la qual cosa no pot identificar-se ordre social i dret sense més. La conformació del comportament recíproc de totes les persones depèn també de la moral i l’ètica, o dels intercanvis econòmics, o dels compromisos polítics, com veurem més endavant. I també hi ha llocs on no opera un ordenament
Teoria del Dret 20
