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Kai Ambos / Ezequiel Malarino (eds.)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PROBATORIO EN MATERIA PENAL

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FUNDAMENTOS DE DERECHO PROBATORIO EN MATERIA PENAL

(eds.)

Kai Ambos / Ezequiel Malarino

El libro presenta los resultados del proyecto de investigación transnacional del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Universidad Georg-August de Göttingen, denominado “Fundamentos de derecho probatorio en materia penal” y dirigido por el Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos (Universidad de Göttingen, Alemania) y el Prof. Dr. Ezequiel Malarino (Universidad de San Andrés, Argentina). En ese sentido, los trabajos contenidos en el libro, elaborados y discutidos por destacados académicos provenientes del ámbito iberoamericano, abordan algunos de los problemas fundamentales y más actuales de la prueba penal, como el papel de la verdad en la dinámica probatoria, la libertad probatoria y la reserva de ley, los modelos de análisis de prueba, los estándares de prueba, la argumentación sobre hechos y su control por tribunales superiores, los límites éticos a la averiguación de la verdad en el proceso, la prueba en la etapa de la individualización judicial de la pena y el principio del contradictorio y de la inmediación en la recepción de la prueba.

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Fundamentos de Derecho Probatorio en materia penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Kai Ambos / Ezequiel Malarino (eds.)

Fundamentos de Derecho Probatorio en materia penal Lorena Bachmaier Winter Dino Carlos Caro Coria Nicolás Guzmán Raúl Núñez Ojeda Gabriel Pérez Barberá Yesid Reyes Alvarado Rui Soares Pereira Paulo de Sousa Mendes

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-251-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Sumario Abreviaturas.............................................................................................. 9 Presentación del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL)..................................................................... 13 Libertad probatoria y reserva de ley: “autodeterminación informacional” como derecho fundamental del imputado ................................................. 17 Gabriel Pérez Barberá

El papel de la verdad en el proceso penal y su impacto en la dinámica probatoria ...................................................................................................... 51 Nicolás Guzmán

Los modelos de prueba: cuestionamiento de su elección y aplicación considerando un caso paradigmático .............................................................. 81 Rui Soares Pereira

El estándar de prueba y las probabilidades: una propuesta de interpretación inspirada en el derecho comparado.................................................... 127 Paulo de Sousa Mendes

Argumentación en materia de hechos y su control en el proceso penal ...... 157 Raúl Núñez Ojeda

Prohibiciones de prueba en los sistemas de tendencia inquisitiva y adversarial ............................................................................................................ 193 Yesid Reyes Alvarado

La prueba en la individualización judicial de la pena................................. 239 Dino Carlos Caro Coria

Ă?ndice

Principio de inmediaciĂłn y confrontation: paralelismos, diferencias y tendencias en la prueba testifical..................................................................... 279 Lorena Bachmaier Winter

Lista de editores y autores por orden de apariciĂłn en el texto..................... 333

Abreviaturas Ac. acta Appl. Appeal (apelación) Art. artículo BCRA Banco Central de la República Argentina BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán) BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán) BvR Registerzeichen des Bundesverfassungsgerichts für Verfahren über Verfassungsbeschwerden (Número de expediente de las demandas de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional Alemán) CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convención Europea de Derechos Humanos (ECHR) cfr. confróntese CN Constitución nacional (Argentina) Const. Constitución Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CP Código Penal CPC Código de Processo Civil (Portugal) CPP Código de Procedimiento Penal CPPi Códice di Procedura Penale (Italia) CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) dir. director DL Decreto-Lei ed. edición eds. editores ej. ejemplo et al. et alii

Abreviaturas

etc. etcétera Expte. Expediente fj. fundamento jurídico GA Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht (revista) GC Grand Chamber GG Grundgesetz (Constitución alemana) IBE Inference to the best explanation (inferencia para la mejor explicación) Ibid. ibidem Idem el mismo inc. inciso JuS Juristische Schulung JZ Juristen Zeitung KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (revista) LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal (España) LG Landgericht (Tribunal del Land [Estado]) LPR Law, Probability and Risk (revista) LR-StPO Löwe / Rosenberg (ver Bibliografía) MüKoStPO Münchener Kommentar zur StPO n. nota n° número NCPP Nuevo Código Procesal Penal (Perú) NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista) nm. número de marginal ob. cit. obra citada Oc. Opinión Consultiva OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior del Land) orac. oración p. página p. ej. por ejemplo para. parágrafo párr. párrafo

Abreviaturas

pp./págs. páginas proc. proceso RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RBDPP Revista Brasileira de Direito Processual Penal reimp. reimpresión Resol. Resolución RFA República Federal de Alemania RJ Repertorio de Jurisprudencia (Tribunal Constitucional español) RTC Repertorio del Tribunal Constitucional (España) s. siguiente ss. siguientes SK-StPO Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung SSTS Sentencias del Tribunal Supremo (España) STC Sentencia del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) STJ Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) StPO Strafprozeßordnung (Ordenanza Procesal Penal alemana) STS Sentencia del Tribunal Supremo (España) StV Strafverteidiger (revista) SU Sentencia de Unificación (Corte Constitucional colombiana) t. tomo TCF Tribunal Constitucional Federal alemán TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos trad. traducción TRC Tribunal da Relação de Coimbra UK United Kingdom (Reino Unido) UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia USA United States of America (EE.UU.) v./vs. versus v. véase v.g. verbi gratia vol. volumen

12 VVDStRl ZPO ZStW

Abreviaturas

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleh rer Zivilprozessordnung (Ordenanza Procesal Civil alemana) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista)

Presentación del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) Georg-August-Universität de Göttingen (Alemania)

El Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) es una entidad autónoma del Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Göttingen y parte integrante del Departamento para Derecho Penal Extranjero e Internacional. Fue fundado por la resolución del Rectorado de la Universidad de fecha 10 de diciembre de 2013 con base en la decisión del Consejo de la Facultad de Derecho de fecha 6 de noviembre de 2013. Su objetivo es promover la investigación en ciencias penales y criminológicas en América Latina y fomentar, a través de diferentes modalidades de oferta académica, la enseñanza y capacitación en estas áreas. El Centro está integrado por una Dirección, una Secretaría Ejecutiva y un Consejo Científico, así como por investigadores adscritos y externos (más información en: www.cedpal. uni-goettingen.de). Una de las actividades principales del Centro es el desarrollo de proyectos de investigación. En este libro presentamos los resultados del primer proyecto de investigación transnacional del CEDPAL, titulado “Fundamentos de derecho probatorio en materia penal”. El proyecto fue iniciado a finales del año 2015 y sus miembros se reunieron en dos ocasiones para discutir los textos preliminares. El primer encuentro preparatorio tuvo lugar en Lima, Perú, los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2016 y fue organizado en conjunto con el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE) y el Poder Judicial del Perú; el segundo, fue llevado a cabo en Ushuaia, Argentina, los días 12, 13 y 14 de octubre de 2017 y fue organizado conjuntamente con el Superior Tribunal de Justicia, la Asociación de Magistrados y Funcionarios y la Universidad Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur así como con la Gobernación de esa provincia. En ambas ocasiones, además del seminario

Kai Ambos y Ezequiel Malarino

de discusión cerrado al público, se llevaron a cabo conferencias donde los investigadores presentaron los avances de su investigación a un público más amplio. Con posterioridad a estos encuentros preparatorios, los autores presentaron la versión definitiva de sus trabajos procurando tener en cuenta las observaciones hechas por los participantes en el seminario. Los trabajos fueron evaluados y admitidos por el CEDPAL. El libro se ocupa de algunos problemas fundamentales de la prueba penal, como el papel de la verdad en la dinámica probatoria, la libertad probatoria y la reserva de ley, los modelos de análisis de prueba, los estándares de prueba, la argumentación sobre hechos y su control por tribunales superiores, los límites éticos a la averiguación de la verdad en el proceso, la prueba en la etapa de la individualización judicial de la pena y el principio del contradictorio y de la inmediación en la recepción de la prueba. Deseamos agradecer en este lugar a todos los que de alguna manera han hecho posible la publicación de este libro y los seminarios de discusión. En primer lugar, a las instituciones, mencionadas anteriormente, que han organizado y co-financiado los dos encuentros de discusión. Un agradecimiento especial les debemos a Carlos Caro Coria y a Eugenio Sarrabayrouse y Cecilia Incardona por la magnifica organización de los seminarios de discusión y la calurosa recepción en Lima y Ushuaia, respectivamente. En segundo lugar, a la editorial Tirant lo Blanch y a su directora editorial Laura Barrios González por la acogida de esta obra en su sello editorial. En tercer lugar, a Gustavo Urquizo por la eficaz colaboración en la coordinación académica del proyecto y por su ayuda, junto a Rodolfo González y Marieke Buchholz, en la edición y formateo del libro. En cuarto lugar, a Gustavo Badaró, Eugenio Sarrabayrouse, Daniel Pastor y Luis Greco por su participación en los seminarios de discusión y, especialmente, por sus agudos e inteligentes comentarios sobre los textos presentados en ellos. Por último, y especialmente, a los autores de los trabajos que componen el libro: Lorena Bachmaier (Universidad Complutense de Madrid), Carlos Caro Coria (Universidad del Pacífico/Universidad de Lima), Nicolás Guzmán (Universidad de Buenos Aires), Raúl Núñez Ojeda (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), Gabriel Pérez Barberá (Universidad Nacional de Córdoba), Yesid Reyes Alvarado (Universidad del Externado),

Presentación

Rui Soares Pereira (Universidad de Lisboa) y Paulo de Sousa Mendes (Universidad de Lisboa).

Kai Ambos

Universidad de Göttingen Director General CEDPAL

Ezequiel Malarino

CONICET Director Académico CEDPAL

Göttingen – Buenos Aires, octubre de 2019

Libertad probatoria y reserva de ley: “autodeterminación informacional” como derecho fundamental del imputado* Gabriel Pérez Barberá Resumen: En la Constitución argentina, al igual que en la alemana, puede identificarse un derecho a la autodeterminación informacional. Por su parte, la prueba recabada en un proceso penal para dar cuenta de la culpabilidad del imputado constituye información sensible, cuyo manejo por parte de las autoridades procesales puede afectar aquel derecho fundamental. De esto se sigue que las medidas probatorias que tengan dicha finalidad tienen que estar autorizadas en forma expresa por ley previa en sentido formal (reserva de Parlamento), porque eso es lo que exige el principio general de reserva de ley respecto de toda normativa que implique restringir derechos fundamentales. Sin embargo, no resultará aplicable esa clase de reserva de ley respecto de medidas probatorias que, por ser bagatelarias, no generen esa afectación constitucional. Para autorizar esta última clase de medidas bastarán, pues, meras cláusulas generales, como por ejemplo la que, en derecho procesal penal, se conoce como “libertad probatoria”.

1. Introducción Objeto principal del presente trabajo es analizar si la actividad probatoria del derecho procesal penal afecta, en cuanto tal —es decir, en tanto actividad probatoria por sí misma o en general, con independencia de lo que suceda con determinadas medidas de prueba en particular— algún derecho fundamental del imputado. Porque si ello es así, toda medida probatoria debería, en principio, estar sujeta al principio general de reserva de ley (Convención Americana sobre Derechos Humanos —en adelante CADH—, art. 30), que exige autorización legal previa, formal y expresa para toda injerencia estatal que restrinja o afecte derechos fundamentales. Alemania es el país, dentro de la tradición jurídica continental-europea, en

Este artículo forma parte de una investigación más amplia que he podido realizar en la Universidad de Múnich, Alemania, merced a una beca posdoctoral de la Fundación Alexander von Humboldt.

Gabriel Pérez Barberá

el que dicho principio general ha tenido más desarrollo dogmático, por lo que dicha doctrina recibirá especial atención aquí (infra, 2). Dado que la actividad probatoria del proceso penal persigue obtener información —que siempre es relativa al imputado, directa o indirectamente—, podría sostenerse que hay un derecho fundamental del individuo que, efectivamente, es afectado o restringido por el mero hecho de que se lleve a cabo una medida de prueba, con independencia de si ello implica, además, una restricción o afectación a otros derechos constitucionales. Se trata del denominado —en Alemania— “derecho a la autodeterminación informacional” (Recht auf informationelle Selbstbestimmung). Resulta pertinente, por tanto, examinar el anclaje constitucional de este derecho, tanto en Alemania como en Argentina, así como su alcance y características centrales, para determinar si es posible decir que abarca también a la actividad probatoria del derecho procesal penal (infra, 3.1-3). En caso de que la respuesta sea afirmativa, quedará aún por determinar si, en función de ello, corresponde realmente que toda medida probatoria deba estar autorizada en forma previa por ley en sentido formal que, además, sea específica o taxativa, o si hay casos para los que basta con que esa autorización legal venga dada por una mera cláusula general, como por ejemplo la que, en Argentina, hace referencia a la denominada “libertad probatoria” (infra, 3.4).

2. El principio general de reserva de ley en Alemania En Alemania, la formulación clásica del principio general de reserva de ley reza: la injerencia estatal en la libertad o en la propiedad de los ciudadanos debe estar expresamente autorizada por ley1. “Reserva de ley” (Vorbehalt

Cfr. Kloepfer, JZ 39 (1984), 686; Huster/Rux, en: GG-Epping/Hillgruber (2009), Art. 20, nm. 159; Krebs, Jura (1979), 304 s.; Grzeszick, en GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75; Ossenbühl, Isensee et al. (2007), § 101, nm. 21; Rudolphi, en: SKStPO (1994), vor § 94, nm. 14, con más referencias bibliográficas.

Libertad probatoria y reserva de ley

des Gesetzes, Gesetzesvorbehalt)2 significa fundamentalmente que “la administración, en determinadas constelaciones, sólo puede actuar a partir de una fundamentación que tenga por base una ley”3. Se lo denomina principio “general” de reserva de ley porque se diferencia, precisamente por la mayor amplitud de su alcance, de otras reservas de ley específicas, como las establecidas por la Constitución para algunos derechos fundamentales en particular y la reserva de ley especial del derecho penal material4. Su desarrollo central —en Alemania— ha tenido lugar dentro del ámbito del derecho constitucional y, también, en el del derecho administrativo. La tradición administrativista de nuestro país lo conoce como “principio de legalidad”5. Con base en este principio general, la ley (en sentido formal o material, según los casos) ha logrado imponerse, al menos en relación con algunos temas, como un límite rígido para ciertas competencias de las tres funciones estatales6. Si esa autorización previa debe ser dada por una ley en sentido formal, entonces allí la reserva de ley se intensifica y pasa a ser ya una “reserva de Parlamento”, que es la que resulta exigible cuando la actuación estatal consiste en una injerencia en un derecho fundamental o constitucional. En este caso, la reserva en cuestión exige que la medida estatal de que se trate sea autorizada no sólo a través de esa clase de ley, sino además en forma específica o taxativa, es decir, a través de una norma que se refiera expresamente a esa medida7.

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Rogall, entre otros, aclara expresamente que emplea las expresiones “Vorbehalt des Gesetzes” y “Gesetzesvorbehalt” de modo equivalente: Rogall (1992), 12. Grzeszick, en: GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75. Cfr. al respecto ya Mayer (1914), 71; cfr. también Krebs, Jura (1979), 306.; Kloepfer, JZ 39 (1984), 687; Rudolphi, en: SK-StPO (1994), vor § 94, nm. 16. Que nada tiene que ver con el principio de legalidad del derecho penal material, más específico. Sobre el principio general de legalidad, en el sentido indicado respecto de su significado en Argentina, véase por ejemplo CSJN, sentencia de fecha 01/11/2011 en autos “Volcoff, Miguel Jorge y otros c/ BCRA”, entre muchos otros fallos; véase también, por todos, Sánchez Brígido (2014), 310 ss.; me ocupo más detalladamente del punto en Pérez Barberá (2014), 330 ss. Así, por todos, Grzeszick, en: GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75. Cfr. al respecto, por todos, Ossenbühl, en HdSR (2007), § 101, nm. 14 ss.

Gabriel Pérez Barberá

En los supuestos de reserva de Parlamento queda excluida, por tanto, la posibilidad de que la autorización legal previa provenga de leyes en sentido material, o de una cláusula general (aunque estuviese prevista en una ley en sentido formal), o que sea inferida a partir de una norma que a lo sumo mantiene una relación de analogía con la medida concreta en cuestión. En Argentina rige una reserva de Parlamento de estas características en virtud de lo dispuesto por el art. 30 de la CADH8, y tiene por tanto rango constitucional. Si, en cambio, para autorizar la actividad estatal se exige ley previa, pero basta con que dicha autorización provenga incluso de resoluciones generales y abstractas del Poder Ejecutivo (esto es, leyes en sentido material), entonces se trata de una “simple reserva de ley”9. El principio de reserva de ley tiene en Alemania una importante tradición también en el derecho procesal penal. Por eso el gran comentarista del Código Procesal Penal alemán (en adelante StPO), Hans-Joachim Rudolphi, sostenía, con relación a ese ámbito, que, “desde siempre, el principio según el cual las injerencias estatales en la libertad y en la propiedad del ciudadano requieren una autorización legal conforma un componente constitutivo de nuestro orden constitucional democrático y propio de un Estado de derecho”10.

Dicha norma reza: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), en la Opinión Consultiva 8/86 del 09/05/1986, ha sostenido que el término “leyes” de ese texto convencional debe ser entendido como ley en sentido formal. Textualmente dijo que la Corte considera “que la palabra ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. De acuerdo con esto queda claro, pues, que, según la Corte IDH, el art. 30 de la CADH establece una reserva de Parlamento. Llevo a cabo un abordaje detallado de toda esta problemática en Pérez Barberá (2014), 330 ss.; cfr. asimismo Krebs, Jura (1979), 311 s. Rudolphi, en: SK-StPO (1994), vor § 94, nm. 14.