EL PROCESO DE ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EUROPA
Héctor Simón Moreno
Valencia, 2013
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Agradecimientos La presente obra no hubiera sido posible sin la inestimable paciencia y apoyo del Dr. Sergio Nasarre Aznar, director de mi tesis doctoral y autor del prólogo (de la misma forma que en mi obra anterior, “La optimización de la hipoteca española desde la perspectiva europea”, Bosch, 2011). Me gustaría asimismo agradecer las observaciones del tribunal de mi tesis doctoral (Prof. Dr. Ferran Badosa Coll, presidente del tribunal, Dr. Esteve Bosch Capdevila, Dr. Otmar Stöcker, Dra. Esther Muñiz Espada y Dra. Esther Arroyo i Amayuelas, vocales). Además, agradecer el apoyo prestado por el Sr. Pablo Iglesias Parma, Director del Departamento Jurídico de Eurohypo AG Sucursal en España; el Prof. Roger Smith, del Magdalen College de la Universidad de Oxford, y el Dr. Simon Whitakker del St. John’s College de la misma Universidad; el Dr. Otmar Stöcker y el Sr. Andreas Luckow (Verband Deutscher Pfandbriefbanken); el Dr. Padraic Kenna (Universidad de Galway) y de la Universidad Rovira i Virgili, al que estoy adscrito como docente; así como el apoyo incondicional de mi familia y de María.
Índice AGRADECIMIENTOS......................................................................................... 7 PRÓLOGO........................................................................................................... 15 ABREVIATURAS.................................................................................................. 19 LISTA DE TABLAS Y FIGURAS........................................................................... 21 INTRODUCCIÓN................................................................................................ 23
Capítulo 1.º
LOS DERECHOS REALES: CONCEPTO A LA LUZ DE SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS Y METODOLÓGICAS....................... 31 II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS REALES........................ 33 1. Breves notas de los derechos reales en los ordenamientos jurídicos español y catalán............................................................................................ 33 1.1. Derechos reales sobre bienes inmuebles.......................................... 33 1.2. Derechos reales sobre bienes muebles............................................. 38 2. Los orígenes de los derechos reales: el Derecho romano.......................... 39 2.1. Las etapas del Derecho romano...................................................... 39 2.2. La época arcaica o pre-clásica........................................................ 40 2.3. La época clásica.............................................................................. 42 2.4. La época post-clásica...................................................................... 47 2.4.1. El derecho pre-Justinianeo: el Derecho romano vulgar........ 47 2.4.2. El derecho Justinianeo: el Corpus Iuris Civilis..................... 49 3. Su conceptualización en el Ius Commune................................................ 55 4. Su distinta evolución y recepción en los ordenamientos jurídicos europeos......................................................................................................... 60 4.1. En el derecho angloamericano........................................................ 60 4.1.1. Introducción: real y personal property................................ 60 4.1.2. Los derechos reales sobre bienes inmuebles......................... 62 4.1.2.1. En la época medieval............................................. 62 4.1.2.2. Las Acts de 1925................................................... 69 4.1.2.3. La Land Registration Act de 2002......................... 78 4.1.3. Los derechos reales sobre bienes muebles............................ 84 4.1.3.1. En la época medieval............................................. 84 4.1.3.2. En la época actual................................................. 85 4.2. En los sistemas de derecho civil...................................................... 92 4.2.1. En el ordenamiento jurídico español................................... 92 4.2.1.1. El período visigótico-musulmán............................ 92
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4.2.1.2. La recepción del Ius Commune............................. 93 4.2.1.3. De las partidas al código civil español................... 96 4.2.2. En el Derecho alemán.......................................................... 99 4.2.2.1. En la época medieval y moderna........................... 99 4.2.2.2. El derecho real a la luz del BGB............................ 101 4.2.2.2.1. Introducción al Derecho alemán............. 101 4.2.2.2.2. Derechos reales sobre bienes inmuebles.. 103 4.2.2.2.3. Derechos reales sobre bienes muebles..... 106 III. CONCLUSIONES........................................................................................ 108 1. Esquema comparativo............................................................................. 108 2. Aproximación al concepto de derecho real.............................................. 111
Capítulo 2.º
SITUACIÓN ACTUAL DE LA ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EUROPA I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 117 1. La competencia de la UE en materia de derechos reales........................... 118 1.1. La competencia para alcanzar un mercado común o interior.......... 118 1.2. Breve referencia a las libertades comunitarias................................. 120 1.3. El artículo 345 del TFUE................................................................ 122 1.3.1. Alcance respecto a los Estados miembros............................ 124 1.3.2. Alcance respecto a la UE..................................................... 130 1.4. Los principios de subsidiariedad y proporcionalidad...................... 137 1.4.1. El principio de subsidiariedad............................................. 137 1.4.2. El principio de proporcionalidad......................................... 145 2. Iniciativas de la UE en el derecho secundario........................................... 147 2.1. La restitución de bienes culturales.................................................. 147 2.2. La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales......... 150 2.3. Los procesos y concursos paneuropeos........................................... 154 2.4. Los acuerdos de garantía financiera................................................ 159 2.5. El embargo de activos bancarios..................................................... 161 2.6. El derecho de aprovechamiento por turnos..................................... 162 2.7. Reglamento sobre sucesiones y testamentos.................................... 165 2.8. La protección del suelo y el mercado interior del gas y la electricidad................................................................................................. 167 2.9. La propiedad intelectual................................................................. 169 2.10. El Libro Blanco del mercado hipotecario........................................ 171 2.11. El Libro Verde en materia de régimen matrimonial......................... 172 3. Los derechos reales en el Derecho internacional...................................... 174 4. Los derechos reales en el Derecho internacional privado......................... 177 5. El estudio de la armonización de los derechos reales por la doctrina científica........................................................................................................ 179
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5.1. El marco común de referencia. La preeminencia del derecho de contratos en la armonización del Derecho privado europeo................. 179 5.2. Los grupos de investigación europeos en materia de derechos reales................................................................................................... 187 5.2.1. El grupo de Trento.............................................................. 187 5.2.1.1. Descripción y metodología.................................... 187 5.2.1.2. Estado actual. Conclusiones.................................. 189 5.2.2. El grupo de investigación de la eurohipoteca....................... 191 5.2.2.1. Descripción y metodología.................................... 191 5.2.2.2. Estado actual. Conclusiones.................................. 192 5.2.3. El Instituto Universitario de Florencia................................. 193 5.2.3.1. Descripción y metodología.................................... 193 5.2.3.2. Estado actual. Conclusiones.................................. 194 5.2.4. EULIS.................................................................................. 195 5.2.4.1. Descripción y metodología.................................... 195 5.2.4.2. Estado actual. Conclusiones.................................. 198 5.2.5. El Study Group on European Civil Code............................. 199 5.2.5.1. Descripción y metodología.................................... 199 5.2.5.2. Estado actual. Conclusiones.................................. 200 5.2.6. Los ius commune casebooks................................................ 200 5.2.7. Flexibilität der Grundpfandrechte in Mitteleuropa.............. 201 5.2.8. Tenancy Law and Housing Policy in Multi-level Europe..... 202 II. CONCLUSIONES........................................................................................ 202
Capítulo 3.º
BASES PARA UNA ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EUROPA I. EL DENOMINADO “SISTEMA DE PROPIEDAD”..................................... 209 II. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES EN CLAVE EUROPEA.......................................................................... 216 1. La importancia de la causa...................................................................... 216 2. La propiedad absoluta civilista y la posesión angloamericana relativa. Building bridges...................................................................................... 218 2.1. La relación del individuo con la cosa: la propiedad y la posesión en los bienes inmuebles....................................................................... 218 2.1.1. En los sistemas de derecho civil........................................... 218 2.1.2. En el derecho angloamericano............................................. 223 2.1.2.1. La doctrina del seisin............................................. 223 2.1.2.2. La doctrina de los estates...................................... 225 2.1.2.3. El rol de la posesión en el Derecho inglés.............. 228 2.1.2.4. La doctrina del relative title tras la promulgación de la LRA 2002..................................................... 233
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2.1.2.5. La titularidad de la Corona tras la LRA 2002....... 237 2.2. La propiedad y la posesión en los bienes muebles........................... 239 2.3. El rol de la equidad........................................................................ 240 2.3.1. Historia y concepto............................................................. 240 2.3.2. Alcance de la equidad en los bienes inmuebles.................... 247 2.3.3. Alcance de la equidad en los bienes muebles....................... 248 2.4. El trust........................................................................................... 249 2.4.1. Introducción........................................................................ 249 2.4.2. La competencia de la UE en relación al trust....................... 254 2.4.3. La estructura del trust......................................................... 255 2.5. Conclusiones.................................................................................. 259 3. El contenido de la propiedad y de la posesión en una armonización europea.......................................................................................................... 262 3.1. La Convención Europea de Derechos Humanos............................. 262 3.2. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE.............................. 265 3.3. La doctrina inglesa......................................................................... 267 3.4. La doctrina continental.................................................................. 269 3.4.1. La concepción utilitarista de la propiedad........................... 274 3.4.2. La concepción de la unified value........................................ 275 3.4.3. El marco común de referencia............................................. 275 3.5. Conclusión: el alcance del derecho de propiedad............................ 278 3.6. Conclusión: el alcance de la posesión............................................. 284 3.7. El commonhold vs propiedad horizontal........................................ 294 4. Los criterios de identificación de los derechos reales en cosa ajena.......... 297 4.1. Sobre bienes inmuebles................................................................... 298 4.1.1. Leasehold vs arrendamiento................................................ 298 4.1.1.1. Su vertiente personal............................................. 300 4.1.1.2. Su vertiente real..................................................... 303 4.1.2. Mortgage vs hipoteca.......................................................... 304 4.1.2.1. En la época medieval: la classical mortgage........... 305 4.1.2.2. En la LPA de 1925................................................ 311 4.1.2.3. En la LRA de 2002................................................ 314 4.1.3. Easement vs servidumbre.................................................... 316 4.1.4. Las servidumbres negativas................................................. 320 4.1.5. Profit vs usufructo............................................................... 322 4.1.6. Rights of option and pre-emption vs derechos de opción, tanteo y retracto.................................................................. 323 4.1.7. Lease vs derecho de superficie............................................. 325 4.2. Sobre bienes muebles...................................................................... 326 4.3. Conclusiones.................................................................................. 331 III. PRINCIPIOS COMUNES DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES EN CLAVE EUROPEA................................................................... 339 1. Introducción............................................................................................ 339 2. Principios fundamentales......................................................................... 340
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2.1. El numerus clausus de los derechos reales....................................... 340 2.1.1. Origen y significado............................................................ 340 2.1.2. Posiciones en torno al numerus clausus............................... 341 2.1.2.1. Desde el análisis económico del derecho................ 341 2.1.2.2. Desde una perspectiva civilista: el access test......... 343 2.1.3. El sistema numerus clausus como base para una armonización en materia de derechos reales....................................... 344 2.2. La especialidad de los derechos reales............................................. 350 2.3. La publicidad de los derechos reales............................................... 356 2.3.1. En los bienes inmuebles....................................................... 356 2.3.2. En los bienes muebles.......................................................... 366 3. Otros principios relevantes...................................................................... 367 3.1. La separación entre el derecho contractual y el derecho de propiedad................................................................................................. 367 3.2. La prioridad y defensa de los derechos reales................................. 371 3.3. La regla nemo dat quod non habet................................................. 373 3.4. La transmisibilidad de los derechos reales...................................... 378 3.5. La extinción de los derechos reales por el transcurso del tiempo..... 378 3.6. La adquisición y pérdida de los derechos reales.............................. 379 IV. LA VIABILIDAD DE UNA ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES A NIVEL EUROPEO............................................................................. 387 1. Su repercusión en los Estados miembros................................................. 388 1.1. Un modelo legislado civilista o jurisprudencial angloamericano..... 391 1.2. La justificación de un modelo civilista............................................ 395 1.3. Su estructura.................................................................................. 398 1.4. El instrumento idóneo en una armonización................................... 400 1.5. La armonización y unificación paulatina de los derechos reales...... 406 1.6. El papel del TJCE........................................................................... 408 1.7. La terminología.............................................................................. 410 1.8. La eficiencia de los derechos reales en general................................ 415 2. El respeto al principio de proporcionalidad............................................. 417 V. CONCLUSIONES........................................................................................ 417 CONCLUSIONES................................................................................................. 427 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 433 ÍNDICE DE RESOLUCIONES............................................................................. 461
Prólogo Tras la publicación del Draft Common Frame of Reference en enero de 2009 y el Instrumento Opcional en octubre de 2011, dedicados en mayor medida a los contratos, y la prosecución de los trabajos sobre una posible implementación de la parte del mismo como parte del derecho comunitario, resultaba imprescindible una publicación que recogiese la otra cara de la moneda, es decir, cómo se encuentra en la actualidad el proceso de convergencia o armonización de los derechos reales en Europa que, salvo puntuales referencias, se encuentran ausentes del Draft. De hecho, difícilmente podrá conseguirse un mercado europeo común que cumpla con las libertades comunitarias sin tener en cuenta una aproximación en los derechos reales. Éstos se alzan como un complemento imprescindible para el éxito de la negociación en Europa, como lo evidencia, por ejemplo, que en 2009, el préstamo residencial con garantía hipotecaria representaba el 52.3% del PIB de la Unión Europea. Hasta el momento, la dedicación tanto del ius communitatis como de los grupos de investigación paneuropeos a la convergencia de los derechos reales ha sido dispar. Así, una de las áreas que a nivel de proyecto de normativa europea —con el Libro Blanco 2007 sobre el mercado hipotecario europeo— como a nivel doctrinal está más evolucionado es el estudio de la hipoteca. Pero tanto los trabajos del grupo de investigación de la eurohipoteca (www.eurohipoteca.com; entre ellos el de las Basic Guidelines de 20051), que evidencian la necesidad de una hipoteca común para Europea, como los trabajos de la denominada Runder Tisch —22 países que discuten semestralmente desde hace 5 años sobre temas claves de la eficacia y eficiencia de sus sistemas hipotecarios—, no pueden prescindir de la contextualización de los mismos en un proceso de armonización de los derechos reales en Europa para una completa consecución de las libertades comunitarias. Pues bien, el presente trabajo del Dr. Héctor Simón Moreno aúna ambas necesidades al estudiar el proceso y estado de armonización de los derechos reales en Europa. Trabajo ambicioso en su temática que pretende —y, a mi juicio, lo consigue— presentar al lector una photo finish del estado de esta armonización
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Pueden hallarse a texto completo en http://www.ehipoteka.pl/corporate_site/content/ download/646/2521/file/zeszyt_21.pdf. En castellano con algunos comentarios aclaratorios en MUÑIZ ESPADA, Esther, NASARRE AZNAR, Sergio y SÁNCHEZ JORDÁN, Elena, Un modelo para la Eurohipoteca. Desde el informe Segré hasta hoy, Madrid, 2008, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
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Sergio Nasarre Aznar
y da algunas claves de cómo proseguir adelante. Para ello recorre los aspectos clave que, a su juicio, debería reunir lo que la doctrina ha denominado como “sistema de propiedad europeo” a la luz de la evolución histórica (capítulo 1), el ius communitatis, la jurisprudencia y la doctrina comunitarias (capítulo 2) para acabar dando unas bases para la armonización de los derechos reales en Europa. Y lo hace tomando en consideración dos sistemas jurídicos claves para poder comprender la coexistencia de, esencialmente, las dos tradiciones jurídicas en Europa: el derecho inglés en representación del comon law y el derecho alemán en representación del civil law, adoptando la doctrina del building bridges, y sin menoscabo de las referencias al derecho civil español y catalán, al tiempo que recurrir a instituciones propias de otros ordenamientos jurídicos cuando la explicación lo requiera. Cabe destacar el esfuerzo didáctico del Dr. Simón en aras a una máxima transparencia y claridad en la exposición. Como muestra, las conclusiones del capítulo 1.º en las que el autor halla concordancias y discordancias entre la evolución de la articulación de los derechos reales en los derechos civiles español, alemán e inglés en relación a 10 cuestiones clave configuradoras de los derechos reales como son el poder que representan (pleno o limitado), la dicotomía numerus clausus vs numerus apertus, el objeto, constitución, oponibilidad, resolución del conflicto entre derechos sobre una misma cosa, solución para la adquisición a non domino, el requisito de forma para su existencia, la prescripción en el ejercicio de los derechos y el régimen de cotitularidad. El análisis de la situación actual del proceso de convergencia está concentrado en el capítulo 2.º, en el que repasa la referencia a la propiedad y a los derechos reales en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 2007 (especialmente a su art. 345 y el tratamiento jurisprudencial de sus antecedentes, así como el estudio de la competencia de la UE para tratar estas cuestiones), en el derecho derivado de la UE y proyectos (que completa la revisión del acervo comunitario, evidenciando su dispersión y falta de coherencia interna) y en los grupos de investigación paneuropeos (DCFR, Common Core de Trento, eurohipoteca, European University Institute, EULIS, Study Group, ius commune casebooks y Runder Tisch), concluyendo, en esencia, que si bien cada una de las aproximaciones aporta algo al proceso de convergencia, es necesaria una revisión omnicomprensiva de todos los esfuerzos para darles coherencia. El capítulo 3.º, por su parte, comienza recogiendo la idea de Van Erp sobre el “sistema de propiedad” en Europa, que el autor evoluciona y desarrolla. Así, parte de la necesidad de, primero, identificar entre los sistemas europeos qué es propiedad y qué son derechos reales, para luego aplicarles una serie de principios. En cuanto al primero de los aspectos, el Dr. Simón analiza el concepto de propiedad y posesión en clave de derechos fundamentales de la UE y de las diversas corrientes doctrinales, así como la dicotomía civil law-common law en clave de “propiedad
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absoluta vs propiedad relativa”, para poder comprender así que un leasehold inglés no es un arrendamiento continental ni un derecho de superficie ni una mortgage es una hipoteca. En cuanto al segundo, los principios analizados son los de numerus clausus, el de especialidad y el de publicidad, entre otros. El capítulo finaliza con una reflexión sobre la viabilidad de la armonización de los derechos reales europeos, apostando por un modelo civilista corregido con instituciones angloamericanas que, por su indudable utilidad, convendría adoptar, como el trust. Lo fundamenta en la necesidad de buscar el sistema más eficiente, representado en la simplicidad del sistema de propiedad del civil law, conjugado con la adaptabilidad del common law, así como a la paulatina aproximación del derecho inglés al derecho continental. Estamos, en definitiva, ante un trabajo necesario, que avanza en el conocimiento al referirse a una cuestión que todavía está en estado embrionario cual es la armonización de los derechos reales en Europa. Cuando una buena parte de la doctrina continental está centrada en el derecho contractual, esta obra abre un nuevo frente de armonización en relación a la propiedad y los derechos reales. Finalmente, debe destacarse que el trabajo que el lector sostiene ahora parte —revisada y actualizada— de la tesis doctoral que el Dr. Simón defendió con éxito en julio de 2010 en la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) con un tribunal presidido por el Prof. Dr. Ferran Badosa Coll y que contaba como miembros con el Dr. Esteve Bosch, la Dra. Esther Muñiz, la Dra. Esther Arroyo y el Dr. Otmar Stöcker. El trabajo mereció la calificación de Excelente Cum Laude por la unanimidad del tribunal así como la mención de Doctorado Europeo. Sergio Nasarre Aznar Catedrático de Derecho Civil Universidad Rovira i Virgili
ABREVIATURAS Art. Artículo. ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco) de 1812. AC Actualidad Civil. ADC Anuario de Derecho Civil. AP Audiencia Provincial. BG Basic Guidelines for a Eurohypothec (2005). BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) de 1900. BOE Boletín Oficial del Estado. BW Burgerlijk Wetboek (Código Civil holandés) de 1992. CC Código Civil español de 1889. CCA Consumer Credit Act. CCC Código Civil de Cataluña. CCCh Código Civil checo de 26 de febrero de 1964. CCH Código Civil de Hungría de 1959. CCL Código Civil de Lituania de 18 de julio de 2000. CCM Código Civil maltés de 11 de febrero de 1870. CCP Código Civil portugués de 25 de noviembre de 1966. CCR Codul civil rumano de 1 de diciembre de 1865. CDCC Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1984. CE Constitución Española de 1978. CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Code Code Civil francés de 1804. Codi Codice Civile italiano de 1942. CLRA Commonhold and Leasehold Reform Act de 2002. DCFR Draft of the Common Frame of Reference. DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado. DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOGC Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. DOUE Diario Oficial de la Unión Europea. EJCL European Journal of Comparative Law. EUI European University Institute. LA Limitation Act de 1980. LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. LH Ley Hipotecaria de 1946. LoiH Loi hypothecaire de 1851. LP Law of Property Act de Estonia de 9 de junio de 1993.
20 LPA LPH LRA PECL PETL RCDI RCDP RDGRN RDGT RDP RDPa RH RRI SAP SGA SGECC TEDH S STS STPICE TEDH TS TCE TCEE TFUE TUE WoEigG ZGB
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Law of Property Act inglesa de 1925. Ley 41/1960, de Propiedad Horizontal. Land Registration Act. Principles of European Contract Law. Principles of European Trust Law. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Revista Catalana de Dret Privat. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Resolución de la Dirección General de Tributos. Revista de Derecho Privado. Revista de Derecho Patrimonial Reglamento Hipotecario de 1947. Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Sentencia de la Audiencia Provincial. Sale of Goods Act de 1979. Study Group on a European civil code. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Section. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal de primera Instancia de las Comunidades Europeas. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tribunal Supremo. Tratado de la Comunidad Europea. Tratado de la Comunidad Económica Europea de 1957. Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea. Tratado de la Unión Europea. Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Código Civil suizo), de 1907.
LISTA DE TABLAS Y FIGURAS LISTA DE TABLAS – Tabla 1. La evolución de los derechos reales en el Derecho romano. – Tabla 2. Esquema comparativo de los derechos reales: Concordancias en Europa. – Tabla 3. La propiedad en diversos ordenamientos de la UE. – Tabla 4. La posesión en diversos ordenamientos de la UE.
LISTA DE FIGURAS – Figura 1. Los derechos reales y personales en el Derecho inglés. – Figura 2. Los estates en el Derecho inglés antes de la LPA de 1925. – Figura 3. Régimen de oponibilidad de los derechos legales y en equidad: legislación pre-1925 y post-1925. – Figura 4. Oponibilidad de los derechos legales y en equidad en la legislación post-1925 y 2002. – Figura 5. Estructura de un sistema de propiedad europeo. – Figura 6. Hacia un sistema de propiedad europeo.
INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende contextualizar la situación actual de la armonización de los derechos reales en Europa, necesarios para alcanzar las libertades comunitarias. Estas libertades se recogen actualmente en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2007 (en adelante, TFUE)1, y comprenden la libre circulación de mercancías, de trabajadores y de capitales (arts. 28 y 29 TFUE, 45 a 48 TFUE y 63 a 66 TFUE respectivamente), así como las libertades de establecimiento y de servicios (arts. 49 a 55 TFUE y 56 a 62 TFUE respectivamente). En este sentido, los derechos reales no constituyen hoy por hoy una parte importante del acervo comunitario vigente, cuyas normas regulan primordialmente el derecho contractual (incluyendo la normativa relativa a los consumidores y usuarios). Efectivamente, la actividad legislativa de los órganos de la UE en el ámbito del Derecho privado se concentró primordialmente en un primer momento en el derecho de consumo, promulgándose diversas Directivas sobre esta cuestión (p. e. la Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales2, y la Directiva 90/314, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados3). No obstante, esta normativa carecía de coherencia interna y su objetivo inmediato era solucionar problemas puntuales. La política de la UE empezó a quedar perfilada en el año 2001, cuando la Comisión Europea preguntó abiertamente en una Comunicación4 las posibilidades de armonizar el Derecho privado europeo tomando como punto de partida el derecho contractual. Antes de esta fecha, sendas resoluciones del Parlamento europeo de 1989 y 1994 dieron su apoyo institucional a la creación de un Código Europeo Común de Derecho Privado5. La idea de una normativa comunitaria común que pudiera aplicarse indistintamente en cualquier Estado miembro no era nueva, sino que con anterioridad tanto la Commission
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BOE 27 noviembre 2009, núm. 286. Consolidado según el Tratado de Lisboa. DOCE n.º L 31 diciembre 1985, núm. 372, p. 31. DOCE n.º L 23 junio 1990, núm. 158, p. 59. Bruselas, 11.07.2001. COM(2001) 398 final. DOCE n.º C 158, 26 de junio de 1989, pp. 400 y 401, Resolución A2-157/89: “1. Requests that a start be made on the necessary preparatory, work on drawing up a common European Code of Private Law, the Member States being invited, having deliberated the matter, to state whether they wish to be involved in the planned unification”; y DOCE n.º C 205/518, 25 de julio de 1994.
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on European Contract Law6 (concentrada en el derecho de contratos y liderada por el profesor Olé Lando) como el Informé Segré (focalizado en proponer una garantía real inmobiliaria útil y flexible común a toda Europa), habían estudiado la posibilidad de acoger instrumentos jurídico-privados comunes a nivel europeo. La Comisión Europea presentó un Plan de Acción relativo a un derecho contractual europeo más coherente en base a las respuestas recibidas a la Comunicación de 20017, que se concretó en la voluntad de crear el llamado marco común de referencia. Este marco debía consistir en un conjunto de normas uniformes en materia de contratos, incluyendo la normativa existente en materia de consumidores y usuarios de una forma coherente y sistematizada (2003). Por lo tanto, este marco no pretendía abarcar todo el Derecho privado europeo, desmarcándose así la Comisión de la propuesta del Parlamento europeo de crear un código europeo común. Todo este proceso concluyó en la concentración de diversos grupos de investigación, como el Study Group on a European civil code (sucesora de la Comisión Lando, en adelante, SGECC) y el European Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group8, que centra su estudio en las normas promulgadas por la Comisión en el ámbito del Derecho privado —principalmente, en materia de consumo—), en la denominada Joint Network on European Private Law, que recibió financiación a cargo del sexto programa marco de la UE para elaborar este marco común (2006-2009)9. El resultado final fue la promulgación de las versiones provisional y definitiva del Draft of the Common Frame of Reference (en adelante, DCFR) en 2008 y 2009 respectivamente10, que incorporan, no obstante, normas sobre el derecho de propiedad, garantías reales sobre bienes muebles y trust (Libros VIII, IX y X respectivamente). La Comisión Europea debía decidir el destino del DCFR: o bien ser un instrumento obligatorio y sustitutivo de las regulaciones nacionales, o bien tener un carácter optativo para los Estados miembros. Para tomar una decisión, la Comisión promulgó el Libro Verde sobre opciones políticas para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para los consumidores y las empresas11 (1
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Http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/index.html. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 12 de febrero de 2003 [COM(2003) 68 final]. http://www.acquis-group.org/. Http://www.copecl.org/. La versión comentada de estos principios es la siguiente: “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Edited by Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group). October 2009”. COM(2010) 348 final.
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de julio de 2010), en el que se barajaban distintas opciones para la adopción de un instrumento futuro (que oscilan desde un instrumento no vinculante hasta un código civil europeo). Además, la Comisión nombró un grupo de expertos que había de seleccionar aquellas materias del DCFR12 que finalmente serían objeto, en su caso, de armonización. Este grupo publicó en mayo de 2011 el resultado de sus trabajos, que han tenido un gran impacto en el texto original del DCFR. Efectivamente, este texto académico ha quedado reducido a 189 artículos que recogen únicamente aquellos aspectos de una relación contractual que tienen relevancia para el mercado interior. Ello significa que no están presentes los derechos reales que recogía el DCFR (por ejemplo, el trust o las garantías reales sobre bienes muebles) ni tampoco los derechos reales sobre bienes inmuebles (por ejemplo, la hipoteca). Finalmente, en octubre de 2011 se publicó la Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea13, que tiene un carácter optativo y prevé su aplicación únicamente a la compraventa de bienes muebles materiales (art. 2.h). Por lo tanto, las cuestiones relativas al derecho de propiedad (p. e. el momento en el que tiene lugar la transmisión de la propiedad) se resolverán de acuerdo con la ley nacional que resulte de aplicación. Este iter histórico nos muestra que la voluntad de armonizar el Derecho privado europeo ha seguido en mayor o menor medida los trabajos que han llevado a cabo la Comisión Lando y su sucesora (el SGECC), así como el Grupo Acquis. Junto con estas iniciativas centradas en el derecho contractual, destaca otra focalizada en los derechos reales. La iniciativa del Informe Segré cristalizó finalmente en la eurohipoteca14, que se encuentra recogida en las Basic Guidelines for a Eurohypothec (en adelante, BG)15, que fueron citadas expresamente en el Libro Verde sobre el Crédito Hipotecario de junio de 200516. A pesar de que el estudio de la hipoteca es el que está más avanzado a nivel doctrinal en el ámbito de los derechos reales gracias a los trabajos del grupo de investigación de la eurohipo-
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Decisión de la Comisión, de 26 de abril de 2010, por la que se crea un Grupo de expertos para un marco común de referencia en el ámbito del Derecho contractual europeo (DOUE L 105 de 27.4.2010, p. 109). COM(2011) 635 final. Ampliamente estudiada en otra obra, “La optimización de la hipoteca española desde la perspectiva europea”, Bosch, 2011. Recogidas en DREWICZ TULODZIECKA, Agnieska (Ed.), Basic guidelines for a Eurohypothec. Outcome of the Eurohypothec workshop. November 2004/April 2005, Polish Mortgage Credit Foundation, Warsaw, 2005. COM(2005) 327 final.
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Héctor Simón Moreno
teca17 y de la denominada Runder Tisch18, es necesaria una contextualización de estos trabajos en un proceso de armonización de los derechos reales en Europa. En cuanto al acervo comunitario sobre derechos reales, únicamente encontramos referencias aisladas, como son la reserva de dominio en el art. 4 de la Directiva 2000/35, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales19, o las garantías financieras en el art. 4 de la Directiva 2002/47, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera20. Además, la voluntad de crear un DCFR también ha afectado a la doctrina científica, que ha centrado su estudio principalmente en el derecho contractual. De esta evolución histórica podemos extraer que la situación actual de los derechos reales en el Derecho privado europeo impide alcanzar tanto un auténtico mercado interior como la consecución plena de las libertades comunitarias; así lo demuestra, por ejemplo, que sólo el 1% de las operaciones21 con hipoteca tengan un carácter transnacional a pesar que el negocio hipotecario es el 47% del PIB de la UE de acuerdo con el Libro Blanco de 2007 sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE22. Por estos dos motivos, el presente trabajo pretende proponer algunas ideas para la conformación de un “sistema de propiedad europeo”, de manera que se impulse y fomente tanto la labor del legislador como el debate doctrinal, todo ello atendiendo al estado actual de armonización de los derechos reales en Europa. En cuanto a la sistemática y la metodología del presente trabajo, nos hemos centrado básicamente: a) en primer lugar, en el análisis de los ordenamientos jurídicos europeos en busca de las características que hagan recognoscible al “derecho real” en cualquiera de ellos; b) en segundo lugar, en el estudio del acervo comunitario en materia de derechos reales; y c) en tercer lugar, en la proposición de un posible sistema de propiedad europeo. Dada la pretensión de este trabajo, hay materias en las que necesariamente hemos profundizado menos como son el trust, el objeto de los derechos reales (en particular las nuevas tendencias doctrinales como las partes del cuerpo humano o la propiedad virtual) así como el rol de la equity inglesa en una posible armo-
www.eurohypothec.com. Formada por un total de 22 juristas de 22 países que discuten semestralmente desde hace 5 años sobre sus sistemas hipotecarios. 19 DOCE n.º L 8 agosto 2000, núm. 200, p. 35. 20 DOCE n.º L 27 junio 2002, núm. 168, p. 43. 21 Libro Verde sobre el Crédito Hipotecario de junio de 2005. 22 COM(2007) 807. 17 18
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nización europea. Sobre todos ellos, no obstante, existe ya numerosa bibliografía a la que nos remitimos23. Los ordenamientos que se toman en consideración son esencialmente el alemán, el inglés, el español y el catalán, de manera que se cubren las tradiciones jurídicas del common law y el civil law, sin perjuicio de que se haya hecho referencia a otros ordenamientos cuando se haya considerado relevante, por ejemplo en el análisis de la propiedad y la posesión, así como a la hora de tratar los principios esenciales de un sistema de propiedad (p. e. el de numerus clausus). La razón de esta selección es el gran número de ordenamientos jurídicos que componen la UE, lo que hace inviable un estudio omnicomprensivo de cada uno de ellos en un trabajo como el que nos ocupa24. La organización de la presente obra, atendiendo a la sistemática elegida, se organiza en tres capítulos: a) El primero pretende ofrecer un concepto de derecho real y proponer las bases de un sistema de propiedad europeo que permita a la UE la consecución de las libertades comunitarias, pues para este objetivo es conveniente analizar en primer lugar qué podemos entender por derecho real. La finalidad es la búsqueda de principios comunes que ayuden a reconocer a los derechos reales (recognoscibilidad) en los diversos sistemas jurídicos europeos. La metodología de este capítulo 23
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En cuanto al trust, ver ARROYO i AMAYUELAS, Esther, “¿Por qué el trust en Catalunya?”, en GARRIDO MELERO, M. y FUGARDO ESTIVILL, J. M. (Coords.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Tomo III, Bosch, Barcelona, 2005; “Los patrimonios financieros y el trust”, RCDI, Núm. 693, enero-febrero 2006; CÁMARA LAPUENTE, Sergio, “El trust y la Fiducia: Posibilidades para una Armonización Europea”, en CÁMARA LAPUENTE, Sergio (Coord.), Derecho Privado Europeo, Colex, Madrid, 2003; y MARTÍN SANTISTEBAN, Sonia, El instituto del “Trust” en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del “civil law”, Aranzadi, Navarra, 2005; en cuanto a la equidad, WORTHINGTON, S., Equity, Oxford University Press, Oxford, 2003; EDWARDS, Richard y STOCKWELL, Nigel, Trusts and equity, 8th Ed., Pearson Education Limited, Harlow, 2007; MARTIN, Jill E., Modern Equity, 15th Ed., Sweet & Maxwell Ltd, London, 1997; respecto al cuerpo humano y la propiedad virtual, GEORGE, Alexandra, “Is ‘property’ necessary? on owning the human body and its parts”, Res Publica, Vol. 1, 1; y MORINGIELLO, Juliet M., Towards a System of Estates in Virtual Property. Widener Law School Legal Studies Research Paper No. 08-22; CYBERLAW SECURITY & PRIVACY, Sylvia Mercado Kierkegaard, ed., International Association of IT Lawyers, 2007; International Journal of Private Law, Vol. 3. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1070184. Ver el estudio que desarrollan desde hace 6 años la Runder Tisch sobre los diversos derechos reales de hipoteca en Europea, con la participación de 22 juristas de 22 países, en STÖCKER, Otmar y STÜRNER, Rolf, Flexibility, Security and Efficiency of Security Rights Over Real Property in Europe, Vol. III, 2nd Revised and extended edition, Band 44, Verband Deutscher Pfandbriefbanken, Berlin, 2010.