GÉNERO Y NOTARIADO EN LA CDMX
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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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GÉNERO Y NOTARIADO EN LA CDMX
GERALDINE ESQUIVEL NARVÁEZ MAYRA J. TISCAREÑO ORTEGA JESÚS MARTÍNEZ ROJAS RÍOS
Prólogo de Julio E. Sancliment Martínez
tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
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Índice
AGRADECIMIENTOS...................................................................................................
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PRÓLOGO......................................................................................................................
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INTRODUCCIÓN..........................................................................................................
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I. APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL A LA PERSPECTIVA DE GÉNERO.................................................................................................................
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II. LA DIGNIDAD HUMANA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO CONTEMPORÁNEO.......................................................................................
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III. IGUALDAD, PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DISCRIMINACIÓN ...........
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IV. IGUALDAD SUSTANCIAL: MÁS ALLÁ DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.....................................................................................................................
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V. DISCRIMINACIÓN Y GÉNERO....................................................................
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VI. ACCIONES AFIRMATIVAS.............................................................................
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VII. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS HUMANOS............
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VIII. MARCO JURÍDICO.........................................................................................
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IX. VISIBILICEMOS LAS NECESIDADES DE LA MUJER EN EL ÁMBITO NOTARIAL........................................................................................................
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X. AVANCES EN EQUIDAD DE GÉNERO POR PARTE DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE LA CIUDAD DE MÉXICO.............................................
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XI. ÁREAS DE OPORTUNIDAD PARA LAS NOTARÍAS DE LA CIUDAD DE MÉXICO, DE CONFORMIDAD CON LOS ESTUDIOS DE GÉNERO: SALAS DE LACTANCIA...........................................................................
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XII. POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD Y PROMOCIÓN DE LA PATERNIDAD ACTIVA Y CORRESPONSABLE..............................
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XIII. LICENCIA DE MATERNIDAD Y REINCORPORACIÓN AL TRABAJO..
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XIV. LICENCIA DE PATERNIDAD.........................................................................
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XV. ENTROS DE DESARROLLO INFANTIL......................................................
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XVI. CULTURA INCLUYENTE Y DE PARIDAD DE GÉNERO EN EL TRABAJO...................................................................................................................
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Índice
XVII. PREVENCIÓN DEL ACOSO Y MEDIDAS PARA SU ERRADICACIÓN ..
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XVIII. ELECCIÓN Y RECLUTAMIENTO................................................................
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XIX. OPOSICIONES.................................................................................................
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BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................
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AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo es un esfuerzo que busca una finalidad cuasi exclusiva: que se hable sobre género en el notariado de la Ciudad de México. Nada más que eso. Por ello mismo, quisiéramos agradecer en primer lugar al Colegio de Notarios de la Ciudad de México, y a la Comisión de Género del mismo. Sin su apoyo este proyecto jamás habría visto la luz. En especial, al presidente del Colegio, el licenciado Luis Antonio Montes de Oca Mayagoitia y a la consejera, María Cristina Cerrillo Álvarez. Por supuesto, un especial agradecimiento a la casa editorial valenciana y, desde hace no tanto, también mexicana, Tirant lo Blanch, por permitirnos utilizar su potente sello. Asimismo, al Instituto de Investigaciones Jurídicas del Notariado, en especial a Ana Treto. Por supuesto, a nuestras familias y a todas y todos los que han hecho posible este trabajo. Por último, a todas las mujeres. Las autoras y el autor
PRÓLOGO
El Colegio de Notarios de la Ciudad de México ha sido particularmente agudo en su esfuerzo por constitucionalizar al notariado. Eso es, y será siempre, digno de destacarse. La cuestión de género no puede permanecer invisible si se quiere materializar una Democracia Constitucional que funcione de acuerdo a las expectativas de las personas en el siglo XXI. Paradójicamente, el trabajo de las autoras plantea un Constitucionalismo democrático en clave historicista, que constituye un esfuerzo valiente, a la vez que novedoso desde el punto de vista del Derecho Constitucional, en esta sociedad que se ha caracterizado por conceptuar culturalmente al Derecho en términos paleopositivistas, como llegaría a mencionar Manuel Atienza. En la actualidad atestiguamos un cambio de paradigma constitucional, como bien señala el texto de Esquivel, Tiscareño y Martínez, que demanda la elaboración de textos que permitan explicar la nueva realidad. Este libro está llamado a hacerlo en buena medida, desde la atalaya interdisciplinar, que combina los perfiles de sus autoras: el activismo feminista, la práctica jurídica y la academia constitucional. Sin duda, me parece que han quedado atrás los tiempos en que la cultura cuasi exclusivamente presente era aquella de tintes franceses y germanos, que hubo de encontrar su máxima expresión en el Estado Liberal, donde en un afán por romper con el pasado estamentalista y corporativo, se perfiló un Estado potente que se expresara por medio de leyes generales y abstractas. Y es que como en el pasado, el positivismo condenó al iusnaturalismo al olvido, hoy la Constitución, en sentido amplio y principalista, ha condenado al formalismo, culturalmente hablando, abriendo paso a la era de la Constitución democrática. Desde luego que formalmente el Constitucionalismo democrático aparece consolidado a principios del siglo XX, en Querétaro y en Weimar, sin embargo, no es ese Constitucionalismo democrático el que subyace en la actualidad, ni tampoco el que postula este trabajo. La cultura principalista le ha cambiado la cara, también a lo que tradicionalmente se conoció como Constitución, un código más, al fin. Y es que, si consideramos que el concepto de Constitucionalismo democrático se ha ampliado culturalmente, más allá de los acartonados límites
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Julio E. Sancliment Martínez
del código racionalista, en sentido principalista; debemos reconocer que la causa que genera este cambio es cultural. En suma, las autoras han sabido ver en los trascendentes acontecimientos del 10 de junio de 2011, un auténtico cambio cultural que superó con creces los límites estatalistas que flanqueaba la propia Constitución General de la República. Desde luego, ningún secreto es que la eficacia constitucional pasó, con la importante reforma, de ser indirecta y necesitar la mediación legislativa, a desarrollar la Constitución, a ser directa y dotar de aplicabilidad y operatividad a los principios constitucionales. Algo novedoso para la cultura del Estado Liberal de Derecho y que pocas veces se miró durante prácticamente el siglo XX y buena parte del decimonono mexicano. Es en lo anterior, donde observo el mayor mérito de la obra que el lector y lectora tiene en sus manos. Las autoras han sabido identificar con creces que la premisa cultural de la Democracia Constitucional mexicana ha mutado en sentido principalista e historicista. Así, con agudeza de miras y fina pluma han trasladado esa importante observación a la cuestión de género en el notariado de la Ciudad de México. Y, claro, si entendemos –como lo hacen las autoras de este texto– que los principios constitucionales se encuentran dotados de eficacia normativa directa, es decir, que deben tener vigencia en absolutamente todas las relaciones del tráfico jurídico diario, incluyendo las habidas entre particulares; y si consideramos, también, que uno de los grandes principios constitucionales es el de no discriminación, por ninguna causa, pero en este caso es relevante la discriminación por razones de género; entonces, queda absolutamente de manifiesto la relevancia de que el notariado se haga cargo de la cuestión. En esto radica el que estimo es el principal mérito de las autoras. Enhorabuena para Geraldine, Mayra y Jesús, pero sobre todo para el Colegio de Notarios de la Ciudad de México, porque con la publicación de este texto, de la mano del sello calificado de Tirant lo Blanch, generan lo más importante: diálogo. En síntesis, generan Democracia y empiezan a intentar borrar de la mente de las y los abogados, que los derechos fundamentales “son problema de la autoridad” exclusivamente. Un buen libro. Julio E. Sancliment Martínez Francisco de Vitoria, invierno del 2021
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo constituye la maduración del pensamiento de género de las autoras y el autor. En ese sentido, consideramos fundamental abordar la cuestión sin tintes de radicalismo, en uno u otro sentido, buscando evidenciar una postura crítica, pero a la vez constructiva de la cuestión. En ese sentido, el lector o lectora se topará de entrada con una serie de reflexiones de la posición de las mujeres en el notariado de la Ciudad de México, llevada a cabo principalmente desde la óptica de la Democracia Constitucional mexicana. En el sentido de lo anterior la primera parte del trabajo comienza esbozando cómo es que la cultura constitucional, principalmente aquella que deriva del movimiento de cambio de paradigma constitucional, suscitado a raíz de la reforma constitucional del 2011. Así las cosa, las y los lectores deberán esperar una visión generalista del Constitucionalismo democrático mexicano del siglo XXI, pero sin perder de vista el énfasis de lo que representa en la actualidad el orden constitucional; que, en definitiva, dista mucho de ser semejante a la concepción que de él se tenía en el México del novecientos. Asimismo, a lo largo del trabajo nos acompañará una doble premisa sin la cual carece de sentido toda organización social: la dignidad humana y la igualdad sustancial entre las personas. Es por ello que será necesario adentrarnos brevemente en algunas cuestiones filosóficas de la cuestión, en la sencilla esperanza de reflexionar, junto con las y los lectores, sobre la importancia de afianzar y potenciar el aseguramiento de la dignidad humana y la realización de la igualdad sustancial en nuestro país. Asimismo, a lo largo del trabajo se podrá percibir la presencia de la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos humanos que, como ha señalado nuestro alto tribunal, implica que los derechos humanos poseen una doble dimensión: subjetiva y objetiva. En ese sentido, cobra absoluta relevancia y pertinencia para el trabajo la dimensión objetiva, que representa una especie de mínimo común denominador constitucionalista, dignatario e igualitario que deberá observarse de manera obligatoria en todas las relaciones del tráfico jurídico e institucional, aun las de carácter privado.
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Geraldine Esquivel Narváez, Mayra J. Tiscareño Ortega y Jesús Martínez Rojas Ríos
Posteriormente, con lo anterior siempre en la mente, haremos un breve repaso por el marco jurídico de la igualdad de la mujer. Para ello, desde luego, y en un mero afán de congruencia con nuestro postulado inicial, deberemos revisar tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como los Tratados Internacionales de derechos humanos. Ello, para posteriormente contrastarles con las leyes y con los actos que al efecto ha realizado, en materia de igualdad de género, el Colegio de Notarios de la Ciudad de México. Por último, consideramos oportuno proponer algunas –de muchísimas otras posibles– ideas que abonen a materializar el Estado constitucional en el notariado capitalino.
I. APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL A LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
México, prácticamente desde la Constitución de 1857 ha decidido agregarse política y jurídicamente como una Democracia Constitucional. Ciertamente, desde antes existen tenues manifestaciones en ese sentido, sin embargo, el modelo pareciera haber quedado formalmente constituido en la Carta producida en ejecución del Plan de Ayutla. En la actualidad, la presencia de ese binomio pareciera ser incuestionable. Lo anterior implica que en nuestro orden constitucional tenemos prevista la presencia de la democracia y del constitucionalismo, sin embargo, ambos ideales admiten ser pensados de diversas maneras. Algunas de ellas mucho más afines a versiones democráticas, en sentido voluntarista y rousseauniano, y otras, mucho más cercanas a versiones constitucionalistas, más en la línea madisoniana de los Estados Unidos de América de finales del setecientos. En ambas culturas subyace una doble premisa: la dignidad humana y la igualdad sustancial. Sin embargo, el compromiso de una y otra cultura cambia radicalmente: entre más constitucionalista sea la cultura, se habla de una mayor presencia del Estado constitucional; y, entre más legalista sea, se habla más del Estado de Derecho. La reforma constitucional de 2011, en materia de derechos humanos, vino a significar un auténtico cambio de paradigma cultural, que hizo –y sigue haciendo– pasar en México, del voluntarismo jacobino en el que existe una necesaria mediación legislativa de los principios constitucionales, a un estadio cultural mucho más constitucionalista en sentido principalista. La eficacia directa se encumbró y abrió formal paso a la traslación del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Es ahí donde oscila la cuestión. Realidad que desde el punto de vista estatalista, que tanto gusta en el siglo XXI mexicano, es ineludible: el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la consagra. Es en ese tenor en el que nos habremos de mover en el presente trabajo: siempre teniendo muy presente que la reforma constitucional de 2011 vino a modificar la cultura constitucional en un triple sentido, principalista, dignatario e igualitario.
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Geraldine Esquivel Narváez, Mayra J. Tiscareño Ortega y Jesús Martínez Rojas Ríos
El presente trabajo, tanto en lo que respecta al análisis de la problemática, así como las posibles soluciones que se proponen, tienen necesariamente su punto de partida en el Constitucionalismo Democrático, al ser la nota ordenativa suprema, que dota de cohesión y sentido a todo nuestro ordenamiento jurídico-político, y que establece los límites infranqueables, delimitados por el marco de derechos humanos a los cuales deben atenerse tanto las autoridades, como los particulares del siglo XXI. Vayamos por partes. Si estamos expresando que México ha decidido agregarse política y jurídicamente a través de un modelo democrático constitucional, lo primero que se impone es la necesidad de establecer ¿qué es lo constitucional? Y ¿qué es lo democrático?, en cuanto elementos que aparentemente integran el binomio indisoluble que nos ocupa. Comencemos por lo constitucional y posteriormente revisaremos el elemento democrático. Maurizio Fioravanti, uno de los más importantes profesores de Derecho Constitucional italiano, define al constitucionalismo, desde sus orígenes, como: […] una corriente de pensamiento encaminada a la consecución de finalidades políticas concretas consistentes, fundamentalmente, en la limitación de los poderes públicos.1
El origen del constitucionalismo, como corriente de pensamiento político, cuya función principal es la de limitar a los poderes, surge a partir de la mitad del siglo XVII, como reacción en contra de las ideas absolutistas de la época: El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto de límite y de la garantía.2 En lo dicho anteriormente, hay que resaltar el aspecto de límite y de la garantía en la Constitución, ya que marca el parámetro que no debe ser violado por los actos de poder y, ahora también, de los particulares. En con-
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2
Fioravanti, Maurizio. Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales. Madrid, Trotta, 2014, p. 17. Fioravanti, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid, Trotta, 2011, p. 85.
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creto, son los derechos humanos reconocidos constitucionalmente y las obligaciones impuestas por la Constitución a las autoridades, en su artículo 1º, de promover, respetar, proteger y garantizar los propios derechos,3 que configuran los límites y garantías obligatorias que las autoridades no deben violentar a través de sus distintos actos. Hablar de constitucionalismo significa hablar de un poder limitado por los derechos humanos, mismos que deben ser optimizados por el ordenamiento jurídico y las autoridades. Tal límite al poder estatal sito en los derechos humanos, es inatacable, y ha sido denominado como el “coto vedado”, por Ernesto Garzón Valdés. La pretensión por parte del Estado siempre deberá ser la de maximizar dichos derechos básicos: […] los derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos, no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias. Ellos constituyen el núcleo no negociable de una constitución democrático-liberal que propicie el Estado social de derecho. Para el coto vedado vale la prohibición de reforma […] y el mandato de adopción de medidas tendientes a su plena vigencia.4
El fundamento en la teoría constitucional para considerar a los derechos humanos como límites al actuar del poder, de las autoridades y de los particulares, lo encontramos en el respeto a la dignidad humana. En este tenor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que la obligación de respetar los derechos fundamentales y demás libertades reconocidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte de los Estados signatarios, resulta de lo siguiente:
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“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley (...)” Garzón Valdés, Ernesto. “Representación y democracia” en Revista Doxa, 6, 1989, pp. 143-164, cita p. 162.
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El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.5
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un criterio jurisprudencial que complementa lo establecido por la Corte Interamericana, determinó que la dignidad humana: […] funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, […] se trata de una norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta – en su núcleo más esencial – como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto […].6
Sintetizando lo establecido por la alta corte de San José y la jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana, obtenemos que la dignidad humana es el principio jurídico que dota de sentido a los derechos humanos. Es la gran premisa ordenativa de la juridicidad y de la política mexicanas, y debe concebirse como aquel núcleo normativo que, por ser inherente a toda persona, por el sólo hecho de serlo, debe ser respetado tanto por las autoridades como por los particulares. Entonces, si leemos esto en armonía con las obligaciones establecidas en el artículo 1º de la Constitución General de la República, no es suficiente el respeto pasivo y silencioso, sino que, además, deben ser promovidos, protegidos y garantizados de acuerdo con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Este repaso sobre el Constitucionalismo democrático y el núcleo de protección de las personas frente a las autoridades –y los particulares en
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velázquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 165. 1a./J. 37/2016 (10a.), Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, libro 33, agosto de 2016, tomo II, p. 633. Núm. de registro: 2012363. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA.
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ciertos casos también– fincada en los derechos humanos, nos sirve como prolegómeno y marco teórico, a partir del cual contrastaremos la situación de la mujer en el notariado, dentro del presente trabajo. Un aspecto que es menester aclarar antes de continuar con nuestros esfuerzos, es el de definir la concepción de la Constitución, a partir de la cual realizaremos nuestro estudio y propondremos las distintas soluciones jurídicas. En otras palabras, podríamos conceptuar a la democracia constitucional mexicana como una especie de cascarón, que admite distintos contenidos para pensársele. Estos contenidos son determinados por la cultura constitucional que prevalezca. En el apartado anterior establecimos que el constitucionalismo democrático es una corriente de pensamiento político-jurídico que limita el actuar de las autoridades y particulares, a partir del compromiso serio para con los derechos fundamentales, que tienen su base en la dignidad de la persona. Asimismo, sostuvimos que dicha igualdad sustancial, que no la igualdad formal ante la ley, es la otra gran premisa del modelo de la Democracia Constitucional. Partiendo de este supuesto, hemos develado un auténtico cambio de paradigma constitucional en nuestro país, a partir de los dictados del artículo 1º constitucional, que posiciona a los derechos humanos, junto con sus premisas, evidentemente, en el primer lugar de la palestra jurídica mexicana del siglo veintiuno. En ese sentido, una adecuada manera de interpretar el alcance de los derechos humanos, sus premisas y los demás principios protegidos por nuestra Constitución actual, es el llamado liberalismo igualitario. Tal es una teoría de la justicia contemporánea – cuyos principales expositores son John Rawls7 y Ronald Dworkin8– y que es conforme con nuestra exposición, toda vez que parte del principio de la dignidad humana: En suma, todas las personas son fines en sí mismos, al estilo kantiano, con un proyecto de vida determinado libremente por cada quien y el cual nadie –ni las autoridades, ni los particulares– tiene derecho a obstaculizar; siempre y cuando, el proyecto de vida elegido por las personas no impida el libre desarrollo de la personalidad de los demás. En este tenor, y bajo una concepción igualitaria de nuestra Constitución, corresponde al Estado mexicano la obligación de 7
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Rawls, John. Teoría de la Justicia, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 1995. Dworkin, Ronald. Justicia para erizos, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 2014.
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fijar las herramientas jurídicas e institucionales para que todas las personas –con independencia de cuál es su origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, de salud, religión o cualquier otra circunstancia9– puedan desarrollar plenamente su propio proyecto de vida. Y es que, de la mano con lo anterior, no sería de recibo dejar de mencionar que buena parte de los orígenes filosóficos de esta concepción igualitaria de la realidad, pudieran ser advertidos y trazados a partir de parte del pensamiento del gran filósofo prusiano, Immanuel Kant. Así las cosas, consideramos oportuno traer a colación que, con una frase dotada de inmensa claridad, Kant logra sintetizar en su forma primigenia los postulados y objetivos del igualitarismo que postulamos, y que en su teleología última consisten en lograr: Una constitución que promueva la mayor libertad humana de acuerdo con leyes que hagan que la libertad de cada uno sea compatible con la de los demás […], es, como mínimo, una idea necesaria, que ha de servir de base, no sólo al proyecto de una constitución política, sino a todas las leyes.10
De lo anterior logramos desprender dos grandes componentes del modelo igualitario que estamos abanderando que, en síntesis, pudiera ser visto como una auténtica teoría de la justicia que el Estado mexicano debe garantizar. Por un lado, tenemos el componente libertario de la cuestión, entendido a partir de normas que promuevan el mayor espectro de actuación a la persona humana –y jurídica, en ciertos casos compatibles– no sólo en el aspecto berliniano y negativo del término, sino también en su vertiente positiva, derivada en buena medida de las enseñanzas sociales de las cartas queretana y de Weimar, creadas hacia la primera de las décadas del novecientos. Y, por otro lado, se percibe con una potencia especial, el componente igualitario, que consiste en leyes que hagan que la libertad y los demás derechos de cada persona sean compatibles con los derechos y libertades de los demás. Así las cosas, estimamos que Kant es aún más concreto en su texto Sobre la Paz Perpetua, ya que señala que una Constitución que permita la mayor
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Véase el último párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Kant, Immanuel. Crítica de la Razón Pura. Madrid, Editorial Taurus, 2013, pp. 311312.