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Carlos Eduardo Adriano Japiassú

DIREITO PENAL INTERNACIONAL

2ª EDIÇÃO

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Japiassú, Carlos Eduardo Adriano Direito penal internacional [livro eletrônico] / Carlos Eduardo Adriano Japiassú. - 2.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-448-7. 1.Direito. 2. Direito penal. I. Título. CDU: 341.4 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-10-29-635d87cd1af05

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Carlos Eduardo Adriano Japiassú

DIREITO PENAL INTERNACIONAL

2ª EDIÇÃO

Ao meu pai, Antonio Carlos, com saudade

Nota à segunda edição Este livro é a reunião e a sua síntese de diversos textos que tenho escrito sobre o Direito Penal Internacional, na tentativa de sistematizá-los, dando forma a uma primeira introdução ao tema. Aqui, procurei escolher determinados tópicos mais relevantes, embora não únicos. A ideia foi de apresentar uma primeira parte conceitual, no que se refere ao próprio Direito Penal Internacional, suas finalidades e alguns aspectos de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional. Tratei também dos crimes internacionais próprios, ou seja, genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão. Dos crimes transnacionais, optei por escolher alguns, sabendo não ser possível esgotar o tema. Foram eles o terrorismo, a lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e a corrupção nas transações comerciais internacionais. Após, tratei da jurisdição penal internacional, desde sua gênese, passando pelos Tribunais ad hoc, até chegar ao TPI, dando destaque ao tema no Brasil. Por fim, apresentei a justiça de transição, que se relaciona com a implementação do Direito Penal Internacional desde o final da Segunda Guerra Mundial. Cabe, ainda, relembrar aqueles que me iniciaram no estudo do Direito Penal Internacional, os meus saudosos orientadores João Marcello de Araujo Jr., no mestrado, e Celso Renato D. de Albuquerque Mello, no doutorado, sem os quais, esse livro não seria possível. Gostaria, também, de destacar que o meu interesse no Direito Penal Internacional surgiu a partir de atividades no seio da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) e o Instituto Internacional de Direitos Humanos de Siracusa, Itália. Foi nelas que conheci a matéria, os autores e os desafios. Ou seja, tenho que agradecer a ambas às instituições, sem as quais não teria chegado até aqui. Da mesma maneira, gostaria de realçar o auxílio que tive de Ana Lúcia Tavares Ferreira e de Flávia Sanna Leal Meirelles na revisão e na atualização que foi feita para essa 2ª edição. Muito obrigado. E, por fim, gostaria de agradecer à Editora Tirant Lo Blanch, por ter acreditado e permitido a publicação desse livro. Essa segunda edição revista e ampliada decorre da boa recepção que o livro teve, mas, sobretudo, pelo apoio e o incentivo da Editora. Meu muito obrigado à Tirant Lo Blanch Rio de Janeiro, inverno de 2022. Carlos Eduardo Adriano Japiassú 6

Sumário Nota à segunda edição........................................................................................ 6 Carlos Eduardo Adriano Japiassú Capítulo 1 Direito Penal Internacional............................................................................ 11 1. Noção.............................................................................................................. 11 2. Direito Penal Internacional.............................................................................. 11 2.1. Origens e desenvolvimento.......................................................................... 11 2.2. Conceito..................................................................................................... 14 2.3. Objeto........................................................................................................ 16 2.4. Denominação.............................................................................................. 18 Capítulo 2 Finalidade do Direito Penal Internacional..................................................... 21 1. Noção.............................................................................................................. 21 2. Finalidade da pena no Direito Penal Internacional........................................... 27 3. Retribuição...................................................................................................... 28 4. Prevenção......................................................................................................... 31 5. Incapacitação.................................................................................................... 34 6. Reabilitação...................................................................................................... 34 7. Comunicação e educação................................................................................. 35 8. Outras finalidades............................................................................................ 36 9. Decisões na América Latina.............................................................................. 39 Capítulo 3 Crimes internacionais....................................................................................... 45 1. Conceito e classificação dos crimes internacionais............................................. 45 2. Princípio da reserva legal no Direito Penal Internacional.................................. 49 3. Responsabilidade penal individual: estrutura e imputação nos crimes internacionais....................................................................................................... 51 4. Responsabilidade penal internacional das pessoas jurídicas............................... 55 4.1. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas............................................... 55 4.2. Pessoas jurídicas no direito penal internacional............................................ 57 Capítulo 4 Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional..................................... 61 1. Introdução....................................................................................................... 61 2. Noção.............................................................................................................. 62

3. Teorias sobre autoria e participação.................................................................. 65 3.1. Teoria material-objetiva............................................................................... 65 3.2. Teoria subjetivo-material............................................................................. 66 3.3. Teoria formal-objetiva................................................................................. 68 3.4. Teoria da instigação-autoria......................................................................... 69 3.5. Teoria do domínio do fato........................................................................... 70 a) Domínio da ação.......................................................................................... 72 b) Domínio da vontade.................................................................................... 73 c) Domínio funcional do fato .........................................................................73 d) Domínio sobre a fonte de perigo.................................................................. 74 e) Domínio da organização ou dos aparatos organizados de poder.................... 74 4. Autoria e participação no Direito Penal Internacional....................................... 77 4.1. Autoria direta.............................................................................................. 77 4.2. Coautoria.................................................................................................... 80 4.3. Autoria mediata........................................................................................... 86 4.4. Participação................................................................................................. 91 Capítulo 5 Genocídio e crimes contra a humanidade......................................................... 95 1. Noção.............................................................................................................. 95 2. Origens............................................................................................................ 96 3. O crime de genocídio e o surgimento dos crimes contra a humanidade ......... 101 4. Desenvolvimentos posteriores a Nuremberg e a Tóquio.................................. 110 5. Crimes contra a humanidade e tribunais internacionais e mistos.................... 113 6. Crimes contra a humanidade no Tribunal Penal Internacional........................ 119 Capítulo 6 Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie...................................... 123 1. Noção............................................................................................................ 123 2. Genocídio...................................................................................................... 123 3. Crimes contra a Humanidade......................................................................... 133 3.1. O elemento de contexto............................................................................ 136 3.1.1. Ataque generalizado ou sistemático...................................................... 136 a) Ataque....................................................................................................... 136 b) Generalizado ou sistemático....................................................................... 137 3.1.2. Dirigido contra qualquer população civil ............................................ 139 3.1.3. O nexo entre os atos individuais e o elemento de contexto .................. 141 3.2. Elemento moral (mens rea)........................................................................ 141 3.3. Condutas individuais................................................................................ 143 a) Homicídio ................................................................................................. 143

b) Extermínio ................................................................................................ 144 c) Escravidão ................................................................................................. 145 d) Deportação ou transferência forçada de população..................................... 146 e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional................................................ 146 f ) Tortura ...................................................................................................... 148 g) Estupro, escravidão sexual, prostituição forçada; gravidez forçada, esterilização forçada e outras formas de violência sexual de gravidade comparável.............. 149 h) Perseguição ............................................................................................... 152 i) Desaparecimento forçado de pessoas .......................................................... 153 j) Crime de apartheid .................................................................................... 155 k) Outros atos desumanos ............................................................................. 155 3.4. Crimes contra a humanidade e legislação brasileira.................................... 156 Capítulo 7 Outros crimes internacionais......................................................................... 161 1. Os Crimes de Guerra..................................................................................... 161 2. O Crime de Agressão..................................................................................... 166 3. Terrorismo...................................................................................................... 170 4. Lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo...................................... 175 5. Corrupção...................................................................................................... 178 Capítulo 8 A Jurisdição Penal Internacional.................................................................. 182 1. Origens ......................................................................................................... 182 2. O Tribunal de Nuremberg.............................................................................. 186 3. O Tribunal de Tóquio..................................................................................... 193 4. Outros julgamentos relacionados com a Guerra de 1939-1945....................... 196 5. Evolução posterior.......................................................................................... 198 6. O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia.................................. 205 7. O Tribunal Penal Internacional para Ruanda.................................................. 210 8. Os Tribunais mistos........................................................................................ 211 9. A criação do Tribunal Penal Internacional permanente................................... 213 10. A Conferência Diplomática de Roma........................................................... 215 Capítulo 9 Tribunal Penal Internacional. ...................................................................... 219 1. Introdução..................................................................................................... 219 2. O Brasil e o Tribunal Penal Internacional....................................................... 219 3. O Tribunal Penal Internacional...................................................................... 221 4. Dificuldades para ratificação........................................................................... 225

4.1. Pena de prisão perpétua............................................................................. 225 4.2. Entrega como medida de cooperação......................................................... 228 4.3. Irrelevância das imunidades e prerrogativas............................................... 231 4.4. Reserva legal e indeterminação das penas................................................... 233 5. A implementação do Estatuto de Roma no ordenamento jurídico brasileiro...... 235 5.1. Questões remanescentes à luz do princípio da complementaridade............ 239 5.1.2. Exceção ao princípio da coisa julgada................................................... 239 5.1.3. O não reconhecimento da concessão de anistia..................................... 240 Capítulo 10 Justiça de transição. ...................................................................................... 242 1. Introdução..................................................................................................... 242 2. Justiça de transição: noções e aspectos............................................................ 243 3. Fases da justiça de transição............................................................................ 245 3.1. Primeira fase.............................................................................................. 246 3.2. Segunda fase.............................................................................................. 248 3.3. Terceira fase............................................................................................... 252 4. Os Princípios de Chicago............................................................................... 258 5. Justiça de Transição no Brasil.......................................................................... 260 6. Justiça de Transição e Direito Penal Internacional........................................... 268 Referências bibliográficas.............................................................................. 270

Capítulo 1

Direito Penal Internacional 1. Noção Desde a Antiguidade, podem ser encontradas manifestações daquilo que se convencionou chamar de Direito Penal Internacional. Todavia, o seu efetivo desenvolvimento somente se deu a partir do século XX, impulsionado pelas duas Guerras Mundiais e, sobretudo, pela queda do Muro de Berlim e o fim da Guerra Fria. A intensa produção legislativa internacional em matéria penal, que fez surgir os chamados sistemas globais de proibição, como ocorrido, por exemplo, em relação à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, deu causa a um crescimento da atenção dispensada a esse ramo do direito. Ao lado disso, o advento dos Tribunais Penais Internacionais, inicialmente com aqueles que se deram logo após a Guerra de 1939-1945, em Nuremberg e Tóquio, até o atual Tribunal Penal Internacional Permanente, foi o impulso definitivo para que esse tema se encontrasse na agenda do dia dos Estados Nacionais. Todavia, dentro desse quadro de desenvolvimento vertiginoso da matéria, o sistema internacional tem sido fortemente influenciado pelo sistema do Common Law, seja nos documentos internacionais, seja na base legal e nas decisões dos Tribunais Internacionais.

2. Direito Penal Internacional 2.1. Origens e desenvolvimento Acredita-se que a primeira manifestação de Direito Penal Internacional tenha ocorrido na cláusula de extradição contida no Tratado de Paz celebrado, em 1280 a.C., entre Ramsés II, do Egito, e Hatussilli, rei dos Hititas1. As relações existentes entre esses dois povos antigos fizeram com que seus governantes sentissem a necessidade da cooperação internacional, para garantir a real aplicação do Direito Penal interno2.

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BASSIOUNI, M. Cherif. Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional. Madrid: Tecnos, 1983, p. 51. Idem, ibidem.

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Esse dado histórico serve para ilustrar o entendimento moderno, segundo o qual o Direito Penal Internacional é fruto da convergência entre a necessidade de aplicação internacional das regras penais internas e a existência de aspectos penais nas normas internacionais. A ideia de um Direito Penal pertencente ao Direito Internacional remonta à teoria do Direito Natural dos séculos XVI e XVII, de autores como Francisco de Vitória, Francisco Suárez e Hugo Grotius.3 No entanto, até o advento, no século XIX, dos Códigos Penais da França e da Alemanha, que passaram a admitir a aplicação extraterritorial de suas normas, a extradição foi o mais importante instrumento, dentre os até então existentes, de cooperação internacional em matéria penal. Com os Códigos citados, outros mecanismos de internacionalização do Direito Penal passaram a se desenvolver. A aplicação extraterritorial do direito punitivo interno exigiu o surgimento de diversas regras destinadas a dirimir os conflitos interespaciais de normas. Tais regras encontram-se hoje nas legislações nacionais e permitem uma atuação ordenada, garantidora da eficácia da lei penal interna4, constituindo, para alguns, um capítulo do Direito Penal Internacional.5 Paralelamente a essa evolução dos aspectos internacionais do Direito Penal interno, que se encontra muito longe de estar concluída, a sociedade internacional, por seu turno, sentiu a necessidade da criminalização de certas condutas individuais ou de grupos, que, por si mesmas, são capazes de pôr em risco a convivência entre os homens e a paz entre os diversos Estados nacionais. Em consequência, surgiram normas costumeiras, bem como, outras, resultantes de tratados e convenções que trataram de matéria penal. No que se refere à produção de documentos internacionais em matéria penal, foi também durante o século XIX que começou a haver desenvolvimentos nesse sentido. Pode-se mencionar que a instrução de 1863, durante a Guerra de Secessão do Estados Unidos, previa a punição do que hoje se convencionou chamar de crimes de guerra. Da mesma maneira, as Convenções de Genebra de 1864, que criou a Cruz Vermelha, e as de Haia de 1899 e 1907, também regularam os conflitos armados.6 O efetivo desenvolvimento do Direito Penal Internacional, todavia, somente se deu após a 1.ª Guerra Mundial. O Tratado de Versalhes estabeleceu que

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JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: Parte General. 5 ed, Granada: Comares, 2002, p. 127. Op. cit., p. 52. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 106. MELLO, Celso Renato D. de Albuquerque. Direito Penal e Direito Internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 78.

o Kaiser Guilherme II havia violado as leis de guerra, e, por isso, determinou que deveria ser processado criminalmente (art. 227), bem como seria estabelecido um tribunal internacional os criminosos de guerra alemães (arts. 228 e 229).7 No período entre os dois conflitos mundiais, por conta de iniciativas diplomáticas, por força de medidas tomadas no seio da Liga das Nações ou por atividades de juristas, houve intenso desenvolvimento com vistas ao estabelecimento teórico e à imposição prática do novo ramo do direito.8 Em realidade, foi somente a partir da Segunda Guerra Mundial e dos julgamentos de Nuremberg e de Tóquio que o Direito Penal Internacional efetivamente se consolidou como ciência unitária e autônoma em relação às suas origens históricas. Até então, embora já houvesse normas e documentos que tratavam de matéria Penal Internacional, um estudo sistemático somente se consolidou com o surgimento dos Tribunais Ad Hoc posteriores à guerra de 1939 a 1945. A partir de então, durante o período da Guerra Fria, por conta das dificuldades da obtenção de consensos entre os dois grandes blocos mundiais, houve grande dificuldade na implementação de um pretendido Código dos Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade e o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional permanente.9 Foi somente após a Queda do Muro de Berlim que o Direito Penal Internacional passou a ser admitido como um tema que efetivamente merecia ser estudado e desenvolvido. A partir de então, surgiram Tribunais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, além do Tribunal Penal Internacional. No que se refere a outros crimes transnacionais, surgiram sistemas globais de proibição, como o da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo.10 Nesse caso, após o advento da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena), de 1988, o G-7, grupo dos países com as economias mais desenvolvidas do mundo, decidiu combater, em escala internacional a lavagem de dinheiro. Assim, criou o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI), que elaborou 40 recomendações que devem ser adotadas pelos Estados nessa matéria, inclusive quanto à criminalização, adoção de medidas processuais e cooperação penal internacional. Como consequência dos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, foram incorporadas mais 9 recomendações

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JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 40. Vide, com mais detalhes, JAPIASSÚ, op. cit., p. 41 e ss. Idem, ibidem. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Elcano (Navarra): Aranzadi, 2002, p. 97.

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sobre o financiamento do terrorismo. Atualmente, os Estados são avaliados por organismos internacionais, como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o próprio GAFI quanto à adequação às recomendações, o que gerou uma rapidíssima harmonização e uniformização da legislação penal em escala planetária, como jamais antes visto.11 Modernamente, o Direito Penal Internacional, ao mesmo tempo em que busca a formulação de princípios normativos internos e internacionais para a regulação das condutas individuais violadoras da boa convivência internacional, procura, também, o estabelecimento de normas convencionais (bilaterais, multilaterais, regionais e universais) e internas que permitam a transferência, de um Estado a outro, de processos criminais e pessoas condenadas; a extradição; a execução de sentenças penais estrangeiras; bem como, o aparecimento de outros meios de cooperação Penal Internacional.

2.2. Conceito O Direito Penal Internacional é o ramo do Direito que define os crimes internacionais (próprios e impróprios) e comina as respectivas penas. O Direito Penal Internacional estabelece, também, as regras relativas: à aplicação extraterritorial do Direito Penal interno; à imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; à cooperação Penal Internacional em todos os seus níveis; às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; à extradição; à determinação da forma e dos limites de execução de sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivíduo, que possa surgir no plano internacional. Esta é uma definição ampla e analítica, que destaca o caráter autônomo do Direito Penal Internacional, pois a internacionalização do crime levou à internacionalização da sua prevenção e repressão. Alicia Gil Gil12, por sua vez, sustenta que não seria razoável utilizar uma conceituação tão ampla, visto que os temas relativos à competência jurisdicional, aplicabilidade da lei penal no espaço, a cooperação penal e a eficácia de sentenças penais estrangeiras seriam temas, em realidade, de direito processual penal e de direito interno, para os quais dever-se-ia procurar ramo do direito próprio, ao invés de relacioná-los com o Direito Penal Internacional. De outra maneira, respeitando tal ponto de vista, o que aqui se busca fazer é definir, de maneira genérica o conceito de Direito Penal Internacional, da ma11 12

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Sobre o tema, vide THONY, Jean-François; KOUTOUZIS, Michel. Le blanchiment. Paris:PUF, 2005. GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional. Madri: Tecnos, 1999, p. 27.

neira como os documentos internacionais têm feito. O Estatuto de Roma, por exemplo, apresenta normas relacionadas com todos esses pontos, parecendo essa definição ampla a mais adequada a assegurara a autonomia da disciplina. Essa autonomia, entretanto, nem sempre existiu, tanto assim, que em sua origem recente, Donnedieu de Vabres13, ao definir o Direito Penal Internacional como a ciência que determina a competência das jurisdições penais do Estado em confronto com as jurisdições estrangeiras, a aplicação de suas leis penais e os efeitos dos julgamentos criminais estrangeiros, o subordinava exclusivamente ao Direito Penal interno. Por seu turno, Antolisei14 afirma que o Direito Penal Internacional é um “complesso di norme di carattere interno dirette a tutelare beni o interessi che non sono esclusivi di un solo Stato, ma propri di più Stati o comunità di Stati”. Já Zaffaroni, Alagia e Slokar15 fazem distinção entre direito internacional penal, que estaria ligado ao direito internacional público, e o Direito Penal Internacional, que se relacionaria com o direito internacional privado. Afirmam que o primeiro teria como objeto a tipificação internacional de delitos e de sua competente repressão, por meio das fontes próprias do direito internacional. Por sua vez, o outro determinaria a competência legislativa e jurisdicional a respeito de delitos e autores, definidos pela legislação nacional. No Brasil, René Ariel Dotti16, que adota as expressões Direito Penal Internacional e direito internacional penal, define o primeiro como “o conjunto de disposições penais de interesses de dois ou mais países em seus respectivos territórios” e o segundo como “o complexo de normas penais visando à repressão das infrações que constituem violações do direito internacional”. Por sua vez, Damásio de Jesus17 adota uma definição ainda mais estrita do que esta, ao afirmar que “o Direito Internacional Penal estabelece regras de determinação da lei aplicável em caso de a conduta punível lesar o ordenamento jurídico de mais de um Estado”. João José Leal18 o considera, sob a denominação de Direito Internacional Penal, como um ramo do Direito Internacional Público e Haroldo Valladão19 o via como vinculado ao Direito Internacional Privado. Disto também discorda Damásio de Jesus20, por entender que o Direito Penal Internacional “não per13 14 15 16 17 18 19 20

DONNEDIEU DE VABRES, Henri. Les Principes Modernes du Droit Pénal International, Paris: Panthéon-Assas, 2004, p. 3. ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. Parte Geral, 13 ed, Milão, Giuffrè, 1994, p. 107, nota 30. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2 ed, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 195. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 109. JESUS, op. cit., p. 105. LEAL, João José. A possibilidade de instituição de um Tribunal Criminal Permanente pela ONU, como resultado da Nova Ordem Mundial. Rio de Janeiro: UGF (tese), 1994, p. 25. VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. vol. III, Parte Especial, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 223. JESUS, op. cit., p. 105.

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tence ao Direito Internacional Privado nem ao Direito Internacional Público”, concluindo, numa posição firme, que se trata de “Direito Público Interno...É direito de aplicação do Direito Penal, ou superdireito”. A própria existência do Direito Penal Internacional foi contestada. Tanto isso é verdade, que Quintano Ripollés21 abriu o seu Tratado afirmando que, desde quando Jeremias Bentham fez incorporar, em 1820, ao léxico jurídico usual a expressão “Direito Internacional Penal”, não deixaram de se acumular ao seu redor inumeráveis críticas, vindas tanto de internacionalistas, quanto de penalistas. O autor espanhol destacou que, nessas críticas, ocorreu uma rara unanimidade, pois tanto clássicos como positivistas argumentaram de forma idêntica. Manzini22 afirmava que não pode haver um Direito Penal Internacional por não existirem delitos nem penas internacionais. Por outro lado, Paulo José da Costa Jr.23 sinaliza que a sua existência “pressupõe um organismo internacional, que se superponha às nações e que tenha condições de ditar leis e impor sanções”. Ademais, afirma que a ONU não possui tais condições. “Por isso, o Direito Internacional Penal está fadado a vagar no espaço da fantasia.”24 Já Antolisei25 assegura expressamente que “Un vero diritto penale internazionale ancora non esiste”, já que, segundo este autor, somente existem questões de extraterritorialidade da lei penal, o que pertence ao Direito Penal interno. Tais afirmativas tendem a não mais subsistir, visto que, com o Tribunal Penal Internacional, pretende-se criar um sistema de repressão aos delitos internacionais, por meio de uma jurisdição Penal Internacional permanente. Pode-se afirmar, pois, que se vive um momento de internacionalização do Direito e, mais especificamente, do Direito Penal.

2.3. Objeto Por sua amplitude conceitual, o Direito Penal Internacional revela que, diferentemente dos demais ramos tradicionais do Direito, engloba em seu objeto matérias que, desde uma perspectiva do Direito Interno, participam de outros ramos jurídicos. Assim, o Direito Penal Internacional, ao mesmo tempo em que trata dos crimes transnacionais, assunto tradicionalmente afeto ao Direito Penal interno,

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QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. tomo I, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Instituto "Francisco de Vitoria", 1955, p. 11. “Perciò, non esistono nè reati nè penne di diritto internazionale, e quindi neppure un diritto penale internazionale in senso proprio” (MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Vol. 1, Turim: UTET, 1950, p. 142). COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal, Parte Geral. vol. 1, São Paulo: Saraiva , 2 ed, 1987, p. 14. Idem, ibidem ANTOLISEI, op. cit., p. 107.

preocupa-se, também, com os fenômenos da cooperação Penal Internacional, temas, de regra, estudados no Direito Processual Penal. Além disso, ocupa-se da extradição, que é, essencialmente um ato de cooperação Penal Internacional. Por outro lado, numa perspectiva de Direito Internacional, o objeto do Direito Penal Internacional abrange a proteção penal da comunidade internacional e a dos bens jurídicos supranacionais, através da repressão aos crimes internacionais próprios. O caráter multidisciplinar assumido pelo Direito Penal Internacional é fruto de sua formação histórica. O Direito Penal Internacional se apresenta sob dois aspectos. De um lado, as manifestações internacionais do Direito Penal interno e, de outro, as manifestações penais do Direito Internacional. Assim como o Direito Penal tem necessidade, para bem cumprir sua missão, de internacionalizar-se através da extradição, de sua aplicação a fatos cometidos fora do território nacional, da colaboração internacional na apuração e prevenção do crime, da cooperação com autoridades judiciais estrangeiras, também o Direito Internacional possui aspectos penais, em face da necessidade de prevenir e reprimir condutas que, na esfera internacional, são capazes de ameaçar a manutenção da paz e do bom relacionamento entre os homens e as Nações. A partir da constatação da existência de caracteres fundamentais comuns em cada um desses fenômenos, formou-se o Direito Penal Internacional moderno, que passou a tratar, numa visão monolítica, de todas essas manifestações. Dessa dupla natureza e de seu pouco tempo de existência, resulta a relativa falta de estrutura doutrinária de que padece. Está, ainda, em elaboração a sua teoria geral, bem como a fixação de alguns de seus princípios fundamentais. Tal tarefa é de execução extremamente difícil, pois em razão de seus múltiplos entrelaçamentos, atinge um alto grau de complexidade técnica. Por tudo quanto já ficou exposto, podemos afirmar que o objeto do Direito Penal Internacional atua no âmbito das relações individuais no contexto internacional. Por outro lado, a grande missão do Direito Internacional Penal é criar as necessárias condições teóricas para o surgimento do Tribunal Penal Internacional e de um Código Penal Internacional, única forma de se evitar a continuação de violações de direitos fundamentais, como já ocorreu nos casos de Nuremberg e de Tóquio e, de certa maneira, mas em menor grau, nos Tribunais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda.

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2.4. Denominação Como lembra Bassiouni26, em alguns idiomas, especialmente naqueles provenientes do latim, torna-se difícil conciliar o dualismo das origens do Direito Penal Internacional, daí resultando as dúvidas quanto à sua correta denominação, se Direito Penal Internacional ou Direito Internacional Penal. José Luis de la Cuesta27, tradutor da obra de Bassiouni para o espanhol, em nota, afirma que o autor optou pela construção do Direito Penal Internacional como “disciplina autônoma e sob uma única denominação”, preferindo a “utilização da expressão Direito Penal Internacional em um sentido amplo, compreensivo tanto dos aspectos internacionais do Direito Penal interno, quanto dos aspectos penais do Direito Internacional”. Daí porque, anteriormente e por muito tempo, falou-se em um Direito Penal Internacional em oposição ao Direito Internacional Penal, aquele abrangendo os aspectos internacionais do Direito Penal interno e este tratando dos aspectos penais do Direito Internacional. Tal distinção inspirou a obra de Quintano Ripollés28, intitulada “Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal”. Jescheck e Weigend,29 por sua vez, utilizam apenas e tão-somente a expressão Direito Internacional Penal (Völkerstrafrecht). Hoje, tal distinção possui mero valor histórico e sentido puramente metodológico30, pois como já destacado, sob a denominação de Direito Penal Internacional, é estudado tudo aquilo que, outrora, pertenceu ao objeto daquelas duas disciplinas anteriormente mencionadas. Por sua vez, Renée Koering-Joulin e André Huet31 esclarecem que a expressão “Direito Penal Internacional” deve ser tomada em sentido amplo, pois as palavras “Direito Penal” englobam não somente o Direito Penal propriamente dito ou Direito Penal substancial, que descreve as infrações puníveis, designa as pessoas responsáveis e fixa as penas, mas, também, o direito processual penal, que estabelece a competência dos tribunais, regula o processo que se desenvolve perante eles e atribui efeitos aos julgamentos que pronunciam. Por outra parte, a palavra “Internacional” deve, por seu turno, ser tomada extensivamente. Um 26 27 28

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BASSIOUNI, op. cit., p. 50, nota 3. Idem, ibidem. QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 11. Ainda hoje, tal distinção e, consequentemente a denominação Direito Internacional Penal, não estão totalmente abandonadas, bastando mencionar LEAL, op. cit., p. 45, para quem "o conceito atual de um direito repressivo supranacional não deve coincidir com o do tradicional Direito Penal Internacional, que se limita apenas à função de reprimir as infrações ditas internacionais, cujo fundamento repousa no Direito Penal interno". No mesmo sentido, ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Direito Internacional Penal - Delicta Iuris Gentium, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 3 e segs. e DOTTI, op. cit., p. 109 . JESCHECK; WEIGEND, op. cit , p.126 e ss. BASSIOUNI, op. cit., p. 50. HUET, André; KOERING-JOULIN, Renée. Droit Pénal International, PUF: Paris, 1994, p. 23-24.

problema criminal será “internacional” toda vez que estiver presente um elemento (que os autores chamam extranéité), através do qual o fato entre em contato com uma ordem jurídica estrangeira. Frise-se, no entanto, que jamais houve unanimidade quanto à definição terminológica. Tanto assim, que já se falou em “Direito Penal Universal”, em “Direito Penal Internacional Público”, em “Crimes contra o Direito das Gentes” e em “Direito das infrações internacionais”32. Posteriormente, os autores brasileiros, em determinado momento, mostraram-se mais seguros, tanto assim que se empregou a expressão “Direito Penal Internacional” apenas para significar o conjunto de regras de Direito Penal destinado à solução dos conflitos interespaciais de leis; à regulamentação da extradição, da expulsão, da imunidade das pessoas internacionalmente protegidas; e à fixação dos limites da execução de sentenças penais estrangeiras33. O conteúdo que se atribuía à expressão possuía caráter prático, porque, ademais de vincular a matéria ao Direito Penal interno, estabelecia sua distinção em relação ao Direito Internacional Penal, como fazia Antonio Quintano Ripollés.34 O Direito Internacional Penal, por seu turno, era ramo do Direito Internacional e se destinava a estabelecer a responsabilidade penal dos indivíduos por “um ato ilícito sancionado pelo Direito Internacional e constituído por um atentado às relações inter-humanas na comunidade internacional”, para usarmos a definição de infração internacional de Plawsky35 e repetida por Heleno Cláudio Fragoso36. A doutrina brasileira atual consagra a ideia unificadora sob a denominação Direito Penal Internacional, pois como afirma Celso Albuquerque Mello37 “na verdade é extremamente artificial se separar um ramo do Direito em interno ou internacional, vez que atualmente não há mais qualquer ramo do Direito que não seja internacionalizado”. Em verdade, no Direito Penal Internacional atual não há a preponderância de normas internas, nem a de normas internacionais para a determinação de sua denominação. No seu âmbito, são encontráveis tanto normas internacionais como, por exemplo, as previstas pelos tratados e convenções, quanto normas de direito interno com conotação internacional.

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GIL GIL, op. cit., p. 26-27. VALLADÃO, Haroldo. op. cit,. p. 223. QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 11. PLAWSKI, Stanislaw. Études des Principes Fondamentaux du Droit International Pénal. In: Revue Internationale de Droit Penal, Toulouse: Érès, vol. 60, nºs 1/2, 1989, p. 556. Sobre o tema, vide FRAGOSO, Heleno Cláudio. Genocídio. In: Revista de Direito Penal, nº 9/10, Rio de Janeiro, 1973. MELLO, op. cit., p. 15.

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Assim sendo, não há que se falar em um “Direito Internacional Penal” destinado a conter as normas internacionais relativas a fatos que firam a ordem pública internacional ou que constituam infrações ao direito das gentes. Da mesma forma, a expressão “Direito Penal Internacional” não deve ser reservada, apenas, às normas penais internas com conotação internacional. Daí porque autores contemporâneos, como Bassiouni38, Lombois39 e Koering-Joulin40 preferem a expressão Direito Penal Internacional, que é a adotada no presente trabalho.

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BASSIOUNI, M. Cherif. Le Droit Pénal International, Son Histoire, Son Objet, Son Contenu. In: Revue Internationale de Droit Pénal. Toulouse: Érès, 1981. LOMBOIS, Claude. Droit pénal international. Paris: Dalloz, 2 ed., 1979. KOERING-JOULIN, op. cit..