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UNA REVISIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA REVISIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

JULIO PALLAVICINI MAGNÈRE Profesor Asociado de Derecho Administrativo Facultad de Derecho Universidad de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-533-7 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas y Acrónimos................................................................... 13 Capítulo I ÍNTRODUCCIÓN............................................................................. 15 1. 2. 3.

EL CONTEXTO DE ESTE TRABAJO........................................ 15 EL DAD COMO MANIFESTACIÓN DEL IUS PUNIENDI...... 21 LA HISTORIA ESTATUTARIA................................................... 24

Capítulo II LA NATURALEZA DEL DAD........................................................... 31 4.

LAS TEORÍAS SOBRE EL DAD.................................................. 31 4.1. Teoría de las facultades de policía..................................... 31 4.2. Teoría objetiva.................................................................. 32 4.3. Teoría de la jerarquía........................................................ 35 4.4. Teoría de la potestad correctiva interna............................ 38 4.5. Teoría prestacional............................................................ 39 4.6. Teoría estatutaria.............................................................. 41

Capítulo III DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS............................. 45 5. 6.

LA JERARQUÍA, LA DISCIPLINA Y LA OBEDIENCIA............ 45 OBLIGACIONES GENERALES DE LOS FUNCIONARIOS...... 49 6.1. Desempeñar personalmente las funciones del cargo.......... 52 6.2. Orientar el desarrollo de sus funciones............................. 55 6.3. Actuar con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia.......... 56 6.4. Cumplir las jornadas ordinaria y extraordinaria............... 56 6.5. Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio........... 63 6.6. Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico.. 69 6.7. Observar el principio de probidad administrativa............. 73 6.8. Guardar secreto en asuntos reservados............................. 77 6.9. Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. 78 6.10. Proporcionar los datos que la institución le requiera......... 83 6.11. Obligación de denunciar los crímenes y simples delitos..... 85 6.12. Obligación de rendir fianza............................................... 86

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6.13. Justificarse de los cargos que se formulen con publicidad.. 86 7. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS AUTORIDADES Y JEFATURAS........................................................................................ 87 7.1. Ejercer el control jerárquico.............................................. 87 7.2. Velar por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas ................................................................... 90 7.3. Actuar con ecuanimidad .................................................. 91 8. PROHIBICIONES DE LOS FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVA ........................................................................................... 92 8.1. Ejercer facultades, atribuciones o representación que se carecen.............................................................................. 94 8.2. Intervenir en asuntos en que se tenga interés..................... 95 8.3. Actuar en juicio contra de los intereses del Estado............ 101 8.4. Comunicar al superior la intervención ante los tribunales .. 111 8.5. Tramitación innecesaria o dilación los asuntos que deben resolver............................................................................. 113 8.6. Solicitar donativos, ventajas o privilegios.......................... 115 8.7. Ejecutar actividades y ocupar tiempo o personal............... 116 8.8. Realizar actividad política dentro de la Administración.... 118 8.9. Organizar o pertenecer a sindicatos.................................. 121 8.10. Atentar contra los bienes de la institución......................... 121 8.11. Destrucción, inutilización o interrupción de instalaciones... 122 8.12. Respetar la dignidad de los demás funcionarios................ 122 8.13. Realizar actos de acoso laboral ........................................ 123 Capítulo IV TEORÍA DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA........................ 125 9.

TEORÍA DE LA ACCIÓN........................................................... 125 9.1. La acción.......................................................................... 126 9.2. La omisión........................................................................ 128 9.3. Elementos que descartan la acción u omisión.................... 129 10. TEORÍA DE LA TIPICIDAD....................................................... 129 10.1. El fundamento de la tipicidad........................................... 129 10.2. La tipicidad y la reserva legal............................................ 131 10.2.1. La reserva legal: nullun crimen, nulla poena sine lege scripta............................................................... 132 10.2.2. La tipicidad estricta: nullun crimen, nulla poena sine lege certa...................................................... 134 10.2.3. La ley previa: nullun crimen, nulla poena sine lege praevia................................................................... 135

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10.2.4. Prohibición de la analogía: nullun crimen, nulla poena sine lege stricta......................................... 136 10.3. Los instrumentos que pueden definir conductas típicas..... 136 10.3.1. La Constitución Política y la ley.......................... 136 10.3.2. Los reglamentos.................................................. 138 10.3.3. Los meros oficios................................................ 139 10.3.4. Los principios generales del derecho................... 139 10.3.5. La costumbre administrativa............................... 140 10.4. La atipicidad o el problema del catálogo de conductas...... 141 11. TEORÍA DE LA CULPABILIDAD............................................... 146 11.1. El fundamento de la culpabilidad...................................... 146 11.2. La culpabilidad debe ser acreditada.................................. 150 11.3. La presunción de inocencia............................................... 151 11.4. Las causales que descartan la culpabilidad........................ 152 12. TEORÍA DEL DAÑO A UN VALOR JURÍDICAMENTE PROTEGIDO...................................................................................... 154 13. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD.................................................. 158 13.1. El fundamento de la causalidad........................................ 158 13.2. Las causales que descartan la causalidad........................... 159 Capítulo V LOS PRINCIPIOS SUSTANTIVOS DEL DAD................................... 163 14. LA IRRETROACTIVIDAD Y LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY............................................................................................. 163 15. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.......................................... 165 Capítulo VI LOS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DEL DAD......................... 173 16. EL DERECHO A UN RACIONAL Y JUSTO PROCEDIMIENTO. 173 16.1. La resolución que ordena la instrucción de un procedimiento. 173 16.2. Toda sanción exige un procedimiento administrativo previo. 175 16.3. El derecho a no ser juzgado por comisiones especiales...... 177 16.4. El órgano administrativo imparcial................................... 177 16.5. El derecho a saber si es inculpado..................................... 179 16.6. El derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo... 181 16.7. El derecho a una defensa jurídica y a la asistencia letrada. 183 16.8. Derechos frente a los cargos: deben ser precisos y concretos. 186 16.9. Derecho a ser notificado de los cargos.............................. 190 16.10. Derecho a conocer el sumario........................................... 195

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16.11. Derecho a tener copia gratuita del expediente................... 202 16.12. Derechos en relación a la prueba...................................... 206 16.13. La resolución debe ponderar las circunstancias atenuantes. 207 16.14. Derecho a que el sumario se resuelva dentro de los plazos legales............................................................................... 213 17. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL POR EL ILÍCITO...................................................................................... 217 17.1. El principio de la responsabilidad por el hecho ilícito....... 218 17.2. El principio de personalidad de la acción ilícita................ 219 17.3. La pluralidad de intervinientes.......................................... 219 18. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.............................. 220 18.1. La proporcionalidad y su relación con la igualdad............ 223 18.2. La jurisprudencia constitucional sobre la igualdad............ 224 18.4. Jurisprudencia del TC sobre el principio de proporcionalidad. 229 18.5. Jurisprudencia de la CS sobre el principio de proporcionalidad................................................................................. 231 18.6. Jurisprudencia de la CGR sobre el principio de proporcionalidad.............................................................................. 236 Capítulo VII LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.. 239 19. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA......................................................................... 239 19.1. La muerte......................................................................... 239 19.2. El cese en funciones.......................................................... 239 19.3. El cumplimiento de la sanción.......................................... 240 19.4. La prescripción de la acción disciplinaria.......................... 240 Capítulo VIII LA IMPUGNABILIDAD EN EL DAD................................................ 243 20. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS...................................... 243 20.1. Los recursos en el Estatuto Administrativo....................... 244 20.2. Los mecanismos de revisión de la ley Nº 19.880............... 247 22.2.1. La invalidación................................................... 248 22.2.2. El recurso de reposición...................................... 259 22.2.3. El Recurso jerárquico.......................................... 260 22.2.4. El recurso extraordinario de revisión.................. 260 22.2.5. La revocación...................................................... 268 22.2.6. La aclaración...................................................... 269

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21. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL.................................................................................. 271 22. LAS VÍAS JURISDICCIONALES................................................. 273 22.1. El recurso de protección.................................................... 273 22.2. El reclamo de ilegalidad municipal.................................... 276 22.3. La nulidad de derecho público.......................................... 281 Capítulo IX EL FUNDAMENTO DEL DAD.......................................................... 287 23. LA FUNDAMENTACIÓN ONTOLÓGICA DEL DAD............... 287 Bibliografía......................................................................................... 289 Índice Analítico................................................................................... 297

Abreviaturas y Acrónimos c.: cc.: CGR: CS: CODELCO: CPR: DAD: DAS: ENAP: Estatuto administrativo: Estatuto administrativo para funcionarios municipales: JUNJI: LBPA:

LOCBGAE: LOCM: LRJPA: SCS: SEC: STC: TC: EUS:

Considerando. Considerandos. Contraloría General de la República. Corte Suprema. Corporación Nacional del Cobre. Constitución Política de la República. Derecho administrativo disciplinario. Derecho administrativo sancionador. Empresa Nacional del Petróleo. Ley Nº 18.834, que aprobó el Estatuto Administrativo.

ey Nº 18.883, Estatuto Administrativo para FuncionaL rios Municipales. Junta Nacional de Jardines Infantiles. Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen a los Órganos de la Administración del Estado. Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común. Sentencia de la Corte Suprema. Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Sentencia del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional. Escala Única de Sueldos.

Capítulo I

ÍNTRODUCCIÓN 1. EL CONTEXTO DE ESTE TRABAJO El propósito de este libro es analizar el régimen de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos vigente en Chile y formular algunos cuestionamientos a la forma en que la ley, la dogmática y la jurisprudencia administrativa y judicial la han tratado. Sabemos que el derecho administrativo es un derecho de poder, donde la Administración es titular de potestades exorbitantes, ajenas al derecho privado, que le permiten imponer unilateralmente su voluntad a los súbditos; con la finalidad de promover el bien común – objetivo propio de todos los entes estatales– y, en lo que a los servicios públicos se refiere, de satisfacer las necesidades públicas de manera regular, continua y permanente. Como contrapartida, la Administración debe ejercer sus potestades con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, en la forma que prescriba la ley y con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales. Vistas así las cosas, el derecho administrativo es un derecho de equilibrio, pues procura armonizar los intereses de la comunidad –representada por la Administración– con los de los particulares De allí entonces que esta rama del derecho regule, entre otras materias, las relaciones jurídicas –contractuales y extracontractuales– que se producen entre la Administración del Estado y los particulares; y para estos efectos son particulares, primero, los terceros ajenos a la Administración (o terceros propiamente tales) y, segundo, los funcionarios públicos, esto es, empleados de planta y contrata y aquellos contratados al amparo del Código del Trabajo –en aquellos casos en que la ley lo permite–1. Excepcionalmente, las personas contratadas 1

Precisamente, dado que los funcionarios individualmente considerados son particulares, pueden interponer el recurso de ilegalidad municipal, previsto en el artículo 151 de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM).

Julio Pallavicini Magnère

bajo la modalidad de honorarios –que no son funcionarios públicos– tienen responsabilidad administrativa, lo que ocurre cuando la ley –típicamente, la Ley de Presupuestos del Sector Público– les confiere la calidad de agentes públicos2. Siendo ello así, existen dos sistemas de responsabilidad diferentes: el derecho administrativo sancionador (DAS) y el derecho administrativo disciplinario (DAD). El primero de ellos, el DAS, regula el régimen de responsabilidad de los terceros ajenos a la Administración, y se presenta normalmente cuando existen mercados regulados o cuando la fe pública, la sanidad o el orden público ameritan la supervigilancia estatal. El DAS ha sido una de las áreas de enorme crecimiento doctrinal y jurisprudencial, donde se ha producido una sorprendente concordancia de criterios entre constitucionalistas y administrativistas. Constantemente los abogados se esmeran en publicar libros, trabajos o, incluso, una columna de opinión, sobre la materia y las sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional son sometidas a un estricto escrutinio. Por el contrario, el derecho administrativo disciplinario se desenvuelve lejos de las cámaras, no llama la atención de nadie ni nadie parece interesado en prestársela. Desde la década del 30 la función pública fue, junto a la teoría del servicio público, uno de los ejes centrales del derecho administrativo chileno. Pero en la actualidad, seamos sinceros, (casi) ningún profesor de derecho administrativo enseña el Estatuto Administrativo y las escasas publicaciones sobre la materia son meras transcripciones de la ley, acompañada de algún dictamen de la Contraloría General de la República. Sin embargo, es difícil encontrar ideas novedosas o una ordenación raciona de sus elementos que aporten al desarrollo de la dogmática de la función pública. Al olvidar la función pública, el derecho administrativo traicionó sus orígenes. De allí que este libro procure saldar parte de la deuda que tenemos con el estudio de la función pública.

La calidad de agentes públicos está explicada en PALLAVICINI (2015), pp. 224–226.

Íntroducción

Digo que procuraré salvar en parte esta deuda porque me voy a concentrar en el estudio del DAD y no sobre la función pública en su totalidad. Estoy consciente que nuestro régimen sobre la carrera funcionaria es un sistema arcaico, diseñado para responder a las necesidades del año 1960; dicho eso, resulta evidente que la estructura actual de la función pública no guarda relación con las necesidades de un Estado moderno o de una Administración eficiente. Quizás esta sea una de las falencias legislativas que se ha transformado en uno de los obstáculos para la modernización del Estado. Pero el espíritu de este libro es más modesto. Creo que es necesario dar cuenta de las falencias que, desde el punto del debido procedimiento administrativo, presenta el actual sistema punitivo y la mala comprensión de las garantías constitucionales y legales que, en muchos casos, han hecho la jurisprudencia administrativa y la doctrina. En este punto creo que es necesario formular algunas advertencias. Primero, me voy a concentrar exclusivamente en el actual Estatuto Administrativo, aprobado por la ley Nº 18.834. Prescindiré de los estatutos especiales pues, precisamente por su singularidad y diversidad harían que este trabajo mucho más engorroso. Sin perjuicio de ello, en algunos casos aludiré a estatutos especiales, cuando ello sea útil para el propósito de este trabajo. En segundo término, emplearé las voces responsabilidad administrativa y responsabilidad disciplinaria como sinónimos, y utilizaré el vocablo derecho disciplinario para referirme al estatuto disciplinario de los funcionarios públicos. Como dije, la expresión derecho administrativo sancionador la reservo para los casos en que la Administración ejerce sus facultades punitivas respecto de terceros propiamente tales. Tercero, dado que este es un trabajo sobre la responsabilidad disciplinaria, y no sobre el derecho administrativo sancionador, solo recurriré a las sentencias del Tribunal Constitucional o de los Tribunales de Justicia relativas y a la doctrina nacional o extranjera relativas al DAS en tres casos. Uno, cuando contengan un criterio en que exista un consenso en que resulta aplicable al derecho disciplinario, como ocurre, por ejemplo, con el carácter subjetivo de la responsabilidad administrativa, aunque estoy consciente que no falta quienes consideran que ella es objetiva; volveremos sobre esto más adelante. Dos, cuando se trate de un criterio que pueda trasladarse pacíficamente al DAD. Tres, cuando se trate de un criterio que a mi juicio –pese a que

Julio Pallavicini Magnère

para la jurisprudencia o la doctrina resulte dudoso o derechamente incorrecto– podamos aplicar al DAD. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sentado una serie de principios que regulan el derecho administrativo sancionador, pero que no siempre los ha extendido a la responsabilidad disciplinaria. Si tomara los fallos del Tribunal Constitucional y dijera que los criterios sobre el DAS son aplicables, sin más, al derecho administrativo disciplinario, no estaría haciendo un análisis realista del estado del arte del DAD y, por consiguiente, mi trabajo no sería del todo honesto. Cuarto, por las mismas razones, solo me ampararé en el derecho penal cuando sea relevante para este trabajo, aunque desde ya debo advertir que considero que existen antecedentes más que suficientes para aplicar varias de sus garantías al derecho disciplinario. De ello me ocuparé más adelante. Quinto, existe una fuerte corriente muy crítica a la aplicación del derecho penal al derecho administrativo, del mismo modo como otro sector de la doctrina estima que el derecho civil es diferente del derecho administrativo y, por lo tanto, jamás puede ser supletorio de este último. Lo propio puede decirse del derecho laboral. Yo no comparto ninguna de esas tesis. El derecho administrativo no es un derecho autárquico, autosuficiente y capaz de valerse por si solo. La letra a) del artículo 54 de la ley Nº 18.575 –Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado– señala que no pueden ingresar a la Administración las personas que suscriban cauciones por el monto que indican, con el respectivo órgano de la Administración. Sin embargo, el derecho administrativo no define el concepto de caución, por lo que la única manera de interpretar este literal a) es recurrir al Código Civil. Del mismo modo, la letra c) de este artículo 54 establece la misma inhabilidad de ingreso para las personas condenadas por crimen o simple delito. Es evidente que para determinar si una persona ha sido condenada por esas infracciones, debemos asilarnos en la legislación penal. VERGARA ha sido particularmente enfático al sostener que el derecho administrativo es independiente del Código Civil3. La mayoría

VERGARA (2010). En contra, BERMÚDEZ (2012).

Íntroducción

de la doctrina no comparte esta opinión. OSORIO y VILCHES sostienen –y están parcialmente en lo cierto– que: si somos rigurosos, el origen del Derecho Administrativo se apoyó instrumentalmente en algunas doctrinas civilistas ya asentadas, como aquellas de la “personalidad jurídica” o la “propiedad” e incluso ha adoptado algunas propias como el principio de la confianza legítima o la teoría de los actos propios4. Por otra parte, a nivel constitucional se presenta el mismo problema. El artículo 36 de la Carta Fundamental indica que los Ministros de Estado serán responsables solidariamente de los actos que suscribieren o acordaren con los otros Ministros5. Dado que ni el derecho administrativo ni el derecho constitucional definen la “solidaridad”, ¿debemos suponer que ella significa –según lo define la Real Academia de la Lengua– la “adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otro”? ¿O debemos entenderla en su sentido natural, como el acto de empatizar con las desgracias ajenas? Parece que ambas soluciones son

OSORIO y VILCHES (2020), p. 239. La frase hubiera sido perfecta sino hubiesen cometido el desliz de aludir al principio de la confianza legítima. Primero, sostendremos que no existe tal cosa como la confianza legítima; las veces que se ha empleado ha sido para resolver un asunto contraviniendo el texto expreso de la ley; es decir, la confianza legítima es el triunfo del iusnaturalismo moderno, que incluso destacados positivistas han aceptado sin reparar en ello: admitir su vigencia importa aceptar que los principios tienen plena fuerza derogatoria de una ley, cuestión que es completamente ajena a nuestro sistema de fuentes del derecho. Nuestro ordenamiento jurídico no confiere esta atribución a los Tribunales de Justicia y solo la otorga, de manera excepcionalísima, al Tribunal Constitucional. Segundo, la confianza legítima no tiene su origen en el derecho privado, sino que en el derecho público alemán, donde fue una reacción a la ausencia de restricciones a la potestad revocatoria de la Administración. Lo correcto es aludir a la doctrina de los actos propios. Pero esa es otra historia, de la que no nos haremos cargo por ahora. De hecho, la voz “solidaria” también aparece en la frase final del Nº 20 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, que, a propósito del decreto de emergencia constitucional, dispone que “Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.”. Acá el sujeto pasivo de la solidaridad no está restringido a los Ministros de Estado, sino que comprende además a los funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número 20, lo que comprende al contralor general, a los jefes de servicio, etc.

Julio Pallavicini Magnère

absurdas y nadie, en su sano juicio dejaría de buscar en el legislación común el significado de la voz solidaridad. Lo dicho me lleva al problema del para qué escribir sobre el DAD. Es inevitable recordar a GÓMEZ PAVAJEU, quien sostienen que: En la doctrina y la jurisprudencia se presenta, a simple vista una identificación perniciosa entre el derecho penal y el derecho disciplinario: dos instituciones esenciales para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho se superponen, de tal manera que lo que se predica de la una se predica de la otra, confundiendo así sus contenidos6. Por ello, agrega, es esencial dotar al derecho disciplinario de un perfil propio. Como fuere, el punto es que esta forma de ver las cosas asume que derecho penal y DAD son ordenamientos singulares, claramente diferenciados. Lo que esta tesis parece sostener es que el derecho administrativo es un derecho autárquico, autosuficiente, que tiene vigencia y naturaleza propia; de allí que para su interpretación no sea posible acudir al derecho civil, al derecho penal o, incluso, al derecho laboral. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico nacional acepta que el derecho administrativo y el derecho constitucional perfectamente pueden ser aplicados conjuntamente con el derecho penal, civil y laboral. Algo de razón –mucha razón– tenía KELSEN cuando afirmaba que el derecho era uno solo, que por cuestiones metodológicas clasificamos en “sectores de conocimiento”. La visión de GÓMEZ PAVAJEU no nos permite interpretar qué quiere decir la Constitución cuando prohíbe a los ministros de Estado “caucionar contratos con el Estado”, pues el derecho administrativo no explica qué es una caución. La respuesta necesariamente debemos encontrarla recurriendo al derecho civil. La visión autárquica tampoco permite al funcionario público cumplir su obligación de denunciar al Ministerio Público los crímenes o simples delitos de que tuvieren conocimiento. Para hacerlo, necesariamente debe recurrir al derecho penal.

CÓMEZ (2017), p 61. Énfasis añadido.