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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 3ª edición, completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo
México D.F., 2015
Ediciones españolas 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª 6ª 7ª
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enero 1976 octubre 1976 1ª reimp., junio 1977 2ª reimp., junio 1978 3ª reimpresión de la 2ª edición con apéndices de puesta al día, junio 1979 y septiembre 1980 totalmente renovada y puesta al día, septiembre 1982 puesta al día, septiembre 1983 corregida y puesta al día, septiembre 1985 completamente renovada y puesta al día, septiembre 1988. Apéndice de puesta al día de la 7ª ed., septiembre 1989 revisada y puesta al día, septiembre 1990. Apéndice de puesta al día de la 8ª ed., septiembre 1991 revisada y puesta al día, septiembre 1993 revisada y puesta al día, septiembre 1995 revisada y puesta al día, septiembre 1996 completamente revisada y puesta al día, septiembre 1999 Apéndice de puesta al día, septiembre 2001 completamente revisada y puesta al día, septiembre 2002 revisada y puesta al día, septiembre 2004 revisada y puesta al día, septiembre 2007 revisada y puesta al día, septiembre 2009 revisada y puesta al día, septiembre 2010 revisada y puesta al día, septiembre 2013 revisada y puesta al día, septiembre 2015
Ediciones mexicanas 1ª ed., septiembre 2010 2ª ed., marzo 2014
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PRÓLOGO A LA 20ª EDICIÓN La presente edición está motivada, una vez más, por una reforma del Código penal; la número 30, si mal no recuerdo, desde que este Código entró en vigor hace apenas veinte años. Pero esta vez no se trata de una reforma más, ni siquiera de una como las que ya hubo en 2003 o 2010 que modificaron buena parte de su articulado, sino de una reforma que afecta casi al 80 por ciento de la Parte Especial y que, en muchos aspectos, se puede considerar, o al menos ésa parece ser la intención de los que la han realizado, como un nuevo Código penal. Su tramitación parlamentaria urgente en el primer trimestre de 2015, cuando ya parecía que el Proyecto que le dio origen estaba a punto de perecer tras la dimisión del Ministro de Justicia que lo impulsaba, su publicación en el BOE (LO 1/2015, de 30 de marzo) a los pocos días de su aprobación en el Pleno del Congreso, y su inminente entrada en vigor el 1 de julio de este año, junto con la nueva legislación antiterrorista y la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana publicadas en la misma fecha, dan la impresión de que se trata de un «golpe de mano» legislativo, impuesto por un Gobierno que, aprovechando la mayoría absoluta parlamentaria que tiene el partido político que lo apoya, pretende dejar como herencia para la posteridad, «atada y bien atada», una reforma que hace agua por todos lados, llena de remiendos, defectos técnicos, preceptos contradictorios, remisiones a preceptos inexistentes o ya derogados, y otras muchas tropelías y desafueros jurídicos; y en la que en todo momento parece que el eslogan o «leit motiv wagneriano» que se ha seguido al pie de la letra ha sido el de «criminaliza que algo queda», poniendo por encima de los clásicos principios liberales del Estado de Derecho «in dubio pro reo» e «in dubio pro libertate», el principio característico de un Estado autoritario del «in dubio pro poena» y un demagógico «in dubio pro victima», como si el aumento de las penas hasta límites rayanos en la exasperación punitiva pudiera servir de reparación retroactiva del daño que las víctimas han sufrido, o de prevención de los daños futuros que puedan causar sucesos puntuales imprevisibles y difícilmente evitables a priori con el incremento de las sanciones punitivas. Por todo ello, no es extraño que esta reforma haya sido recibida por los sectores afectados por la misma con todo tipo de reservas críticas que seguramente se irán incrementando en los próximos meses. No se trata sólo de críticas a opciones ideológicas discutibles como la introducción de la pena de prisión permanente revisable o el aumento en general de la duración de las penas privativas de libertad, sino de otras de índole más técnica o puramente penales, como la supresión de las faltas y su conversión en delitos leves o en infracciones administrativas; la confusa configuración de los delitos de abusos sexuales de menores y los relativos a la pornografía infantil, con el nebuloso concepto de «imágenes realistas» de un menor o de una persona «que parezca ser un menor», y la no
8 menos confusa redacción de las cualificaciones del asesinato que dan lugar a la aplicación de la prisión permanente revisable; o el abrumador casuismo en la tipificación de algunos delitos, como las insolvencias punibles, los daños, contra la propiedad intelectual e industrial, o contra la salud pública, que dan lugar a numeraciones ridículas de algunos artículos como «quater», «quinquies» y «sexies», y a decenas de apartados y subapartados que agotan casi las letras del alfabeto; o la enorme amplitud con la que están redactados los delitos de desórdenes públicos o de terrorismo, entre los que se castiga con penas de dos a cinco años de prisión incluso a quienes, con finalidad de autocapacitarse o recibir adoctrinamiento en cualquier delito grave que tenga que ver con el amplio concepto de terrorismo que se da en el art. 573, accedan «de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público… cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista», o a «quien se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista». Pero lo peor de todo esto es la enorme inseguridad jurídica, madre de todas las inseguridades, que esta reforma plantea no sólo al intérprete y al que tiene que aplicarla, sino a los ciudadanos en general a quienes, a través de informaciones mediáticas ideológicamente sesgadas, no sólo se les trasmite el mensaje de que a partir de ahora todo delito, cualquier delito, será severamente castigado, sino además que lo que no sea delito pero sí una infracción administrativa podrá ser igualmente castigado con sanciones pecuniarias y de otra índole, aún más graves en algunos casos que las penales propiamente dichas, en base a una Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana que oportunamente, y a pesar de las objeciones de inconstitucionalidad que contra ella se han formulado, igual entrará en vigor el día 1 de julio, mandándoles al mismo tiempo el mensaje tranquilizador, que ya se les mandaba cuando en la Dictadura se decretaba el Estado de Excepción, de que el buen ciudadano no tiene por qué preocuparse mientras no traspase los límites bastantes confusos que marcan ahora las nuevas disposiciones legislativas. Ante esta nueva realidad legislativa penal no cabe otra salida que procurar ser lo más claro posible en la interpretación y sistematización de la misma, única tarea, junto con la crítica, que corresponde a un profesor de Derecho penal a la hora de redactar un Manual dirigido principalmente a los alumnos que se enfrentan por primera vez con el estudio de una materia que se ha convertido en una de las más complejas y difíciles de cuantas tiene que estudiar a lo largo de la carrera de Derecho, o de otras carreras, grados y Masters, en los que también se estudia el Derecho penal. En los cuarenta años que hace ya que redacté la primera edición de esta obra, en la que todavía tuve que ocuparme de los últimos coletazos penales del Leviathan de la Dictadura franquista, pasando luego por todas las siguientes en las que fui incorporando las reformas habidas
9 en la transición democrática y las reformas y Proyectos de los distintos Gobiernos habidos hasta el Código penal de 1995, llamado pomposamente el «Código penal de la democracia», y sus posteriores reformas, ésta de 2015 ha sido, sin duda, la más compleja y cuestionable de todas ellas. Por todo ello en la redacción de esta nueva edición me he visto obligado a tomar la decisión, que puede parecer a algunos excesivamente drástica, de suprimir tanto la bibliografía general al comienzo de la obra, como la específica que había en cada capítulo, manteniendo en el texto sólo alguna referencia específica y remitiendo a ediciones anteriores para el que quiera obtener esa información. Si como decía hace ya casi dos siglos un Fiscal prusiano, «tres renglones del legislador convierten copiosas bibliotecas jurídicas en basura», el lector puede imaginarse lo que queda de la anterior bibliografía cuando el legislador no ha modificado sólo tres renglones, sino trescientos o tres mil. Esta decisión es, sin embargo, provisional a reserva de recuperar en las próximas ediciones, si hay lugar para ello, la parte de bibliografía que aún pueda considerarse de interés, y añadir la que vaya saliendo conforme a la nueva regulación, que ahora no puede todavía, por razones obvias, ser incorporada. Probablemente habrá que utilizar para ello una técnica de remisión a un link en Internet que, como ya se viene haciendo en otras materias donde la bibliografía existente es inabarcable, alivie la edición en papel de un buen número de páginas, permitiendo al mismo tiempo su revisión periódica, para introducir las novedades que vayan apareciendo. En la tarea de actualizar este manual he contado una vez más con la valiosa colaboración de la Profesora titular Carmen López Peregrín, quien, como en anteriores ediciones, no sólo ha revisado pacientemente los textos que le he ido pasando en estos últimos meses, sino que al mismo tiempo, en verdadera coautoría, me ha hecho valiosas sugerencias para interpretar los nuevos preceptos y para suprimir algunos apartados que ya no eran compatibles con la actual regulación, o que eran superfluos, o cuya redacción no quedaba suficientemente clara, y que personalmente se ha encargado de la coordinación de toda la obra desde el primero hasta el último de sus capítulos. Con mi agradecimiento por su importante y desinteresada ayuda, quiero expresar también la esperanza de que sea ella la que se encargue de futuras ediciones si el furor reformista legislativo y el favor del público que me ha seguido durante los últimos cuarenta años dan lugar para ello. Sevilla, 24 de junio de 2015 Francisco Muñoz Conde
A la memoria de mi hermano JosĂŠ Manuel (1939-1971)
ÍNDICE DE ABREVIATURAS ADP: Art./ arts.: Cc: CE: Cp: Dir.: Ed.: Edit.: Ej.: FGE: LEC: LECrim:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Artículo/s. Código civil. Constitución española. Código penal. Director/es. Edición. Editor/es. Ejemplo. Fiscalía General del Estado. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre 1882). LO: Ley Orgánica. LOGP: Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LPPNA: Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegación Aérea. OIT: Organización Internacional del Trabajo. RD: Real Decreto. RDGH: Revista de Derecho y Genoma Humano. RJCat.: Revista Jurídica de Cataluña. STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional. STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo. TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
PRIMERA PARTE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS La persona, además de ser titular de su vida e integridad física, es titular de otros valores que son también objeto de protección jurídico-penal, como, por ejemplo, el honor, la libertad, la integridad moral y el patrimonio. Por eso, a la expresión «Delitos contra las personas» debe dársele un sentido amplio, capaz de abarcar todos los delitos que atacan valores pertenecientes al ámbito de la persona y que son objeto de protección penal. Frente a los «Delitos contra las personas» están los «Delitos contra la sociedad», que son aquéllos que afectan a valores de los que ya no es titular la persona aisladamente considerada, sino la sociedad como hecho que se deriva de la convivencia de varias personas. Aunque en el Código penal se prescinda de esta clasificación y se proceda directamente a agrupar los delitos en función primordialmente del bien jurídico protegido común a todos ellos, de un modo implícito la diferencia entre delitos contra valores de carácter personal individual y delitos contra valores de carácter social está acogida en el orden de aparición de los delitos en los distintos Títulos que componen su Libro II. En todo caso, hay que destacar que, aunque cada uno de estos grupos presenta características y peculiaridades propias que aconsejan tratarlos sistemáticamente de una forma diferenciada, la distinción persona-sociedad tiene un valor más expositivo y pedagógico que filosófico. El Derecho penal no protege a la persona aislada en cuanto tal, sino en su convivencia con las demás personas. Todo atentado contra la persona es, al mismo tiempo, un atentado contra la sociedad en la que dicha persona se integra y, por las mismas razones, todo atentado a la convivencia pacífica asegurada por un orden social es también un atentado a la persona individual que sólo a través de la convivencia puede autorrealizarse. Por eso mismo, no siempre es fácil asignar un delito o varios delitos
24 a uno u otro grupo, debiendo siempre tenerse en cuenta el valor relativo que tiene todo intento sistematizador de una realidad tan fragmentaria y plural como es la Parte Especial del Derecho penal, es decir, el estudio de cada uno de los delitos en particular, y que el sistema no es un fin en sí mismo, sino sólo un medio para una mejor exposición y más clara comprensión de las particularidades de cada delito en singular. Sólo con estas reservas es admisible la distinción antes indicada que será completada a lo largo de su exposición con otros criterios y subclasificaciones. De acuerdo con lo dicho, dentro de los delitos contra las personas deben distinguirse, a su vez, dos grandes grupos: en primer lugar, el de los delitos contra los valores de la personalidad, inherentes a todo individuo por el hecho de vivir; y, en segundo lugar, el grupo de los delitos contra los valores patrimoniales y socioeconómicos, que no acompañan necesariamente al individuo y de los que puede carecer en determinados momentos de su vida. Entre los primeros incluimos los delitos contra la vida, en su doble vertiente de vida humana independiente y de vida humana dependiente, los delitos contra la salud y la integridad corporal, las lesiones al feto y los delitos relativos a la manipulación genética, los delitos contra la libertad, los delitos contra la integridad moral, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, la omisión del deber de socorro, los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, los delitos contra el honor y los delitos contra las relaciones familiares. Es decir, los delitos tipificados en los XII primeros Títulos del Libro II. A ellos habrá que añadir también los delitos tipificados en el Título XV, es decir, los delitos contra los derechos de los trabajadores (que, aunque tengan una importancia socioeconómica evidente, constituyen uno de los aspectos más importantes de la persona humana) y los contenidos en el Título XV bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros). En el segundo grupo incluimos sólo los delitos tipificados en el Título XIII, es decir, los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, que inciden en una parte menos trascendental e importante de la persona y tienen ya muchas concomitancias con algunos delitos contra valores de carácter social.
SECCIÓN PRIMERA DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD El estudio de este grupo de delitos debe comenzar por el examen de los delitos dirigidos contra la vida, que es el mayor bien de la persona y sirve de soporte y base física a todos los demás. El bien jurídico protegido en todos los delitos contra la vida es la vida humana misma. El Derecho penal protege la vida sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular, y que, por tanto, tampoco puede consentir válidamente para que se le prive de ella (véase infra: delitos de inducción y cooperación al suicidio). También se protege independientemente de la estimación que de esa vida haga la sociedad que no puede decretar, en ningún caso, el exterminio de seres que representan una carga social. El art. 15 de la Constitución reconoce que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral». A pesar de esta tajante declaración, como se ve ya en el propio art. 15 en lo que se refiere a la abolición de la pena de muerte, la protección que el Derecho brinda a la vida no es en absoluto uniforme, tiene sus límites y también sus excepciones. Los límites de la protección jurídica vienen marcados por la propia temporalidad de la vida humana. La vida humana, como cualquier fenómeno biológico, está sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y muerte. No se puede proteger la vida que todavía no existe o que ya ha dejado de existir. Sin embargo, esta verdad difícilmente discutible se complica por el hecho de que la vida no es un fenómeno estático, sino dinámico, en el que es difícil, por no decir imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba. Existe además el hecho de que la vida, antes de alcanzar su autonomía, pasa por un proceso de formación desde el momento de la concepción hasta su independización del claustro materno. Ra-
26 zones no sólo científicas, filosóficas y morales, sino también, y sobre todo, jurídicas y jurídico-penales obligan a distinguir la protección jurídica a la vida humana según haya ésta alcanzado o no la independización del claustro materno. En cada estadio la protección jurídico-penal de la vida plantea una problemática distinta. De ahí se deriva la distinción entre delitos contra la vida humana independiente y delitos contra la vida humana dependiente.
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE CAPÍTULO I Homicidio. Asesinato En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte. a) El momento en que comienza la vida humana independiente es discutido. En ninguno de los tipos legales existentes relativos a los delitos contra la vida humana independiente (homicidio, asesinato, inducción o cooperación al suicidio) se ofrecen datos suficientes para resolver este problema, pues sólo se refieren a la muerte de «otro», dejándose, por tanto, al intérprete un amplio campo para determinar el alcance de este término. Realmente, no estamos aquí ante un problema científico que se pueda resolver con criterios puramente biológicos, sino ante un problema jurídico que hay que resolver con criterios puramente jurídicos a partir de los datos biológicos. De lo que se trata es de dispensar a la vida humana la protección del Derecho penal de forma coherente, evitando lagunas de punibilidad que pudieran surgir de la propia dificultad inherente a la distinción entre vida humana independiente y vida humana dependiente. Desde el punto de vista del Derecho penal vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción como «homicidio» en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del Título I, comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro materno, como recoge ahora expresamente el art. 30 Cc. Éste es el único criterio que permite distinguir con claridad uno y otro momento de la vida humana, siendo indiferente que tras esta expulsión se produzca el corte del cordón umbilical, o que en el caso de parto por «cesárea» la expulsión se produzca por extracción del vientre materno, o que se haya producido ya o no la respiración pulmonar autónoma del recién nacido. Lo importante es destacar que en tanto no se produzca el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida independiente, cualquier actuación delictiva contra la vida depen-
28 diente tiene que ser calificada, todo lo más, como aborto o, en su caso, como lesiones al feto.
Especiales dificultades plantean los casos de muerte del ya nacido a consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto o en cualquier momento anterior al nacimiento. Aunque el aborto por imprudencia es punible conforme al art. 146, el hecho de que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide exigir una responsabilidad penal por este delito; pero tampoco es posible exigirla por el delito de homicidio, ya que la acción se realiza cuando la vida aún no se había independizado. Este caso sólo puede ser castigado por el delito de lesiones al feto especialmente tipificado en el Título IV, o por tentativa de aborto si hubiera dolo. Y si las lesiones o muerte se deben a manipulación genética anterior al momento de anidación del óvulo fecundado en el útero materno, será aplicable alguno de los delitos especialmente tipificados en el Título V (véase infra capítulo V).
Una vez comprobado que el ser humano ha nacido en el sentido antes señalado, es necesario constatar también que nació vivo, lo que, a veces, plantea problemas probatorios importantes para determinar si la muerte se produjo o no antes del nacimiento. b) La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona. El art. 3 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, admite tanto la muerte por parada cardiorrespiratoria como la muerte encefálica, definiendo el diagnóstico de la muerte como el «proceso por el que se confirma el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o de las funciones encefálicas», de conformidad con los criterios establecidos en el citado Real Decreto. De todos modos, debe tenerse en cuenta que estos criterios se establecen a efectos de poder realizar el trasplante de un órgano vital (corazón, hígado, pulmón) del ya declarado muerto a una persona viva. Lo normal es que, fuera de estos casos, la certificación de un médico, que para ello se basa en los conocimientos médicos generales, sea suficiente para dar por muerta a una persona.
HOMICIDIO La palabra «homicidio» se emplea en el Código penal en un sentido amplio equivalente a la muerte de una persona por otra, comprendiendo todas sus modalidades y variantes. Sirve así para designar el Título I en el que se recogen los delitos contra la vida humana independiente, de ahí que en la rúbrica se hable «Del homicidio y sus formas». Pero como inmediatamente veremos, esto no
29 quiere decir que todos los delitos tipificados en este Título no sean más que derivaciones de un tipo básico de homicidio (art. 138,1), carentes de autonomía propia. Desde luego, no tiene este carácter la inducción y cooperación al suicidio (art. 143), que presenta tales peculiaridades tanto en su configuración típica, como en el marco penal, que, a pesar de la equívoca redacción de la rúbrica del Título, debe tratarse como un delito autónomo. Pero tampoco el asesinato (arts. 139 y 140) es una mera cualificación del homicidio, aunque tenga con él un estrecho parentesco. De las razones de su autonomía nos ocuparemos más adelante (véase infra en este mismo capítulo y capítulo siguiente); pero ahora nos referimos sólo al homicidio en sentido estricto, tanto a su modalidad de comisión dolosa regulada en el art. 138, como al correspondiente tipo imprudente del art. 142. En cualquier caso, tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el delito de homicidio hay que distinguir entre el tipo básico y los tipos cualificados.
TIPO BÁSICO Dice el art. 138,1: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.»
Tipo objetivo El objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo en el delito de homicidio, y en todos los delitos de este grupo, es la persona viva físicamente considerada, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal. Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, sin más limitaciones que las que provienen del concurso de leyes. Así, si el sujeto pasivo es el Rey o la Reina o algunas personas ligadas a ellos, el delito aplicable es el previsto en el art. 485; si se trata del Jefe de un Estado extranjero o persona especialmente protegida, el art. 605; y si es como consecuencia de un delito de terrorismo, el art. 573 bis. La acción consiste en matar a otra persona. Caben las más diversas modalidades y medios, siempre que no se empleen los previstos en el art. 139, ya que entonces será de preferente aplicación el delito de asesinato. Es posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante fundada en un deber
30 legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante, es decir, del deber de evitar el resultado, que reconoce expresamente el art. 11. La ley o el contrato (asunción de deberes) determinan en cada caso quién es la persona jurídicamente obligada a actuar para impedir la muerte de alguien. La relación parental, sobre todo la derivada del parentesco consanguíneo o matrimonial, puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por omisión de estos delitos; pero precisamente la referencia a la ley, fuente de la posición de garante en estos casos, dificulta extender la responsabilidad en comisión por omisión a los casos de relación de convivencia de hecho no sancionada jurídicamente, que habrá que fundamentar, si se dan sus presupuestos, sobre la base de otras fuentes, o indirectamente, en los casos de parejas de hecho, basándose en los preceptos que dentro del Código penal equiparan al cónyuge a la persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad (cfr. art. 23). La posición de garante también puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc., cuando se encuentran en situaciones de peligro para la vida o la integridad física. También cabe por supuesto la creación de una situación de peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, la llamada idea de la injerencia (cfr. sin embargo art. 195,3, e infra capítulo XIV. Sobre la comisión por omisión en la cooperación al suicidio cfr. infra, capítulo II). El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad. Para el establecimiento de la relación de causalidad es suficiente con atender a la teoría de la equivalencia de las condiciones; si bien entendida no como aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sino en el sentido de que es causa toda conducta que contribuye a la producción de un resultado desde un punto de vista físico, lógico o natural. En realidad, el problema causal se ha exagerado como consecuencia de la vinculación que, antiguamente, por la vigencia de la responsabilidad objetiva, se producía entre afirmación de la causalidad y de la misma culpabilidad o responsabilidad penal. Pero actualmente, tras la introducción en el Código penal de un modo general del principio de culpabilidad (arts. 5 y 10), carece de la importancia que antes se le atribuía, pues ya en el ámbito de lo típico sólo podrán imputarse aquellos resultados delictivos que, al menos,
31 se hubieren causado por imprudencia. Los casos más conflictivos, una vez resueltos los problemas de la causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones en el sentido ya explicado, deben abordarse con la teoría de la imputación objetiva, es decir, con una teoría que permita delimitar entre todas las causas del resultado aquélla (o aquéllas) que, por lo menos, sea relevante como presupuesto de la forma de imputación subjetiva imprudente, límite mínimo que, conforme al art. 5, es necesario para poder imponer una pena (véase infra: homicidio por imprudencia). Si no se llega siquiera a este estadio mínimo de imputación, habrá caso fortuito y la muerte como tal será irrelevante penalmente, por más que haya sido causada por alguna actividad humana.
Interesante es, sin embargo, resolver en el plano causal, aunque normativizado jurídicamente, algunas cuestiones que pueden darse tanto en el delito doloso, como en el imprudente: así, por ej., un amplio lapso de tiempo entre la realización de la conducta y la producción de la muerte (el herido queda en coma profundo durante años, o gravemente enfermo muriendo años más tarde a consecuencia de esa enfermedad). Aunque en la solución del problema causal no tiene por qué tenerse en cuenta como factor determinante el tiempo, lo cierto es que de hecho el factor tiempo es decisivo para la calificación definitiva de la acción (como homicidio doloso intentado, o como lesiones dolosas consumadas), ya que en el momento de juzgarla, sólo puede tenerse en cuenta lo que ha ocurrido hasta entonces, no lo que pueda o vaya a ocurrir. Y tampoco se puede dejar abierto el proceso eternamente. La única solución, la de reabrir el proceso por el nuevo hecho acaecido (la muerte) y valorarlo en relación con lo ya juzgado, tropieza con razones de seguridad jurídica y obstáculos de tipo procesal como la excepción de cosa juzgada. En los casos en que no se ha exigido todavía ninguna responsabilidad penal, la prescripción del homicidio sólo comenzaría a computarse a partir de la consumación (véase infra capítulo XXI: daños).
Tipo subjetivo El tipo subjetivo específico del delito de homicidio previsto en el art. 138,1 es el doloso, tipificándose el homicidio imprudente en el art. 142. El llamado homicidio preterintencional no es más que un subcaso del homicidio imprudente, al que por su especial importancia dedicamos un epígrafe independiente. a) El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, o sea que es suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona
32 como una consecuencia muy probable de su acción y a pesar de ello haya actuado. Es irrelevante el error en la persona: igualmente será castigado quien creyendo matar a B mata por equivocación a C. Pero si el tal C es una de las personas comprendidas en los arts. 485 o 605 (Rey o Reina, Príncipe o Princesa de Asturias, Jefe de Estado extranjero, etc.), el delito objetivamente cometido no es ya un homicidio, sino uno de los previstos en dichos artículos. En este caso, sin embargo, serán de aplicación las reglas generales del error, no pudiendo apreciarse la cualificación basada en una circunstancia personal desconocida por el autor del homicidio (cfr. art. 14,2). Por el contrario, el error en el golpe (aberratio ictus) es siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a A por tentativa de homicidio en concurso con un homicidio o unas lesiones imprudentes. El mismo tratamiento técnico que de la aberratio ictus podría hacerse del llamado dolus generalis: el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima, que sólo estaba desvanecida, muere despeñada. Sin embargo, parece en este caso más justo apreciar un solo delito consumado, pues, en definitiva, existe dolo de matar y la muerte se produce, de un modo u otro, a consecuencia directa de la acción del sujeto, y a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. Pero sobre todo porque con la aplicación de las reglas del concurso se podría castigar más levemente que apreciando un solo delito. La figura del dolus generalis no es aplicable si, desde el principio, no hubo dolo de matar, sino imprudencia, y la muerte se produjo al querer encubrir las consecuencias del acto imprudente. b) La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación subjetiva del resultado delictivo. Como es sabido, para que se dé esta forma de imputación del delito es precisa la realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber —tanto objetivo como subjetivo— de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien. La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte constituye, en consecuencia, también un elemento conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos, falta de diligencia debida y previsibilidad, es necesaria la producción del resultado muerte en conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudentemente realizada.
33 Generalmente, bastará la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente en la forma prevista en el art. 142, que distingue el homicidio causado por imprudencia grave del causado por imprudencia menos grave. En ambos casos habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola acción imprudente. De acuerdo con el art. 142,1, el homicidio imprudente se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años si se causa la muerte por «imprudencia grave». El término «grave» es un concepto indeterminado a interpretar en función de las circunstancias concurrentes, peligrosidad de la acción realizada, capacidad del sujeto para controlarla, contexto en el que se realiza, etc. Desde luego, no es lo mismo la imprudencia en la conducción de una bicicleta, que de un autobús de pasajeros, o en el control de una central nuclear. En algunos ámbitos hay reglamentaciones que determinan el nivel del riesgo permitido, cuya infracción grave puede calificarse como imprudencia grave. Así, por ejemplo, en la conducción de un vehículo de motor la realización de una conducta que ya de por sí supone una puesta en peligro de la seguridad vial constitutiva de los delitos previstos en los arts. 379 ss. (véase infra capítulo XXIX) se puede calificar como imprudencia grave. A este respecto, en el art. 142,1 se dispone que si el homicidio por imprudencia grave se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. Una previsión expresa existe también para el caso de que el homicidio imprudente se haya cometido utilizando un arma de fuego, en cuyo caso se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años. Por otro lado, en algunas actividades profesionales, como la construcción o el ejercicio de la medicina, se recurre para determinar la gravedad de la imprudencia a las reglas técnicas o científicas generalmente admitidas, lo que se conoce como «lex artis». A este respecto el art. 142,1 dispone que si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años (sobre la imprudencia profesional en relación con el tratamiento médico, véase infra capítulo IV). La pena es obviamente menor si la imprudencia es «menos grave». Los límites entre imprudencia grave y menos grave son difíciles