EDUCACIÓN JURÍDICA EN OCCIDENTE: UNA HISTORIA CULTURAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES Manuel Asensi Pérez
Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València
Ramón Cotarelo
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
M.ª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València
Juan Manuel Fernández Soria
Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València
Pablo Oñate Rubalcaba
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València
Joan Romero
Catedrático de Geografía Humana Universitat de València
Juan José Tamayo
Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EDUCACIÓN JURÍDICA EN OCCIDENTE: UNA HISTORIA CULTURAL
ROGELIO PÉREZ PERDOMO Universidad Metropolitana. Caracas
tirant humanidades Valencia, 2022
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Rogelio Pérez Perdomo
TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-19071-61-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice PRESENTACIÓN................................................................................................. AGRADECIMIENTOS.......................................................................................
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Capítulo 1 LA TRADICIÓN ROMANO-CANÓNICA Y LA AMÉRICA LATINA Derecho y educación jurídica: de la Roma clásica a Justiniano...................... El derecho en las universidades........................................................................... Aires modernos..................................................................................................... América Latina: el período hispánico................................................................. Escuelas de derecho y abogados en la construcción de las nuevas naciones. Reformas universitarias y las sacudidas del siglo XX ...................................... Tradición y cambio................................................................................................
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Capítulo 2 LA EDUCACIÓN JURÍDICA ANGLO-AMERICANA: TRADICIÓN E INNOVACIÓN Inglaterra: common y civil lawyers .................................................................... Los Estados Unidos: los inicios........................................................................... Harvard y la educación jurídica universitaria .................................................. Persistencia, crítica, transformación...................................................................
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Capítulo 3 CONVERGENCIAS E INTERROGANTES Transnacionalización y globalización................................................................. La lucha por el currículo: el impacto de la educación jurídica de los Estados Unidos.............................................................................................................. Lost in translation? Abogados latinoamericanos y europeos en las escuelas de derecho de Estados Unidos ..................................................................... Educación, profesión y sociedad.........................................................................
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................
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PRESENTACIÓN
La educación jurídica frecuentemente es vista como un campo menor. En líneas generales se refiere a cómo se puede preparar a los jóvenes para desempeñarse en los oficios del derecho, cómo se transmiten las ideas sobre el derecho, cómo se llegan a conocer el lenguaje y los conceptos jurídicos fundamentales y la terminología que se usa en la disciplina. Este trabajo plantea que la educación jurídica tiene una dimensión mucho mayor que el aspecto pedagógico. La educación jurídica está vinculada con el derecho como un ordenamiento social y con el pensamiento o construcción intelectual sobre el derecho. También con el lugar en la sociedad de los actores principales del sistema jurídico. Al ofrecer una historia de la educación jurídica en sus rasgos más generales se entra así por esa vía a la historia de la disciplina jurídica, a la estructura de las regulaciones y al oficio de quienes tienen que lidiar con ellas. El trabajo explora la relación con la idea del derecho, del conocimiento jurídico y del papel que tienen en la sociedad los actores jurídicos más importantes, los que hoy llamamos los profesionales del derecho, pero que han tenido otros nombres en la historia. El trabajo tiene una dimensión histórica, pero no pretende ser una historia cronológica ni erudita de la educación jurídica. Lo que propone es una exploración de las relaciones entre la educación jurídica y su contexto social e intelectual. En ese sentido, es una obra que se plantea como introductoria a una historia cultural y comparada del derecho. Es una historia de la longue durée, pues su ámbito temporal es de dos milenios, pero escoge determinadas épocas y lugares donde puede apreciarse con más facilidad la relación entre educación jurídica, la idea del derecho y el papel social que le corresponde a los actores jurídicos principales y sus cambios fundamentales. El marco geográfico escogido para este trabajo es Europa
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y las Américas. La distinción entre capítulos es tomada de la summa divisio del derecho comparado entre la tradición romano-canónica y la anglo-americana, salvo para el capítulo final donde justamente se analiza el contacto y la convergencia entre las dos tradiciones en la época contemporánea. Lo que configura una tradición jurídica es la parte más sedimentada de la cultura jurídica, de la manera de entender en qué consiste el derecho y cómo nos relacionamos con él (Merryman & Pérez-Perdomo, 2019:2). Generalmente corresponde a los aspectos básicos de la manera que las personas más vinculadas con el derecho lo entienden, lo que podemos llamar la cultura profesional del derecho. La ‘tradición’ implica de por sí una permanencia en el tiempo, pero no excluye los cambios. Esta obra se propone mostrar los cambios que ha tenido la educación jurídica en esas dos grandes tradiciones del mundo occidental. A la vez la educación jurídica es constitutiva de la tradición. Ella está a cargo de transmitir las ideas y valores relacionados con el derecho y su relación con la sociedad. De allí la importancia de estudiar históricamente la educación jurídica y estudiarla en la perspectiva de constitución y transmisión de una cultura jurídica. Por esto consideramos la obra como una historia cultural del derecho, o al menos, como un aspecto de esa historia. Es también una contribución a pensar la educación jurídica histórica y teóricamente, algo que se ha hecho poco aun entre quienes nos dedicamos profesionalmente a ella (Cownie, 1999). La educación jurídica también es importante en relación con quienes hoy llamamos los profesionales del derecho. Realmente lo que los distingue de los demás mortales es haber recibido una educación especial que los demás no han recibido y estar directa o indirectamente vinculados a la operación del sistema jurídico. Por supuesto, conviene distinguir el aprendizaje formal del informal. Este último es más difícil de aprehender pues está mezclado con muchos otros factores, como la educación general de determinados estratos sociales y la propia actividad de los profesionales o conocedores del derecho.
Presentación
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En el trabajo privilegiamos la educación formal y para la informal hemos debido utilizar lo que sabemos de los jurisconsultos romanos, los profesores de derecho y abogados medievales, los juristas humanistas de la temprana Edad Moderna, los profesores y abogados de los siglos posteriores, naturalmente en aquello que tiene relación con el tema del trabajo. Como trabajo de historia cultural se apoya en una extensa bibliografía generalmente clasificada como de historia del derecho, filosofía del derecho, o historia de las ideas jurídicas, pero el acento del análisis es socio-cultural. Se ha dado preferencia a los documentos de época como testimonios de profesores, estudiantes y visitantes. También a la literatura que utilizaban (o utilizan) los estudiantes o aprendices, aunque más que para analizar las ideas en detalle, para entender la estructura y tipo de discurso que reflejan una idea general del derecho. Para las últimas décadas se usa también la auto-etnografía por mi experiencia como estudiante y profesor en varios países de Europa y las Américas, pero el esfuerzo fue contrastar la información derivada de la experiencia con los trabajos académicos de los autores relevantes. El primer capítulo trata de la tradición romanista o romano-canónica comenzando por las transformaciones del largo período que va de la Roma clásica al tiempo e impacto de Justiniano, luego el desarrollo de la enseñanza del derecho en las universidades medievales y las transformaciones en la Europa moderna y la América Latina. El capítulo se refiere a las principales transformaciones en una tradición que va desde el siglo I a.C. hasta el comienzo del siglo XX, pero lo que interesa son aquellos momentos y lugares donde se puede percibir con más claridad las relaciones entre la educación y los otros aspectos de derecho con los cuales nos interesa relacionarla. El segundo capítulo analiza la tradición anglo-americana. La historia comienza en Inglaterra donde se analiza la educación de los sarjeants-at-law y barristers desde el final de la Edad Media hasta comienzos del siglo XX y principalmente las transformaciones de la
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educación jurídica en los Estados Unidos de América, especialmente desde el siglo XIX en adelante. El tercer capítulo analiza la convergencia que se ha dado tanto en Europa como en las Américas debido a una nueva concepción del derecho, del conocimiento jurídico y del papel de los profesionales del derecho en la sociedad que corresponde a una sociedad de cambios muy rápidos.
AGRADECIMIENTOS
Siento que he venido preparando este trabajo durante toda mi vida académica pues mi preocupación y estudio de las distintas maneras de abordar la tarea educativa en derecho comenzaron prácticamente cuando comencé como profesor. Mi primer libro, publicado hace ya muchos años, fue sobre los métodos de la educación jurídica (Pérez Perdomo, 1974). Por esto debo agradecer a muchas instituciones y personas. Menciono especialmente a la Universidad Central de Venezuela, donde estudié derecho y desarrollé mi carrera de profesor-investigador, en una época en que esta podía apoyar viajes de estudio e investigación en varios países. En París, Michel Villey y René David me ayudaron a definir mi vocación. En Harvard, Lon Fuller, Roberto Unger y John Dawson me orientaron en distintas aproximaciones al derecho. En Perugia, Alessandro Giuliani me señaló el campo de la educación jurídica como un gran tema de investigación y me invitó a escribir sobre él. En el IESA, en Caracas, pude acercarme como profesor a la enseñanza del derecho en una escuela de negocios. El Instituto Internacional de Sociología del Derecho de Oñati me permitió conocer una institución sorprendente que apoya la educación que provee sobre redes de investigadores, me facilitó el contacto con colegas españoles y de otras latitudes y me ofreció la oportunidad de discutir el tema de la educación jurídica comparada con estudiantes de maestría de varios países del mundo. La Universidad Metropolitana de Caracas me dio la oportunidad de crear una escuela de derecho y ver la educación jurídica con la perspectiva de un decano. En los últimos 20 años, la escuela de derecho de Stanford me ha permitido co-enseñar con dos profesores admirables, John-Henry Merryman y Lawrence M. Friedman, compartir con un grupo de profesores y estudiantes notables y disfrutar de una extraordinaria biblioteca. Debo mencionar también estadías más cortas en universidades de Chile,
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Colombia, México, Perú, el Max Planck Institut für Europäische Rechtgeschichte y la Florida International University. En la escritura de este libro debo agradecer especialmente los comentarios y sugerencias de Amalia Kessler, Manuel Gómez, Luis Bergolla y Edmundo Fuenzalida a borradores tempranos. La ayuda de Sergio Stone y del personal de la biblioteca de la escuela de derecho de Stanford fue inestimable para consultar la bibliografía que me ha servido de apoyo.
Capítulo 1
LA TRADICIÓN ROMANO-CANÓNICA Y LA AMÉRICA LATINA
La gente del derecho en América Latina y de Europa continental reconocen que el origen de su concepción del derecho está en la antigua Roma y tradicionalmente los estudios de derecho han comenzado con el estudio del derecho romano (Merryman & Pérez Perdomo, 2019). La fascinación ha sido tal que todavía en muchas universidades latinoamericanas y europeas el derecho romano es una asignatura obligatoria. Sin embargo, esto requiere precisiones y matices. Una denominación que se ha extendido es la de romano-canónica, por la importancia que tuvo el derecho canónico en su origen y por los elementos cristianos de su contenido. René David (1964) la llama familia romano-germánica y en otros textos se la denomina simplemente romanista, o aun, continental por su difusión en el continente europeo. En inglés la denominación unánime es el civil law por la importancia que tuvo el Corpus Iuris Civilis en su constitución. Sin embargo, debe observarse que la contribución de los filósofos griegos fue muy importante, pues desarrollaron una teoría de la justicia y pensaron una metodología para acercarse a los fenómenos sociales que, de acuerdo con la perspectiva que se use, se denomina prudencia o dialéctica. Tanto en Grecia como en Roma en la Antigüedad, el derecho fue definido como lo justo, pero la definición de su campo como algo diferente de la religión, las normas sociales y la ética fue obra de la antigua Roma. Schiavone (2009) lo llama la invención del derecho en Occidente. Naturalmente otras civilizaciones han tenido reglas de conducta que hoy consideramos jurídicas pero que están estrechamente vinculadas a la religión, como la sharia de la tradición islámica, o con las normas sociales como el li, o al ejercicio compulsivo del poder (como el fa), ambos en la tradición china (Li,
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1999). Como veremos más adelante, la religión, las normas sociales y el poder político han tenido un papel variable, según las épocas, en nuestra idea de derecho, pero este se ha pensado como relativamente independiente de estos otros ordenamientos sociales. Fue efectivamente en Roma que el derecho se configuró como un ordenamiento específico y como un dominio o campo del conocimiento y de la acción humana. También allí nació una manera de educar a las personas en este campo. La creación romana tuvo un enorme impacto y hasta comienzos del siglo XVIII el derecho romano constituyó el núcleo de los estudios jurídicos, aunque lo que se llamó derecho romano varió según las épocas. En el siglo XII se agregó el derecho canónico o derecho de la Iglesia Católica, aunque se reconocía que los conceptos e ideas fundamentales venían del derecho romano. El cristianismo cambió la concepción de lo humano y tuvo una influencia enorme en la política, la educación y el derecho. En el siglo XIX los grandes cambios en el derecho y la educación jurídica se hicieron evidentes. Dos creaciones monumentales, los códigos y las constituciones, cambiaron el campo del derecho y se agregaron a los estudios jurídicos el derecho constitucional y el llamado derecho patrio (o nacional), lo que incluyó el derecho mercantil, el procesal y el penal. Por supuesto, lo que se llamó derecho tuvo variaciones importantes y naturalmente, también su manera de enseñarlo. El derecho se acercó al estado y la política. Esta relación peligrosa se ha debilitado en nuestra época, también con cambios importantes en la educación jurídica. Este capítulo tiene tres secciones en las cuales nos interesa explorar las relaciones entre la educación jurídica y la concepción del derecho. La conjetura es que la manera como se enseña o aprende el derecho y el contenido de lo que se enseña o aprende depende de cómo el derecho es pensado y, por supuesto, del desarrollo del derecho mismo. Estas dimensiones no son independientes de aquellos que se consideran conocedores del derecho o de quienes tienen a su cargo la transmisión del saber jurídico. El propósito es estudiar conjuntamente la idea del derecho; los contenidos, métodos e institucio-
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nes de la educación jurídica; y el papel de quienes enseñan el derecho o lo ejercen en la práctica. La primera sección está dedicada a las transformaciones de esa relación en la antigua Roma, incluyendo la obra del Emperador Justiniano I. En la segunda sección se analiza la Europa tardo-medieval y moderna. En la tercera y última sección el objeto de análisis es esta relación en la América Latina especialmente a partir de la codificación. Las transformaciones del presente se tratarán en un capítulo separado. La periodización que aquí se ofrece coincide básicamente con la de Lesaffer (2009), pero privilegiamos a la América Latina y estudiamos el presente a partir de la segunda mitad del siglo XX y especialmente lo que va del siglo XXI.
DERECHO Y EDUCACIÓN JURÍDICA: DE LA ROMA CLÁSICA A JUSTINIANO El derecho romano como tal tiene una larga historia. Las Doce Tablas es el documento más antiguo (453 a.C.) y luego los edictos del pretor, los senados consultos, los plebiscitos, las leyes (legge), las opiniones de los jurisconsultos y los edictos y rescriptos de los emperadores van agregando capas de reglas en la medida en que la vida romana se hizo más compleja y cambiaron las relaciones de poder. En la historia del derecho romano se considera que una etapa de creatividad y desarrollo comenzó como parte de la acción de los pretores. Estos eran magistrados designados por el senado por el período de un año. Al inicio de su período publicaban cuáles acciones serían reconocidas como justiciables. Roma era una ciudad constituida por familias y el derecho regularía las relaciones entre los patres familias, los jefes de esa especie de clanes familiares formados por todos aquellos sometidos a su autoridad, independientemente de sus lazos de sangre. No cualquier queja era justiciable. Por eso era importante definir cuáles lo eran. El primer pretor (después designado como pretor urbano) fue designado en 366 aC. Cuando Roma creció y hubo una presencia apreciable de forasteros (peregrinos), el senado creó una segunda pretura para que se ocupara de los conflictos entre
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forasteros y entre éstos y los ciudadanos romanos. Se lo denominó pretor peregrino (242 a.C). El pretor no era un juez. Su misión era escribir la fórmula que enunciaba la naturaleza del conflicto. Luego, una persona escogida como iudex, o juez, decidía el caso. La existencia de la fórmula precisaba el caso y el iudex tenía que atenerse a lo enunciado por el pretor. Nótese que, traducido al derecho moderno, el iudex es una figura más cercana a un árbitro que a un juez. Esta manera de limitar los conflictos permitió el desarrollo del derecho pues se concentró en actos cuyas consecuencias debían ser analizadas con cierta independencia de las personas que los realizaban. El campo jurídico se fue configurando lentamente en la medida en que los pretores fueron reconociendo acciones que podían ser justiciables. Solo las relaciones entre los patres familias eran accionables. Dentro de la familia las relaciones no concernían al derecho. Lentamente determinados tipos de conducta fueron incluidos. Así se constituyó el dominio del derecho, pero este era un conocimiento difuso y, como tal, no podía ser enseñado o estudiado. Tampoco había un aparato de ejecución de las decisiones, pero puede suponerse que las normas sociales impulsaban el cumplimiento voluntario, pues ayudaban a mantener la paz entre esas familias extensas que constituían el tejido social romano. El pretor y el iudex no eran necesariamente conocedores del derecho. Por esto se asesoraban con frecuencia con personas de mayor saber y experiencia que prestaban su auctoritas a las decisiones que se tomaban. La auctoritas está asociada con el prestigio moral e intelectual de una persona. Las opiniones de estas personas debían ser tenidas en cuenta por la alta posición en la estima en la sociedad romana, por su dignitas (García Pelayo, 1969). Estas personas empezaron a tener un reconocimiento especial como jurisconsultos. En la periodización de la historia del derecho romano se reconoce como arcaico el período inicial, muy dependiente de las costumbres ancestrales que culmina con las Doce Tablas, seguido por un período denominado pretoriano u honorario (siglos IV a II aC). Tanto en
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la etapa arcaica como en la pretoriana los documentos son escasos pues predominaba una cultura oral. Las leyes públicas (legge) eran propuestas aprobadas en los comicios que formaban parte importante del derecho. También eran importantes los senados consultos, u opiniones del Senado. Tanto leyes como senados consultos eran muy breves y no tenían ninguna explicación adicional. Los romanistas conceden mayor importancia al edicto pretoriano que a estas decisiones, por esto se denomina esta etapa como pretoriana. El período que se considera más importante en la constitución del derecho romano como lo conocemos ahora es denominado clásico y los personajes centrales fueron los jurisconsultos. No tenían una acreditación específica, sino que tenían un reconocimiento social, la auctoritas. Al final del siglo I aC el emperador Augusto dio un reconocimiento político a un grupo de ellos, el ius publicum respondendi y posteriormente otros emperadores hicieron lo mismo. Se ha discutido qué significaba tal reconocimiento, pero ciertamente no era un privilegio exclusivo ni los convertía en funcionarios (Paricio, 2018). Otras personas podían ser consultadas. Por los documentos de la época hoy sabemos quiénes eran considerados jurisconsultos, o al menos, quiénes eran los principales. Sabemos también que había personas que desempeñaron esas funciones antes del período clásico. Lo que distingue a los jurisconsultos de este período es que escribieron obras que organizaron las opiniones que ellos u otros habían dado. En ese sentido organizaron el conocimiento jurídico que ya tenía unos tres siglos de elaboración. La persona reconocida como el jurisconsulto con quien se inicia la época clásica es Quintus Mucius Escévola. Marco Tulio Cicerón, cuando joven, fue su discípulo y alabó su gran conocimiento del derecho, pero puso por encima de él a su contemporáneo y amigo Servius Sulpicius Rufus1.
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Escévola o Scévola (murió asesinado en 88 aC.) fue un patricio que desempeñó las más altas magistraturas al igual que Servius Sulpicius Rufus (105-43 aC). Buena parte de las obras de ambos se han perdido, pero se conoce por los comentarios
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“Justamente así, Bruto –digo-, considero que Escévola y muchos otros han tenido una gran práctica del derecho civil; pero fue Sulpicius y solo Sulpicius quien la convirtió en ciencia, a la cual nunca habría llegado a través del conocimiento del derecho mismo, sino hubiera aprendido esa ciencia que enseña a dividir en partes un todo, a explicar lo oculto definiendo, a clarificar lo oscuro interpretando, a ver ante todos las ambigüedades, luego a precisarlas, y finalmente a poseer una regla con la cual juzgar lo verdadero y lo falso, y cuáles consecuencias pueden extraerse y cuáles no, dadas ciertas premisas. Él aplicó esta ciencia, la más importante de todas, casi una luz arrojada sobre aquellas cuestiones que eran tratadas confusamente por los otros en los procesos o en las respuestas. “Me parece que estás haciendo alusión de la dialéctica, dijo. “Así es –le respondí–, pero él le sumó también el conocimiento de las letras y la elegancia de la palabra, como puede reconocerse fácilmente por sus escritos, que no tienen comparación” (Cicerón: Brutus, 152,153)2
Los romanistas generalmente consideran que período clásico va desde mediados del siglo I a.C., al comienzo del III d.C3. Coincidió con la época de la gran expansión mediterránea del poder de Roma y con el período político llamado el Principado (27 a.C. a 235 d.C.) en el cual se mantuvieron las instituciones republicanas, aunque el po-
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de Pomponio y otros grandes juristas (Schulz, 1946:64ss; Frier, 1985: 168ss; Tuori 2001). Uso la traducción al francés de Jules Martha, Société d’Édition Les Belles Lettres. Paris, 1923 Por supuesto, hay diferencias. Jolowicz & Nicholas (1972) distinguen el período formativo de la época clásica propiamente, reduciendo este a los últimos 150 años que culminan con el asesinato de Ulpiano (232) o el tiempo de confusión que siguió a la muerte de Alejandro Severo, pero reconoce que la mayoría consideran un período más extenso. Schultz (1946:99), siguiendo lo que considera una tradición, hace coincidir el período con el Principado, que comienza el 27 a.C. Destaca que la influencia del pensamiento griego está presente en toda la historia romana fue especialmente en los dos últimos siglos aC., y que los últimos jurisconsultos del período clásico eran parte de la burocracia imperial, que es el rasgo principal del período post-clásico o ‘burocrático’. Los romanistas destacan la importancia de Quintus Mucius Escevola en la configuración intelectual del derecho romano, pero claramente es el período del Principado (27 a.C. a 235d.C.) el que produjo el mayor número de jurisconsultos y los que tienen las obras mejor conocidas (Domingo, 2004).