1_9788411479622

CONDICIONES DE TRABAJO TRANSPARENTES Y PREVISIBLES

Desafíos para el Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152

JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO

enfoque laboral

CONDICIONES DE TRABAJO TRANSPARENTES Y PREVISIBLES

Desafíos para el Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152

NORMAS DE LA COLECCIÓN:

Consejo científico:

José María Goerlich (Director)

Ángel Blasco Pellicer

Jesús R. Mercader Uguina

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj

Admisión de originales:

Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

CONDICIONES DE TRABAJO TRANSPARENTES Y PREVISIBLES

Desafíos para el Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152

JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro forma parte de los resultados del proyecto de investigación PID2021122254OB-I00 “La incidencia del derecho de la Unión Europea en las futuras reformas laborales”, concedido y financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER)”.

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email:tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1147-962-2

MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

CONOCIDAS

Prefacio

Este libro está dedicado a la memoria de mi madre, que falleció mientras lo estaba elaborando. Muchas de sus páginas fueron escritas a su lado en sus últimas semanas y de ahí que crea necesario agradecer expresamente a todas aquellas personas que estuvieron junto a mí en el trámite amargo que fue terminarlo, para poder ofrecérselo simbólicamente.

Ángeles Ceinos Suárez, Olga Fotinopoulou Basurko, Nora Martínez Yáñez y Daniel Pérez del Prado leyeron partes del manuscrito y ofrecieron sus observaciones, precisas y acertadas, para ayudarme a superar partes especialmente intrincadas. Su paciencia, talento y comprensión permitieron cerrar el primer texto. Su generosidad expresada a través de comentarios, llamadas de teléfono y sesiones de Teams no tiene límite y va mucho más allá de los que indican las notas al pie. María José Asquerino Lamparero, Josep Moreno Gené y Carmen Salcedo Beltrán, a su vez, pusieron a mi disposición la información precisa para solventar atascos que para ellos no eran más que nimiedades.

En la Universidad de Viena, durante mi estancia como Profesor Invitado, el equipo dirigido por Elisabeth Brameshuber y compuesto por Elisabeth Bartmann, Julia Heindl, Magdalena Lenglinger, Philipp Ondrejka, Helena Palle y Christina Schnittler creó el ambiente académico necesario para poder abordar con la debida calma las transposiciones comparadas. La discusión en el Legal lunch del Institut für Arbeits-und

Sozialrecht de esta Universidad, por invitación de la profesora Brameshuber, sirvió además como piedra de toque para verificar el interés de la investigación.

El profesor Gárate Castro, por su parte, es acreedor de todo mi agradecimiento no solo por el Prólogo con el que se abre este libro. Tal tarea es peccata minuta frente a las innumerables conversaciones sostenidas en su despacho a propósito de múltiples partes del trabajo. Su opinión de maestro funcionó en numerosas ocasiones como el mejor faro para continuar el rumbo de la investigación.

El agradecimiento último es para Yolanda, porque sin ella nada podría haberse hecho.

Entre Santiago de Compostela, Oviedo y Viena, diciembre de 2022.

Prólogo

Ciertamente, nunca hemos contado en nuestra doctrina jurídica con un grupo tan abundante y prolífico de estudiosos. Sin embargo, los contenidos abordados por un grupo creciente de estos, especialmente los jóvenes, aunque no solo ellos, se alejan, desde ya hace tiempo, de los temas y problemas más clásicos y permanentes de los aspectos jurídicos de las relaciones individuales y colectivas de trabajo y, respondiendo a las modas del momento y materias más subvencionables, se ubican cercanos a la periferia o en la propia periferia, cuando no fuera, del Derecho del Trabajo, con resultados que, en ocasiones, no responden a las cuestiones cotidianas y más acuciantes de la mayoría de los trabajadores asalariados y sirven para alimentar a los gourmets que solo hacen uso de restaurantes que figuren en la guía Michelin.

Comienzan a abundar los casos en que se invaden, sin reparo, las competencias propias de quienes tienen por oficio disciplinas no jurídicas (técnicos de empleo y de orientación laboral, técnicos de colocación, especialistas y planificadores de la formación profesional, pedagogos, psicología del trabajo, sociología del trabajo, ingenieros informáticos, etc.). Existe atracción por el “metaverso”, el algoritmo, la inteligencia artificial, la educación orientada a la formación profesional y otros temas políticamente correctos y ganadores a la hora de obtener financiación en las convocatorias públicas de proyectos de investigación. Bastantes de los actuales profesores universitarios de Derecho del Trabajo se presentan con currículos centrados, en exceso, en el tratamiento del tipo de temas al que acabo de hacer referencia. Son currículos que permiten abrigar una duda razonable sobre si aquellos poseen un aceptable grado de conocimiento del Derecho del Trabajo. Sus titulares han renunciado a continuar por el camino de la buena música a la que se han dedicado los maestros y constructores del Derecho del Trabajo y optado por dedicarse, en exclusiva, al reguetón.

Por fortuna, no todos se dejan seducir por semejante estilo musical. Igual que sucede con los cultivadores de cualesquiera ciencias y artes, en nuestra doctrina jurídica siempre ha habido sitio para todos; para los excelentes, buenos, regulares, malos y muy malos. Ello no ha cambiado

con el gran crecimiento experimentado por aquella. Siguen y seguirán existiendo hacedores de su obra a partir de temas, problemas y enfoques estrictamente jurídicos; se trata de estudiosos que nos obsequian con frutos a la altura de la música clásica y, algunos de ellos, de la mejor música clásica. De ese grupo de estudiosos forma parte el Prof. José María Miranda Boto y el libro que tengo el honor de prologar pertenece a la mejor literatura jurídico-laboral.

Abordar de forma rigurosa el análisis de materias relacionadas con el Derecho Social de la Unión requiere estar en posesión de un amplio conocimiento de sus contenidos sustantivos (del sistema normativo, de las competencias y de las instituciones de la Unión; también de las obligaciones que sus intervenciones normativas suponen para los Estados miembros) y adjetivos (funcionamiento y competencia del Tribunal de Justicia). Acredita un conocimiento como el indicado el Prof. José María Miranda Boto. Su dedicación al Derecho Social de la Unión es larga, fructífera y exitosa. En dicho campo, ha participado en importantes proyectos de investigación, en algunos como investigador principal, y contratos; también son numerosas sus conferencias, sus intervenciones en seminarios, jornadas y congresos, cursos de especialización y de doctorado ofertados por universidades españolas y extranjeras (de Francia, Italia, Portugal, Luxemburgo, Hungría, Alemania y Austria) y sus publicaciones, entre estas últimas un libro a tener muy presente y de consulta obligada por los especialistas de aquel campo y, en general, del Derecho del Trabajo: Las competencias de la Comunidad Europea en materia social (2009). Leyendo ese libro y otras muchas de sus publicaciones sobre el Derecho Social de la Unión, pude satisfacer mi necesidad de conocer este de forma más completa y comprenderlo de forma exacta. Su incorporación al área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Santiago de Compostela me ha brindado y me brinda la oportunidad de consultar y resolver con él mis dudas sobre cualesquiera aspectos del Derecho Social de la Unión. En suma, lo tengo como mi «maestro» en la materia.

Su dominio del Derecho Social de la Unión explica que el Prof. José María Miranda Boto haya conseguido, con éxito y el mejor de los resultados, tratar una de las disposiciones normativas de política social más difíciles, como es la Directiva (UE) 2019/1152, en cuyo origen se sitúa

el dar efectividad al art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y a los principios 5 («empleo seguro y adaptable») y 7 («información sobre las condiciones de trabajo y la protección en caso de despido») del pilar europeo de derechos sociales, proclamado en Gotemburgo el 17 de noviembre de 2017. La apuntada dificultad viene dada no tanto por la extensión material de la Directiva (veintiséis artículos) como por sus ambiciosos objetivos y la amplitud y densidad de sus contenidos, de modo especial los novedosos (los constitutivos, en expresión que tomo del autor de este libro, de la «parte más original» del contenido de la Directiva) correspondientes a los «requisitos mínimos relacionados con las condiciones de trabajo» (arts. 8 a 13, ambos incluidos: período de prueba, empleo paralelo [el pluriempleo y la pluriactividad], previsibilidad mínima de trabajo de los trabajadores sometidos a un patrón de trabajo total o mayoritariamente imprevisible, contratos a demanda o similares, incluidos aquellos que permiten al empresario llamar al trabajador para prestar servicios como y cuando sea necesario [contrato de cero horas], transiciones a otras formas de empleo y formación obligatoria), un grupo de ellos inéditos en el derecho español, así como a las denominadas «disposiciones horizontales», a través de las cuales se establecen mecanismos específicos de tutela de los derechos conferidos a los trabajadores en relación con tales requisitos y la información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo (arts. 15 a 19, ambos incluidos).

Siendo muchos e importantes los elementos del derecho nacional afectados por la Directiva y necesitados, en su virtud, de modificaciones normativas, se explica que la transposición de esta a aquel constituya, en general, labor delicada y compleja, propia de un equipo formado por expertos patólogos y cirujanos. Ejemplo de esa complejidad son algunas de las transposiciones ya realizadas, en plazo, como es obligado, por los Estados miembros, entre ellos Italia (Decreto legislativo 27 giugno 2022, n. 104, Attuazione della direttiva (UE) 2019/1152 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea), Alemania (Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union im Bereich

des Zivilrechts und zur Übertragung von Aufgaben an die Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau) y Holanda [Wet van 22 juni 2022 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie (PbEU 2019, L 186) (Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden)]. En estos y otros casos, la diligencia de los patólogos y cirujanos no ha estado acompañada de la perfección y de la renuncia a buscar atajos. En palabras del Prof. José María Miranda Boto, son frecuentes las «incorporaciones en modo menor» a los respectivos derechos nacionales o, si se prefiere, también en sus palabras, las transposiciones «pasando por alto aspectos de la Directiva que no se han considerado revisar y reproduciendo contenidos sin matiz alguno». En mis palabras, menos afables, transposiciones perezosas.

En la medida de lo posible, las transposiciones nacionales pendientes de realizar, como la española, deberían evitar caer en el defecto que acabo de indicar. Se está ante una disposición normativa cuyos contenidos resultan incompatibles con la técnica de la transposición perezosa (el simple corta y pega) admitida por otras directivas, con la excepción, a mi juicio, de la parte correspondiente a la información sobre los elementos esenciales de la relación laboral, de la que se ocupó, hasta el 1 de agosto de 2022, la Directiva 91/533/CEE, ahora derogada.

Es preciso acertar por completo a la hora de determinar qué instituciones y preceptos de normas del derecho nacional deben someterse a necesaria revisión para cumplir con la directiva a la que se viene haciendo referencia. Asimismo, los Estados miembros deben valorar la conveniencia de hacer uso de las excepciones permitidas en relación con el ámbito subjetivo de las obligaciones que se imponen y, en concreto, en relación con los trabajadores beneficiarios y los sujetos responsables del cumplimiento de las aludidas obligaciones teniendo en cuenta, respecto de estos últimos, que se faculta a aquellos Estados para «decidir» que algunas o todas de tales obligaciones «se asignen a una persona física o jurídica que no sea parte de la relación laboral» (art. 1.5), lo que incluye, desde luego, a las empresas subcontratistas. También deben determinar

si consienten que los convenios colectivos establezcan «disposiciones relativas a las condiciones laborales (…) distintas de las contempladas en los artículos 8 a 13» (esto es, los que definen los «requisitos mínimos relacionados con las condiciones de trabajo»), siempre que respeten la «protección general de los trabajadores» (art. 14), lo cual requiere tener bien claro cuál es el alcance de dicha protección general otorgada por la Directiva, no pareciendo discutible que tal alcance debe fijarse para cada una de las condiciones laborales contempladas (período de prueba, empleo paralelo, previsibilidad mínima de trabajo, etc.). También habrán de sopesar la eventual oportunidad de la admisión de los contratos a demanda y, en tal caso, proceder al establecimiento de mecanismos tendentes a impedir su utilización abusiva, así como a adoptar medidas adjetivas (procesales y administrativas) que satisfagan las exigencias de las denominadas «disposiciones horizontales». En fin, la transposición debería prestar atención al origen y a la tramitación de la Directiva y, por supuesto, a los preceptos de esta que tendrían efecto directo en caso de falta de transposición.

Vista la dificultad de la Directiva, es obvio el interés de su estudio. Vista la también dificultad de su transposición y que España ha incumplido el plazo de que disponía para realizarla, se explica, por sí misma, la oportunidad y utilidad de la formulación de propuestas destinadas a facilitar o guiar aquella y, a la postre, a permitir que nuestro país la lleve a cabo cuanto antes y de forma completa y adecuada. Ambas cosas, que son mucho, es lo que ofrece aquí el Prof. José María Miranda Boto. Quienes tienen la responsabilidad de preparar la transposición y de aprobar las correspondientes disposiciones normativas harían bien en tomar en consideración las muy razonadas y documentadas reflexiones, advertencias y propuestas que al respecto proporciona el Prof. José María Miranda Boto, que forma parte, en cualesquiera materias propias del Derecho Social de la Unión, de la mejor doctrina.

Si las reflexiones y advertencias aparecen a lo largo de todo del libro, incluidos, pues, la introducción y en el capítulo primero, las propuestas, que se dirigen a facilitar, orientándola, la tarea de transposición, se formulan, de forma ordenada, en los capítulos sucesivos, en relación con las distintas posibilidades sobre la técnica normativa más apropiada para llevar a cabo la transposición, el ámbito subjetivo por el que podría o

convendría que optase, dentro de lo permitido por la Directiva, la correspondiente normativa española, y los cambios normativos necesarios para cumplir la finalidad de aquella en las materias objeto de su capítulo II (información sobre los elementos esenciales de la relación laboral), de su capítulo III («requisitos mínimos relacionados con las condiciones de trabajo») y de su capítulo V («disposiciones horizontales»), en la versión española no corregida de la Directiva, que es, en realidad, el IV como figura en las versiones propias de las lenguas de los demás Estados miembros.

Por supuesto, las aludidas propuestas son de lege ferenda. Compete al legislador inspirarse en ellas o no tenerlas en cuenta. En cualquier caso, constituyen un instrumento óptimo para juzgar los contenidos de la transposición que finalmente se realice; por lo tanto, no caducan ni pierden su interés una vez concluida esta.

Introducción

La Directiva (UE) 2019/1152 en su contexto

1. EL PILAR EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES Y SU PUESTA EN PRÁCTICA

En su primer discurso ante el Parlamento Europeo, el 9 de septiembre de 2015, Jean-Claude Juncker, el anterior Presidente de la Comisión Europea, abordó el esbozo de un programa social de actuación durante su mandato. En su intervención1, señaló la un tanto utópica necesidad de conseguir un mercado de trabajo justo y verdaderamente paneuropeo2. Mencionaba específicamente que “la movilidad laboral es bienvenida y necesaria para que prosperen la zona euro y el mercado único, pero ha de basarse en normas y principios claros. El principio fundamental que ha de guiar nuestra actuación debe ser garantizar la misma remuneración por el mismo trabajo realizado en el mismo lugar”.

Asimismo, señaló que debía desarrollarse “un pilar europeo de derechos sociales que tenga en cuenta las cambiantes realidades de las sociedades europeas y el mundo del trabajo y que pueda servir de guía para una convergencia renovada en la zona euro”. En todas estas actuaciones, en opinión del Presidente de la Comisión, los interlocutores sociales estaban llamados a tener un papel muy destacado3.

Cinco años después de su proclamación solemne en 2017 en Goteborg por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión Europea, dicho pilar sigue conservando perfiles nebulosos. Podría caracterizarse fácilmente como una versión 2.0 de la Carta de Estrasburgo de 1989,

1 http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-15-5614_es.htm (consultado 22 de junio de 2022).

2 La utilización de este adjetivo no deja de ser llamativa. Suele estar ausente de la terminología oficial de la Unión Europea y evoca el recuerdo de las iniciativas primigenias del conde Coudenhove-Kalergi en pro de la unidad del continente.

3 Todo ello, por supuesto, dentro del marco estudiado por Daniel Pérez del Prado, El impacto social de la gobernanza económica europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

dotada de los caracteres de la posmodernidad. Algún comentarista señaló en el momento de su aparición que parecía centrarse en el soft law y renunciar a la dimensión jurídica, generando “no poco escepticismo”4. Pero no faltaron voces autorizadas que lo consideraban como “un potencial y una ocasión de generar una nueva dinámica en la política social de la Unión, pues legitima la adopción de normas europeas y nacionales que respondan a sus principios y objetivos sociales, además de utilizarse para la interpretación y aplicación de la normativa social eurounitaria”5. Con independencia de la eficacia propia del pilar, lo cierto es que su existencia ha venido acompañada de una pandemia de dimensiones imprevisibles, pero también de un lento aunque progresivo desarrollo de la legislación social de la Unión Europea, haciendo buena la profecía indicada. En los años anteriores a su proclamación, el término que caracterizaba el panorama era, sin grandes complicaciones, “desierto”6.

4 Matteo Corti, Introduzione. Un Pilastro vitale, en VV.AA. (M. Corti, dir.), Il Pilastro Europeo dei Diritti Sociali e il rilancio della politica sociale dell’UE, Vita e Pensiero, Milán, 2021, p. 7.

5 Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Nuevos instrumentos regulatorios de la Europa social, Derecho de las Relaciones Laborales, 11, 2019, p. 1044. También, Achim Seifert, The European Pillar of Social Rights. Some reflections in its origins and structure, legal nature and implementation, en VV.AA. (M. Corti, dir.), Il Pilastro Europeo dei Diritti Sociali e il rilancio della politica sociale dell’UE, Vita e Pensiero, Milán, 2021, p. 20: “The EPSR essentially aims to structure a contemporary social policy of the EU and its Member States. Its success as legally non-binding instrument essentially depends on its power to mobilise the Union as well as the Member States to implement its twenty principles of social policy”.

6 La visión de Miguel Rodríguez-Piñero Royo, La Directiva 2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, Derecho de las Relaciones Laborales, 11, 2019, p. 1090: “Su aprobación era muy esperada, ya que su proceso de elaboración, relativamente corto para este tipo de normas, fue muy seguido por los operadores jurídicos europeos, que vieron en ella una solución a algunos de los problemas más serios del mercado del trabajo del siglo XXI en la Unión”. Le reconoce un mérito localizado Jaime Cabeza Pereiro, Dialéctica entre subcontratación y trabajo autónomo, Trabajo y Derecho, 71, 2020: “La aprobación de la Directiva 2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea ha supuesto un paso adelante muy sustantivo en esta persecución del trabajo falsamente autónomo”. Más escéptica, María Amparo Ballester Pastor, De los permisos parentales a la conciliación: Expectativas creadas por la Directiva 2019/1158 y su transposición al ordenamiento