1_9788411692076

ESTRUCTURAS PARA CREAR JUSTICIA

Vanguardia del diseño constitucional TOMO

I

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ELISA SPECKMANN GUERRA

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

EMILIO

BELTRÁN SÁNCHEZ, ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ y TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Erroz, Miguel A., autor.

Estructuras para crear justicia : vanguardia del diseño constitucional / Miguel Erroz Gaudiano – Primera edición. – Bogotá : Tirant lo Blanch, 2023.

2 volúmenes.

Incluye glosario.

Incluye referencias bibliográficas e índice.

ISBN: 978-84-1169-206-9 (obra completa). – 978-84-1169-407-0 (v. 1). –978-84-1169-408-7 (v. 2)

1. Derecho constitucional. 2. América Latina – Constitución. I. Título.

LC: KG548

CDD: 342 ed. 23

Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)

Telf.: 4660171

Email: tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.com/co/

ISBN: 978-84-1169-206-9 (Obra completa)

ISBN: 978-84-1169-407-0 (Tomo I)

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

PREFACIO

■ MOTIVO

Esta obra explora cómo otras sociedades han solucionado los retos que en la actualidad menoscaban la justicia y el buen desempeño gubernamental en América Latina, sin depender de la honradez o el altruismo. Se centra en el diseño de la estructura gubernamental y en las herramientas constitucionales que le dan forma.

Respecto a esta ciencia, se destacan las herramientas y la metodología de diseño empleadas en Europa Occidental y los cincuenta estados estadounidenses. No obstante, muchos de los cargos y organismos que forman las instituciones políticas estadounidenses comparten los mismos nombres y propósitos con los de América Latina. En efecto, cuando se juzgan por sus apariencias externas, estos dos grupos de instituciones aparentan ser similares; sin embargo, sus estructuras internas (p. ej., quién decide qué) son radicalmente diferentes.

Las instituciones políticas se han creado, en ambos grupos de sociedades, con el objetivo de mejorar la cooperación social. Pero cada uno considera que la raíz de los problemas de cooperación social emana de elementos distintos. Uno señala la falta valores cívicos y morales como la raíz del problema; el otro, las interrelaciones humanas mal estructuradas.

Al juzgar que la raíz de los problemas por resolver yace en elementos distintos, las metodologías de diseño constitucional empleadas divergen. La ciencia prevé y la experiencia ha demostrado que las instituciones políticas creadas por una de estas dos metodologías tienden a ser más eficaces en organizar la cooperación social. Esto es motivo suficiente para explorar la materia.

Un producto de este trabajo es una constitución modelo que, junto con el examen del tema, forman un manual práctico para la edificación de democracias liberales. Se diferencia de otras obras del mismo género por su enfoque hacia la ciencia y las herramientas empleadas para resolver numerosos retos institucionales: desde cómo se establece la independencia estructural de los jueces a cómo se evita que el dinero corrompa el proceso electoral, así como decenas de otros temas.

■ ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?

Existe un sinnúmero de definiciones tradicionales de constitución. Incluyen conceptos tales como la declaración de los derechos del individuo, códigos que definen la organización del Estado y normas supremas del Estado. En síntesis, estas definiciones expresan que la constitución es un contrato social que dicta quiénes ejercen el poder y en qué condiciones lo hacen.

Basándose en este tipo de definición, en el año 1776, y con la guerra de Independencia como telón de fondo, los trece estados originales de Estados Unidos comenzaron a adoptar lo que serían las primeras constituciones democráticas modernas. Cinco años más tarde, en 1781, ratificaron su primera constitución federal: los Artículos de la Confederación y la Unión Perpetua. En un breve espacio de tiempo los resultados de los nuevos Gobiernos se hicieron evidentes. El veredicto, casi unánime, fue que los primeros Gobiernos estadounidenses eran un fracaso.

Las injusticias que se le atribuían al rey de Gran Bretaña en la Declaración de Independencia ahora se observaban en las administraciones de los estados y la Unión. Y esta opinión provenía de los mismos constitucionalistas que habían creado estos Gobiernos. Cada una de estas constituciones tuvo que ser reemplazada o modificada sustancialmente. Se observó que el problema surgía de la definición tradicional de constitución.

Las personas que firmaron la Declaración de Independencia y escribieron las primeras constituciones estadounidenses sostenían que, a través de la evidencia empírica, es posible descifrar las ciencias naturales y que, para diseñar un mejor Gobierno, el Estado puede estudiarse de igual manera. Llegaron a reconocer que las constituciones son más que procesos de elección y listas de principios que se han de seguir, son herramientas con las que se estructuran interrelaciones y dependencias humanas, algunas útiles, otras dañinas.

Al percatarse de su anterior omisión, los estadounidenses adoptaron una nueva metodología de diseño constitucional. Actualmente, esta metodología es el cimiento de las constituciones e instituciones de los Estados Unidos y de Europa Occidental. Su análisis es la razón de este texto. Cabe señalar que la metodología original, ya abandonada por ellos hace mucho tiempo, es la que continúa en uso en América Latina.

■ ORGANIZACIÓN Y CONTENIDO

Este texto sirve como introducción a la metodología de diseño constitucional denominada estructura interna, y está escrito para un público amplio. El propósito no es dar cátedra de derecho constitucional, sino examinar cómo nuestros mismos problemas han sido solucionados en otros países.

El texto está organizado en dos tomos, los cuales contienen cinco partes, de manera que el lector puede elegir la profundidad en la que desea explorar la materia. Cada parte sucesiva examina en mayor detalle la ciencia y las herramientas de la estructura interna.

El tomo I está dividido en cuatro partes. En la parte I se presentan los elementos que distinguen a las dos metodologías de diseño constitucional hoy en uso (la metodología de las providencias externas a la constitución y la metodología de la estructura interna del Gobierno) y se introducen las bases teóricas de la metodología empleada en los Estados Unidos y Europa Occidental (la metodología de la estructura interna del Gobierno). En la parte II se presenta una reseña de los mecanismos estructurales en consideración y las herramientas disponibles. En la parte III se detallan los desafíos específicos a los que se enfrenta la cooperación social en el ámbito gubernamental y se exponen las herramientas institucionales creadas para hacerles frente. En la parte IV se analizan los desafíos estratégicos que se deben sobrepasar para adoptar un contrato social justo, fiel a la metodología de la estructura interna. En el tomo II se encuentra la parte V, que presenta una constitución modelo y diversas observaciones para proporcionar más detalles sobre los desafíos, las ideas y las palabras que le dan forma a la tecnología.

La Constitución modelo, fruto de este estudio, está fundada en normas comprobadas y adopta a la República de Panamá como trasfondo con el fin de fijarla en un contexto real. Al igual que otras normas modelo, su propósito es exponer la vanguardia de la tecnología práctica. Al concluir la lectura, el lector conocerá las mejores herramientas institucionales hoy disponibles y poseerá los conocimientos necesarios para aprovechar esta tecnología.

PARTE I

ESTRUCTURA INTERNA

CAPÍTULO 1

Las metodologías de diseño constitucional

■ INTRODUCCIÓN

¿Cómo han logrado algunos pueblos, integrados por personas imperfectas y líderes políticos a su semejanza, establecer el imperio de la ley? Gran parte de la respuesta está en el diseño de sus estructuras gubernamentales. En esta materia, la constitución, al ser la norma suprema del Estado, establece los derechos del individuo y la estructura gubernamental.

Las constituciones a menudo estructuran los tribunales de justicia, los Gobiernos locales, los departamentos ejecutivos y otras numerosas instituciones políticas. Las categorías de estas instituciones abarcan el espectro de las funciones del Estado. El propósito de crearlas es facilitar la cooperación social para mejorar las vidas de los ciudadanos, por ejemplo, al ayudarlos a salvaguardar sus derechos naturales, al facilitarles la resolución de algunos de los problemas que enfrentan y al asistirlos en definir y cumplir sus deberes. En fin, las instituciones exitosas son las más eficaces para lograr estos propósitos.

Toda institución política puede visualizarse como una herramienta, una especie de tecnología que, como cualquier otra, se crea con la intención de servir a un propósito específico. A la vez, no todas las estructuras de las instituciones políticas (p. ej., a quién le toca nombrar al juez) son igualmente eficaces.

Institución política

Organización formal que crea, aplica o hace cumplir las normas. En general, se hace distinción entre tres categorías de instituciones políticas del Estado: la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

Cooperación social

Relación donde las personas, en una sociedad política, trabajan juntas en términos justos.

La sociedad es un proyecto cooperativo: las personas cooperan para sobrevivir y prosperar. La cooperación social es necesaria para dividir el trabajo y lograr objetivos entre miembros de la sociedad. El carácter de las instituciones (p. ej., la burocracia, el mercado) afecta el grado de cooperación social.

A semejanza de otras herramientas complejas, existen numerosas variantes en cada categoría de institución política, y la ciencia que informa sus estructuras progresa y puede mejorarse. Como tal, hemos progresado de clanes a tribus, de reinos a imperios y de ciudades-Estado a repúblicas. Hoy, la experimentación y la innovación democrática continúan.

Evaluadas objetivamente, se hace evidente que, entre las democracias modernas, algunas estructuras gubernamentales resultan más eficaces para organizar la cooperación social, por lo cual es útil investigarlas a fin de entender qué las hace a ellas, y a sus naciones, más exitosas. Con ese fin, este texto introduce la metodología de diseño constitucional utilizada en los Estados Unidos y en Europa Occidental. También presenta las normas constitucionales que forman la vanguardia de la tecnología. Esta ciencia tiene mucho que ofrecerle a América Latina. Pero esta no es la única metodología de diseño constitucional hoy en uso, y vale la pena, primero, señalar las diferencias entre ellas.

■ DOS METODOLOGÍAS DE DISEÑO CONSTITUCIONAL

Como punto de partida hacia el análisis de las instituciones políticas y para esclarecer sus diferencias entre sociedades, se hace útil presentar y diferenciar las dos metodologías de diseño de las constituciones democráticas modernas. Estas son la metodología de las providencias externas a la constitución y la metodología de la estructura interna del Gobierno.

La distinción principal entre las dos metodologías se halla en el método de apoyo que se utiliza para lograr que los funcionarios públicos cumplan fielmente las funciones de su cargo. Comúnmente empleada en América Latina, la metodología de las providencias externas se apoya principalmente en atributos humanos (externos a la constitución) —tales como los valores cívicos y la formación moral de los funcionarios y la ciudadanía— para conseguir que los funcionarios cumplan sus funciones. En contraste, la metodología de la estructura interna considera dichos atributos humanos como poco fiables. En su lugar, se apoya principalmente en incentivos, creados de forma deliberada a través de la estructura del Gobierno, a fin de provocar la conducta deseada. Ambas metodologías comparten la meta final, pero divergen en cómo llegar a ella.

Metodología de las providencias externas

Desde la perspectiva de la metodología de las providencias externas, la constitución es considerada como un conjunto de normas que otorgan poder y fijan derechos y deberes, tales como respetar la separación de poderes y conducirse de manera imparcial. En los países en los que se emplea esta metodología, como en los de América Latina, los derechos y los deberes previstos en sus constituciones se interpretan como un conjunto de principios. Según esta

metodología, un sistema justo se logra cuando la mayoría de los funcionarios y ciudadanos opta por obedecer, libremente, dichos principios, tales como usar la autoridad solo en beneficio del bien común. Como resultado, se percibe que el éxito de la cooperación social depende de los rasgos del carácter moral de los funcionarios y de la ciudadanía. Bajo esta metodología, el fracaso para alcanzar un sistema justo, se piensa, ocurre debido a funcionarios corruptos o, más ampliamente, a una ciudadanía sin valores cívicos y morales, que no se rige plenamente por los principios pautados en su constitución y en otras normas.

Desde el punto de vista de esta metodología, una nueva constitución no logrará cambiar los rasgos del carácter moral de las personas (funcionarios o civiles). Se considera que la fuente del problema y la solución descansan en la cultura y el carácter de los ciudadanos, y todo esto se cataloga como providencias externas a la constitución. Lo mejor que las constituciones y otras normas pueden lograr es enumerar mejores derechos y deberes.

Metodología de la estructura interna

Desde el enfoque de la metodología de la estructura interna, la constitución es considerada como un conjunto de herramientas utilizadas para estructurar lazos de interdependencias que promueven un comportamiento imparcial, independiente de los rasgos del carácter moral de los individuos. Esta metodología, adoptada por las sociedades estadounidenses y de Europa Occidental, consiste en estructurar cadenas de mando divididas para crear frenos y contrapesos. Bajo esta metodología, se considera que el fracaso para alcanzar un sistema justo ocurre cuando las cadenas de mando han sido divididas de una manera inadecuada, colocando a funcionarios en situaciones que, intrínsecamente, crean un conflicto de intereses; porque no se puede y no se debe esperar que los funcionarios resistan tales tentaciones. El desafío de elaborar un sistema justo descansa en descubrir los conflictos de intereses y, luego, aplicar herramientas de organización para eliminarlos o, de ser esto inviable, neutralizarlos.

Desde el punto de vista de esta metodología, una constitución no puede cambiar los rasgos del carácter moral de las personas. Sin embargo, estos rasgos humanos son un hecho dado y constante. El verdadero desafío lo constituyen los conflictos de intereses con los que las personas podrían tropezar. Y la constitución puede y debe estructurarse para eliminarlos o neutralizarlos.

Providencia

Aquello de lo que los seres humanos disponen o que Dios les entrega, de manera anticipada (p. ej., virtudes, religiosidad), para que puedan desarrollarse o alcanzar cierta meta.

Conflicto de intereses

Situación en la cual el deber y el interés propio de una persona se hallan contrapuestos. Esta situación tiende a dificultar el desempeño imparcial de su función pública.

La presencia de un conflicto de intereses es separada del suceso de un acto impropio. El conflicto de intereses es una situación tangible en la que cualquier persona puede encontrarse. En consecuencia, es posible predecirlo y calcular su gravedad.468

En sus célebres ensayos contenidos en El federalista (The federalist, en inglés), el padre de esta tecnología, el constitucionalista estadounidense James Madison (1751-1836), expone el tema de las dos metodologías:

¿A qué recurso deberemos recurrir al final, entonces, para mantener, en la práctica, la necesaria separación del poder entre los diversos órganos, tal como se establece en la Constitución? La única respuesta que se puede dar es que, como todas las providencias externas han resultado inadecuadas, la falla debe ser remediada al elaborar la estructura interna del Gobierno de tal manera que sus diversas partes constituyentes, por sus relaciones mutuas, sean los medios para que se mantengan unas a las otras en sus lugares apropiados.

■ LA BASE HISTÓRICA DE LA ESTRUCTURA INTERNA

La metodología de la estructura interna surgió poco después de la formación de los Estados Unidos. No obstante, sus raíces constitucionales se remontan a mucho antes. Desde su independencia de Gran Bretaña a finales del siglo XVIII, las constituciones estadounidenses se reafirman en las ideas liberales del movimiento cultural e intelectual europeo del mismo siglo denominado Ilustración. Los escritos de Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire y Adam Smith ofrecen ejemplos de esta tradición.2 Los primeros autores de las constituciones estadounidenses se instruyeron estudiando a estos y otros filósofos políticos y jurídicos para elaborar la arquitectura gubernamental de los estados y su unión, pero esta no fue la única fuente de conocimiento.

Muchos de los principales fundamentos constitucionales vigentes surgieron en el entorno norteamericano en los primeros estatutos corporativos de sus colonias. Por ejemplo, en 1619 la primera colonia norteamericana, Jamestown, solo doce años después de su fundación, ya gozaba de una Asamblea Legislativa elegida democráticamente. Los colonos de Plymouth, fundada en 1620 como segunda colonia norteamericana, ya tenían un sistema representativo elaborado antes de llegar a tierra firme y pronto eligieron por voto a su primer gobernador. Los colonos de la bahía de Massachusetts, fundada en 1630 como tercera colonia norteamericana con casi mil colonos, ya antes de zarpar gozaban de una carta democrática que instituyó una Asamblea Legislativa con dos cámaras electivas, y el gobernador y sus asistentes habían sido elegidos democráticamente.3 Cada aldea tenía su propia asamblea pública y los juicios eran decididos por jurados de pares (personas de la localidad), lo que sirvió para controlar el poder de los jueces, que eran nombrados por la Corona inglesa.4

Así pues, las estructuras, los ideales y las concesiones pragmáticas de las constituciones posindependencia no fueron solo el resultado de los valores y las ideas de los próceres, sino también un eco de las instituciones políticas ya en uso. Incluso así, posindependencia, el comienzo gubernamental estadounidense fue turbulento y estuvo marcado por la inestabilidad, la corrupción y la falta de justicia. Para corregir estos males, hicieron falta otros avances.

El nacimiento de la constitución moderna

El concepto moderno de una constitución en los Estados Unidos, forjado por James Madison, se basa en la suposición de que la autoridad no solo debe ser cuidadosamente definida, sino también cuidadosamente limitada y equilibrada mediante la creación de múltiples centros de poder, de tal manera que se asegure que ningún órgano o funcionario dentro de estos pueda dominar a los otros, aunque lo intente. Y luego insiste en que incluso la mayoría esté limitada en su capacidad para dominar el sistema. Su concepto deja escaso margen para la tiranía, incluso de la mayoría. Un ejemplo de la aversión que tenían los autores de las constituciones estadounidenses a establecer una democracia pura (directa) o a concentrar los poderes de un órgano es el método utilizado en los estados para crear tribunales que, aunque son independientes, cuentan con jurados de pares que determinan los hechos en los juicios.

El concepto moderno de la constitución no cristalizó hasta 1788, trece años después del comienzo de la guerra de Independencia. Pero fue en 1776, apenas firmada la Declaración de Independencia, cuando diez de los trece estados originales adoptaron sus nuevas constituciones o modificaron las existentes, y los restantes lo harían poco después. Los Gobiernos democráticos creados por estas nuevas constituciones, incluido su primer Gobierno federal, resultaron en un notorio fracaso, y así se los consideró en su propia época.

En ese entonces, la metodología de la estructura interna, más tarde abogada por Madison, todavía no había surgido como materia de estudio. Las constituciones originales de Virginia y de Pensilvania sirven como ejemplos reveladores de este hecho. Curiosamente, sus fallas son afines a las de las constituciones actuales de América Latina. Por ejemplo, la primera Constitución de Virginia, adoptada en 1776, ordenó expresamente que los tres poderes debían actuar de forma limitada y separada. En sus palabras:

Los órganos legislativo, ejecutivo y judicial serán separados y distintos, de modo que ninguno de ellos ejerza las facultades propias de los otros; ni ninguna persona podrá ejercer las facultades de más de uno de ellos al mismo tiempo.

The Constitution of Virginia. (29 de junio de 1776). 5

Sin duda, este aparenta ser un buen mandato, afín a los artículos de las constituciones vigentes de América Latina que ordenan el establecimiento de la separación de poderes. Thomas Jefferson (1743-1826), impresionado por el fracaso de esta Constitución y por las injusticias vividas en su estado nativo, advierte sobre la causa del problema en su libro Notas sobre el estado de Virginia, escrito después de la guerra de Independencia. Jefferson exclama:

Un despotismo electivo no fue el Gobierno por el que luchamos […]. Pero no se erigieron barreras entre estos varios poderes. Los miembros del judicial y del ejecutivo quedaron dependientes del órgano legislativo para su subsistencia [monetaria] en el cargo, y algunos de ellos por su continuación en él. Si, por lo tanto, el órgano legislativo asume poderes ejecutivos y judiciales, es improbable que se produzca alguna oposición; y, si es ejercida, que pueda ser eficaz.

De manera similar, la primera Constitución de Pensilvania, adoptada en 1776, también manifestó excelentes principios, pero tampoco se logró cumplirlos. Los informes elaborados por el Consejo de Censores resultan esclarecedores. Dicho consejo se reunió en los años 1783 y 1784 para, entre otras cosas, investigar si cada uno de los tres poderes de Pensilvania había realizado su mandato de servir como guardián del pueblo o, al contrario, había usurpado poderes que no le correspondían. Estos informes se leen como un recuento de las violaciones que ocurren actualmente en América Latina: un ejecutivo que traficaba influencias, un legislativo que creaba leyes en servicio de intereses privados y un judicial que no gozaba de independencia y carecía de credibilidad.7 Pero lo más importante para el lector actual es la lección que se extrajo de estos hechos. Madison la resume:

Aquellos que desean conocer los diversos detalles que corresponden a cada uno de estos poderes pueden consultar las publicaciones del consejo, que han sido impresas. Algunos de estos, se verá, pueden imputarse a circunstancias peculiares relacionadas con la guerra [de Independencia], pero la mayor parte de ellos pueden considerarse como brotes espontáneos de un Gobierno mal constituido.

—James Madison, The federalist, n.º 48. (1 de febrero de 1788).8

Los líderes contemporáneos, incluidos George Washington (1732-1799) y Madison, aceptaron que los abusos que se habían atribuido al rey de Gran Bretaña ahora se observaban en los Gobiernos de los estados. La revolución no había resuelto los problemas sociales que la precipitaron.

Conmovidos por el fracaso, Madison, Alexander Hamilton (1757-1804), John Jay (1745-1829) y otros trabajaron en la popularización de su análisis: que el enfoque de la corrupción e injusticia no debe caer sobre el imperfecto carácter moral de los ciudadanos o sus líderes, sino sobre la estructura del Gobierno. Pronto, los estados comenzaron a adoptar constituciones fieles a la metodología de la estructura interna. Este episodio se destaca hoy por el reemplazo de la primera Constitución federal estadounidense, los Artículos de la Confederación y la Unión Perpetua (1777, ratificada en 1781), por la Constitución de los Estados Unidos de América (1789). El perfeccionamiento de sus constituciones estatales continúa hasta hoy.

■ LA ESTRUCTURA GUBERNAMENTAL DE LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

La estructura gubernamental de la mayoría de los países de América Latina sufre los mismos desaciertos que las de los primeros estados de Estados Unidos justo después de su independencia. A modo de ilustración, la Constitución vigente de la República de Panamá, en asombrosa semejanza con la primera Constitución de Virginia (1776), también ordena expresamente que los tres poderes deben actuar limitada y separadamente; en sus palabras:

El poder público solo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme esta Constitución lo establece, por medio de los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, los cuales actúan limitada y separadamente, pero en armónica colaboración.

Constitución política de la República de Panamá, artículo 2. (1972, modificada en 2004).9

Solo hace falta parafrasear a Jefferson al describir el resultado de esta Constitución. En Panamá (y en América Latina en general), como en Virginia en 1776, rige un despotismo electivo. El presidente de la república puede visualizarse como un autócrata elegido. Los miembros del legislativo, judicial y ejecutivo son estructuralmente dependientes del presidente: sus emolumentos, y a menudo sus cargos, están en las manos del presidente.

Las constituciones de los países de América Latina les atribuyen a sus presidentes competencias extraordinarias sobre la gestión pública y sobre los

Gobierno

1. gobierno. Acción y efecto de gobernar o gobernarse. (RAE).

2. Gobierno. Conjunto de instituciones, estructuras administrativas e individuos que dirigen, controlan y administran las diversas funciones estatales. Sus facultades habitualmente se dividen entre los órganos legislativo, judicial y ejecutivo. Más ampliamente, es un sistema de control social bajo el cual el derecho de promulgar y aplicar las leyes le corresponde a un grupo particular de la sociedad o unidad.461

demás funcionarios. Entre las más emblemáticas, utilizando a Panamá de ejemplo, como enumera el profesor Luis Adames, el presidente de la república:

1. Elabora y ejecuta el presupuesto general del Estado.

2. Nombra a los altos cargos del órgano ejecutivo y del órgano judicial, incluidos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los procuradores, los magistrados del Tribunal Electoral, los magistrados del Tribunal de Cuentas, el fiscal general de Cuentas, etcétera.

3. Goza de la facultad discrecional para nombrar y destituir a la mayoría de los servidores públicos.10

Estos y otros poderes posibilitan que el presidente de la república dirija y ejerza control discrecional sobre todos los estamentos gubernamentales. Al igual que en Virginia, no se erigieron barreras entre los distintos poderes, ni dentro de ellos. Estas dependencias crean relaciones patrón-dependiente que reemplazan las relaciones entre iguales que hacen posible ejercer frenos y contrapesos. Es improbable que organismos que operan como feudos actúen como contrapeso del monarca y, de intentarlo, que lo logren. A fin de cuentas, la estructura interna de los Gobiernos de América Latina sigue siendo un eco de las instituciones políticas coloniales.11

Madison advierte que proclamar la tripartición de los poderes del Estado (como fue la práctica estadounidense y como lo sigue siendo en América Latina) y crear separación entre los poderes son dos cosas distintas, y agrega:

La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean estas las de uno, unos pocos o muchos, y sean hereditarias, autonombradas o electivas, puede ser debidamente declarada la propia definición de tiranía. Por lo tanto, si la Constitución [es] la causa de la acumulación de poder, o de una mezcla de poderes que tienen una tendencia peligrosa hacia dicha acumulación, ningún otro planteamiento sería necesario para fundar la desaprobación universal del sistema.

—James Madison, The federalist, n.º 47. (1 de febrero de 1788).12

Al evaluar las sociedades de América Latina, es importante considerar que las instituciones políticas que nos rodean no son fijas ni imponderables, sino herramientas que se pueden evaluar y, cuando es necesario, perfeccionar. Este texto

Estado

1. País soberano, reconocido como tal en el orden internacional, asentado en un territorio determinado y dotado de órganos de gobierno propios.

2. Forma de organización política, dotada de poder soberano e independiente, que integra la población de un territorio.

3. Conjunto de los poderes y órganos de gobierno de un país soberano. (RAE).461

trata sobre instrumentos constitucionales probados y demostrados, sobre las propiedades de sistemas políticos justos que se autocorrigen, sobre aprender a determinar dónde yacen los problemas con las instituciones políticas vigentes y, sobre todo, trata sobre cómo diferentes cambios en las estructuras de las instituciones políticas de América Latina pueden ayudar a sus ciudadanos a cumplir con sus valores.

LA ILUSTRACIÓN

La lógica y la ciencia se han empleado para afectar el bienestar humano.

Thomas Hobbes (1588-1679) desarrolló muchos de los fundamentos del pensamiento liberal europeo, incluidos los derechos del individuo, la igualdad natural de todos los hombres y que todo poder político legítimo se basa en el consentimiento del pueblo y debe ser representativo. Sus descripciones, como el que es parte de la naturaleza humana cooperar sobre la base del interés propio y que las comunidades políticas están basadas en un contrato social, forman la base del pensamiento político de Europa Occidental y Estados Unidos.13

John Locke (1632-1704) razonó que todas las personas nacen con tres derechos naturales: derecho a la vida, derecho a la libertad y derecho a la propiedad.14

Montesquieu (1689-1755) observó que el poder del Gobierno debería distribuirse de tal manera que ninguna persona o grupo pueda usurpar el poder completo. También abogó por la separación entre las «tres clases de poder»: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.15

Voltaire (1694-1778) estableció que debe haber separación entre el Estado y la Iglesia, libertad de expresión y libertad religiosa.16

Rousseau (1712-1778) argumentó por la supremacía de la voluntad general sobre el interés propio, por lo que calificó a los sistemas basados en la libertad individual de viciosos. Con esto, plantó las bases de los sistemas absolutistas modernos, como el totalitarismo y la democracia sin frenos ni contrapesos.17

Adam Smith (1723-1790) expuso que, cuando las personas persiguen su propio interés bajo condiciones de justicia, sin intención promueven el bien de la sociedad. Esta manera de resolver problemas sociales se resume en el aforismo de Smith:

No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero que podemos esperar [recibir sus productos para] nuestra cena, sino de su estima por su propio interés. No nos dirigimos a su humanidad, sino a su amor propio, y nunca les hablamos de nuestras propias necesidades sino del beneficio para ellos.

—Adam Smith, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. (1776).18