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LA DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO EN EL ACCESO AL MERCADO DE TRABAJO La posibilidad de una nueva tutela a la luz de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

GEMMA FABREGAT MONFORT Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

Valencia, 2008

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Consejo asesor de la colección: JOAQUÍN AZAGRA ROS JAVIER BOIX REIG JAVIER DE LUCAS JOSÉ MARÍA JORDÁN GALDUF VICENTE L. MONTÉS PENADÉS TOMÁS SALA FRANCO

© De esta edición, Tirant lo Blanch y Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Universitat de València Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es Depósito Legal: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 066 - 8 I.S.B.N.: 978 - 84 - 370 - 7035 - 3

Índice Introducción .........................................................................................................

Capítulo 1 LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 1.1. Cuestiones previas ........................................................................... 1.2. Los principios de igualdad y no discriminación. Conceptualización 1.2.1. Generalidades ........................................................................ 1.2.2. La actual doctrina del Tribunal Constitucional en torno a los principios de igualdad y no discriminación ........................... A. El primer inciso del art. 14 C.E.: La igualdad formal ...... B. El segundo inciso del art. 14 C.E.: La prohibición de discriminación .................................................................. 1.3. El nuevo enfoque de la tutela antidiscriminatoria. Igualdad de oportunidades, discriminación social y medidas de acción positiva .......

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Capítulo 2 LA REALIDAD DEL GÉNERO FEMENINO ¿EXISTE LA DISCRIMINACIÓN SOCIAL? 2.1. Cuestiones previas ........................................................................... 2.2. La discriminación social de la mujer. Breve referencia histórica .... 2.3. La pervivencia de la discriminación social de la mujer. Consecuencias prácticas ........................................................................................... 2.3.1. La segregación vertical del mercado de trabajo y el “techo de cristal” .................................................................................... 2.3.2. La segregación horizontal del mercado de trabajo: “sectores feminizados” y “empleo precario” ........................................ A. La existencia de sectores “feminizados”.......................... B. La mayor presencia de las mujeres en los empleos precarios ................................................................................... 2.4. La difícil erradicación legal de la discriminación social de la mujer

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GEMMA FABREGAT MONFORT Capítulo 3 LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO

3.1. Cuestiones previas ........................................................................... 3.2. La regulación legal de la prohibición de discriminación por género en el acceso al empleo...................................................................... 3.2.1. Marco jurídico normativo ...................................................... 3.2.2. Las concretas situaciones discriminatorias ............................ A. La delimitación del sexo o género como causa discriminatoria .............................................................................. B. Las actuaciones discriminatorias ..................................... B.1. La prohibición de discriminación y las ofertas de trabajo ...................................................................... B.2. La prohibición de discriminación y el proceso de selección................................................................... B.3. La prohibición de discriminación en el acto de la contratación ..............................................................

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Capítulo 4 LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA 4.1. Cuestiones previas ........................................................................... 4.2. La tutela tradicional. La reparación del acto discriminatorio .......... 4.2.1. La tutela reparatoria en relación con la prohibición de excluir a las mujeres de ciertos empleos por su pertenencia al género femenino o su posible maternidad ......................................... 4.2.2. La tutela reparatoria en relación con la prohibición de no renovar un contrato temporal a una trabajadora por pertenecer al género femenino, en un sentido amplio del término.......... 4.3. La nueva tutela antidiscriminatoria. La regulación convencional y las acciones positivas y los planes de igualdad ................................ 4.3.1. La negociación colectiva: el porqué del convenio como instrumento garante de la igualdad y el papel que tradicionalmente ha desempeñado el convenio como garante de la igualdad entre mujeres y hombres ........................................................ A. Generalidades. El convenio colectivo como el instrumento jurídico garante de la igualdad real de oportunidades en el acceso al empleo .............................................................. B. La regulación convencional en materia de discriminación en el acceso al empleo. Tipos de regulación existente ..... B.1. La tradicional regulación convencional de los procesos de selección .............................................................. B.2. La tradicional regulación convencional en relación con el acto de contratación.......................................

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Índice 4.3.2. El convenio colectivo como instrumento jurídico clave en materia antidiscriminatoria: las medidas de acción positiva y los planes de igualdad de la LOI ........................................... A. Generalidades................................................................... B. Las acciones positivas como elemento de la nueva tutela antidiscriminatoria. Un intento de erradicar la discriminación social de la mujer en el acceso al empleo............. B.1. El concepto de acción positiva y sus rasgos definitorios ........................................................................... B.1.1. Concepto ....................................................... B.1.2. Los rasgos definitorios de las acciones positivas .............................................................. B.2. La concreción de las medidas de acción positiva en el acceso al mercado laboral español ....................... C. Los planes de igualdad en la negociación colectiva ........ C.1. El convenio colectivo como marco jurídico de los planes de igualdad .................................................... C.2. El plan de igualdad: elementos básicos de su conformación ...................................................................... C.2.1. El diagnóstico de la situación y la concreción de los objetivos a alcanzar en el plan de igualdad ................................................................ C.2.2. Posibles estrategias y prácticas a adoptar en el Plan de Igualdad en aras de conseguir una igualdad de oportunidades real en el acceso al empleo ...................................................... C.2.3. Los sistemas de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados en el Plan de Igualdad . C.3. Requisitos a tener en cuenta en la concreta adopción del Plan de Igualdad ................................................. D. Otras medidas a favor de la igualdad ...............................

A modo de recapitulación .................................................................................... Bibliografía ..........................................................................................................

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Introducción

Cualquier análisis estadístico al respecto de la situación jurídico-social del mercado de trabajo pone de relieve que en la realidad laboral no se ha alcanzado la igualdad sustancial entre hombres y mujeres. Las múltiples iniciativas adoptadas al respecto de la discriminación de género (desde un punto de vista social, económico y, como no, también jurídico) y las diferentes actuaciones normativas que desde un ámbito internacional, comunitario y estatal se han adoptado en aras a erradicar las conductas discriminatorias que se producen tanto en el acceso al empleo como en la realidad de una relación laboral ya consolidada, no han conseguido erradicar ni el tan conocido techo de cristal, ni tampoco la segregación horizontal y vertical que presenta el mercado laboral. La pretensión de erradicar esta constatada realidad por parte de la recientemente adoptada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres1 (en adelante, LOI), ha vuelto a poner de plena actualidad un tema tan gravoso y complejo como es el de la discriminación de la mujer en el empleo. Ahora bien, de entre todas las conductas discriminatorias que pueden producirse, creo que las más difíciles de erradicar son las que se producen en el concreto momento de acceso al mercado de trabajo, de ahí que haya acotado el tema de este trabajo al estudio de estas conductas y sus posibles soluciones, es decir, a la concreción de la discriminación de género que se produce en el acceso al empleo y la posibilidad de una nueva tutela. Incidiendo más en esas circunstancias, repárese, por lo que tiene que ver con la existencia de la discriminación, en que es público y notorio que, de un lado, y en el día a día, determinados trabajos se siguen considerando “propios de mujeres” —lo que, en consecuencia, supone la existencia de otros que se presumen

BOE de 23 de marzo de 2007.

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previstos para los hombres y, claro está, inaccesibles para ellas— (segregación horizontal); como también lo es, de otro lado, que es escasa la presencia del género femenino en posiciones de mando o puestos de responsabilidad (segregación vertical y techo de cristal)2. Entre los condicionantes de esta realidad no debe ignorarse, por su especial trascendencia, el de la tradicional consideración social de cada uno de los géneros o sexos. Las diferencias que existen entre hombres y mujeres desde una perspectiva ﬁsiológica,

Véase, al respecto, SÁEZ LARA, C., Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas. C.E.S. Madrid, 1994, págs. 21 y 22; “La igualdad de trato en la Legislación Laboral y la jurisprudencia española”. En AA.VV., Hacia la igualdad laboral entre mujeres y hombres. Instituto de la Mujer. Madrid, 1999, pág. 32; En el mismo sentido, LICERAS RUIZ, D. y MURILLO DE LA VEGA, S., La mujer asalariada ante la negociación colectiva. Secretaria Confederal de la Mujer de CC.OO. Fundación 1.º de mayo. Madrid, 1992, pág. 10; TORADA MAÑEZ, R., “Salud Laboral y Género”. En DURÁN DE LAS HERAS, M.ª A., SERRA YOLDI, I., y TORADA MAÑEZ, R., Mujer y Trabajo. Problemática actual. Germania. Valencia, 2001, págs. 82 y ss. También en el Informe Intermedio, presentado por la Comisión de la Unión Europea el 17 de diciembre de 1998 al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996–2000) [COM (98) 770 final —no publicado en el diario oficial—] se pone de manifiesto la existencia de una realidad social que evidencia que los contratos de las mujeres son más deficitarios que los de los hombres, que sus salarios son menores por trabajos de igual valor, y que su presencia en los puestos de dirección es escasa. En la misma dirección se sitúa la Decisión 2001/51/CE, adoptada por el Consejo el 20 de diciembre de 2000 por la que se establece un programa de acción sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres para el periodo 2001-2005. De su contenido es de destacar, por lo que aquí interesa, la previsión de una coordinación, apoyo y financiación en aras de la ejecución de actividades horizontales en los que se consideran ámbitos de intervención de la estrategia marco comunitaria sobre la igualdad de hombres y mujeres (art. 2), y que son reconducibles a lo siguiente: vida económica; igualdad de participación y representación; derechos sociales, vida civil y papeles sociales y estereotipos establecidos en función del sexo.

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biológica, e incluso, según muchos, psicológica3, han supuesto durante años, décadas y siglos una diferente consideración de los individuos según su pertenencia al género femenino o al masculino. A cada uno de los sexos, se le ha atribuido, per se, determinadas características o cualidades y, en consecuencia a éstas, se les ha asignado un diferente “rol” en la sociedad. Ahora bien, en tal asignación de roles o catalogación social “de género” no ha primado precisamente la paridad, sino más bien lo contrario. La mujer ha sido tradicionalmente considerada el “segundo sexo” y en consecuencia, objeto de peor trato normativo y social que el hombre. Afortunadamente, en la actualidad, esta realidad se encuentra superada, al menos parcialmente, y hoy en día hombres y mujeres tienen teóricamente reconocidos los mismos derechos4; aunque poseerlos en teoría no siempre supone disponer de ellos en la práctica, y la segregación del mercado de trabajo constituye buena prueba de ello. Pero además, y como ya he avanzado, tampoco debe ignorarse que la referida complejidad se incrementa cuando la discriminación se produce en el acceso a un empleo, pues en ese momento el poder de dirección del empleador ostenta un amplio margen de actuación. De hecho, resulta muy difícil hallar un equilibrio, un punto de conexión, entre la potestad empresarial de seleccionar libremente la persona a contratar ex. art. 38 C.E. y la garantía de que esta libertad empresarial no siga perpetuando en el tiempo la segregación del mercado laboral, es decir, que la contratación de mujeres deje de realizarse únicamente en determinados sectores o en empleos susceptibles de ser considerados como “precarios”5. 3

Así lo aﬁrman, entre otros, FISHER, H., El primer sexo. Taurus. Madrid, 1999; CAROTENUTO, A., L’anima delle donne. Bompiani. Milano, 2001. 4 Es decir, que a día de hoy las mujeres sí han alcanzado la igualdad formal. PÉREZ DEL RÍO, T., “La aplicación de la Directiva 76/207 en España”. En CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.), La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral. Aranzadi. Pamplona, 1997, pág. 213. 5 Mientras que en la empresa pública la vigencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo impiden que el empleador

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Ahora bien, la dificultad de la cuestión no debe ni debiera significar la ausencia de actuaciones en esta dirección. Entre otras cosas, porque poco sentido tiene garantizar la no discriminación de género en la clasificación profesional y en las condiciones en las que se realiza la prestación laboral, en la formación, en el ascenso y en la retribución, sin garantizar la igualdad de condiciones en lo que viene a constituir el presupuesto indispensable de dichas actuaciones, es decir, el acto previo a las mismas, el del propio ingreso al mercado de trabajo. Pero la verdadera igualdad sustancial de oportunidades o, dicho en otras palabras, la ausencia de discriminación en un acto precontractual como es el del acceso al empleo, no puede conseguirse verdaderamente con la exclusiva existencia de medidas que persigan represaliar o sancionar actos discriminatorios. De hecho, y sin perjuicio de la importancia de las actuaciones que en ese sentido se emprendan, acabar con las barreras con las que se encuentra la mujer que accede al mercado de trabajo, exige ir más allá de la prohibición y adoptar ciertas acciones que, más que sancionar la no contratación de mujeres, fomenten o promuevan su ingreso en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones. La consecución de la efectiva igualdad sustancial en el acceso al empleo exige, por ello, yuxtaponer a la tradicional tutela antidiscriminatoria “sancionadora”, medidas promocionales, generando así un nuevo tipo de tutela antidiscriminatoria que bien podría ser calificada de “mixta”. “Mixta”, desde el momento en que se encuentra configurada por acciones que tratan de evitar la discriminación de género en el ingreso al mercado de trabajo desde esa doble óptica a la que me estoy refiriendo: de un lado, garantizando la no discriminación sexual, tal y como tradicionalmente se ha hecho, es decir, impopúblico pueda contratar a una persona porque sí, por ejemplo, porque le resulta más simpática, nada impide aceptar que, sin embargo, el empresario privado pueda hacerlo en el ejercicio de su poder de dirección. Evidentemente, siempre que con ello no vulnere los derechos fundamentales del resto de la plantilla o, en el caso del acceso, del resto de candidatos.

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niendo sanciones a todo aquel que la vulnere; y de otro, y como novedad, adoptando medidas que impulsen la contratación de las mujeres, como grupo discriminado que ha sido y continúa siendo. El objetivo, abordable desde este último conjunto de medidas, es el de atacar una tendencia social, no el sancionar una acción, sino evitar la omisión, el no hacer, el no contratar. La LOI contiene en ese sentido una serie de medidas que son de relativa novedad para nuestro ordenamiento jurídico: los planes de igualdad y las medidas de acción positiva. Ambas medidas se prevén en favor de la igualdad real entre mujeres y hombres desde la perspectiva promocional a la que me he referido, y en aras de alcanzarla, es decir, de lograr que la igualdad material sea real, estos planes de igualdad y medidas de acción positiva se deberán y podrán —respectivamente— regular en la negociación colectiva. Y digo que se trata de medidas de relativa novedad, porque si bien en nuestro país ya existían experiencias negociables en ese sentido, lo cierto es que los agentes sociales las habían acordado de forma totalmente voluntaria y en base a libertad negocial que les reconoce el art. 85 E.T., es decir, sin la existencia de un precepto legal que expresamente se reﬁriese a las mismas, lo que ya no ocurrirá tras la entrada en vigor de la LOI, que sí contiene referencia expresa tanto a los planes de igualdad (arts. 45-49 LOI) como a las medidas de acción positiva (art. 11 LOI). Ahora bien, pese a esa mención expresa en la LOI, la legitimidad de esas medidas promocionales ha sido cuestionada en múltiples ocasiones. No obstante, no sólo son medidas necesarias para avanzar en esa nueva tutela antidiscriminatoria desde la perspectiva promocional a la que me he referido6, sino que ade6 La nueva tutela antidiscriminatoria que en este trabajo se propone, como se verá, estaría conﬁgurada por un doble tipo de medidas. De una parte, por la existencia de las medidas sancionadoras, de corte más tradicional; y de otra por las medidas promocionales, es decir, por la existencia de medidas que, como los planes de igualdad o las medidas de acción positiva, lo que pretenden es impulsar una acción y no sancionar una omisión.

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más, a día de hoy, es evidente que las medidas de acción positiva y los planes de igualdad tienen perfecta cabida en nuestro texto constitucional. Para que no resulten contrarias al principio de igualdad que nuestra Constitución expresamente reconoce, y más en concreto, a la igualdad formal del art. 14 de nuestra Norma Fundamental, es necesario que concurran dos requisitos, que sí se dan en nuestro ordenamiento jurídico: El primero, que el concepto de igualdad quede desvinculado del concepto de discriminación. Es decir, que uno y otro principio queden delimitados de tal manera que no devengan inconstitucionales las medidas dirigidas a obtener una verdadera igualdad material, aun siendo contrarias a la igualdad formal. El segundo, que el grupo al que van dirigidas estas medidas, o lo que es lo mismo, que el grupo receptor o “a promover”, sea víctima de una discriminación social de tal trascendencia que exista clara justificación para desigualar formalmente, al efecto de igualar materialmente. Pues bien, al estudio de estas dos cuestiones se refieren, y además por este orden, los dos primeros capítulos de los cuatro en los que se estructura el estudio que ahora introduzco. Los otros dos capítulos de esta monografía son: el de la concreción de los específicos actos que, por acción u omisión, pueden constituir una discriminación (capítulo tercero); y el de la delimitación de las actuaciones que, tanto desde un punto de vista sancionador como promotor, deben y pueden emprenderse en aras de evitar que el género de las candidatas femeninas sea perjudicialmente determinante en lo que afecta a su verdadera inserción laboral (capítulo cuarto y último).

Capítulo 1

Los principios de igualdad y no discriminación 1.1. CUESTIONES PREVIAS Hablar de discriminación de la mujer en el acceso al empleo y de posibles medidas en aras de erradicarla, impone conceptualizar en primer lugar qué hay que entender por tal situación discriminatoria. Sobre todo obliga a delimitar qué es la igualdad y qué la discriminación, habida cuenta que son muchas y distintas las manifestaciones conceptuales que, desde un punto de vista jurídico, dichos términos han adoptado, y continúan adoptando. En ese sentido, vaya por delante que en la medida en que, de una parte, el presente trabajo trata más de ofrecer una visión jurídico-práctica del problema que teórica; y que, de otra, son completas y numerosas las obras doctrinales existentes en relación con el principio de igualdad y la prohibición de discriminación7, en

7 Ver, entre otras muchas, SUAY RINCÓN, J., El principio de igualdad en la justicia del Tribunal Constitucional. IEAL. Madrid, 1985; RODRÍGUEZPIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., Igualdad y no discriminación. Tecnos. Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción”. R.E.D.C., núm. 31-1991, págs. 9-36; REY MARTÍNEZ, F., El derecho a no ser discriminado por razón de sexo. McGraw-Hill. Madrid, 1995; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., “Igualdad y no discriminación por razón de sexo: planteamiento constitucional”. En APARICIO, J. y BAYLOS, A., Autoridad y democracia en la empresa. Trotta. Madrid, 1992, págs. 95-155; “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional”. En ALARCÓN CARACUEL, M., (Coord.), Constitución y derecho del trabajo. 1981-1991. Marcial Pons. Madrid, 1992, págs. 161-248; “La discriminación en la jurisprudencia constitucional”. R.L. núm. 3-4/1993; SÁEZ LARA, C., Mujeres y mercado..., cit.; BARRÈRE UNZUETA, M.ª A., Discriminación, derecho

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las páginas siguientes no se pretende realizar un profundo estudio teórico de la compleja relación existente entre ambos conceptos. Más bien, se trata de concretar a grandes rasgos, y dentro de lo que posibilita la indeterminación que los caracteriza, lo que hay que entender por estos principios. Con la única finalidad de hallar un concepto instrumental, si se me acepta la expresión, de cada uno de ellos que, cual herramienta de trabajo, permita interpretar a qué se refiere en realidad la LOI cuando en su Título Primero utiliza los conceptos de igualdad de trato, igualdad de oportunidades, discriminación directa e indirecta, etc. Y así, y teniendo en cuenta su concreto significado, analizar la realidad existente y proponer soluciones si, llegado el caso, se apreciase la concurrencia de conductas discriminatorias. Por ello, y dado que es éste y no otro el objeto de este estudio, la referencia que se contiene a la doctrina del T.C. en materia discriminatoria, en general, y a la que en relación con el mismo tema han sentado las distintas sentencias del TJUE, no tiene más pretensión que la de ser un mero instrumento, el más importante si se quiere, en el empeño de obtener una claridad conceptual sobre lo que hay que entender por igualdad, por discriminación, y cuando y con qué condiciones dichos principios se vulneran8. antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres. Civitas. Madrid, 1997, págs. 19 y ss.; PÉREZ DEL RÍO, T., “El principio de no discriminación por razón de sexo”. En LOUSADA AROCHENA, J.F. y MOVILLA GARCÍA, M., Derechos fundamentales y contrato de trabajo. 1as. Xornadas de Outono de Dereito Social. Granada, 1998, págs. 141 y ss; SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo de la mujer. CES. Madrid, 1999; DURÁN DE LAS HERAS, M.ª A., SERRA YOLDI, I., y TORADA MAÑEZ, R., Mujer y Trabajo..., cit. Véanse, asimismo, las Ponencias y abundantes Comunicaciones presentadas a propósito del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lleida, 28 y 29 de mayo de 2004. 8 En cualquier caso, me gustaría remitir al lector al brillante análisis que al respecto de las diversas manifestaciones del principio de igualdad y de la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva realiza, desde el Derecho Constitucional, y de forma previa a la entrada en vigor de la LOI, GIMÉNEZ GLUCK D., en Una manifestación polémica del principio de Igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999.

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1.2. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. CONCEPTUALIZACIÓN 1.2.1. Generalidades Teniendo en cuenta lo anterior, conviene subrayar que el principio de igualdad9 se encuentra reconocido en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico interno. Así, el propio artículo 1.1. de la C.E., tras declarar que España es un Estado social y democrático de derecho, impone la igualdad entre todos los españoles como valor superior del ordenamiento jurídico. El art. 14 C.E., por su parte, es el precepto que se refiere a la igualdad y a la no discriminación, reconociéndoles una especial protección. El art. 9.2. C.E., sin ser directamente aplicable10, es el encargado de recordar o garantizar la igualdad “sustancial” o “real” entre los individuos; mientras que el art. 35 del mismo cuerpo legal es el que viene a reconocer el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente sin discriminación por razón de sexo. Íntimamente relacionados con estos preceptos, y más concretamente, en desarrollo de los arts. 9.2 y 14 de la C.E. se aprobó la LOI, que no solamente contiene un Título Primero expresamente referido al principio de igualdad y la tutela contra la discriminación; sino que además, y dado su carácter transversal, contiene

No puede realizarse un estudio sobre la prohibición de discriminación sin hacer referencia al principio de igualdad, habida cuenta que “la no discriminación constituye una manifestación, y posiblemente la más intensa, del principio de igualdad y un instrumento especíﬁco para la realización de la igualdad”. (RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., Igualdad y no..., cit., pág. 17). 10 Es decir, que ni los ciudadanos pueden alegarlo directamente ante un tribunal, ni obra como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos. En ese sentido, SIERRA HERNAIZ, E., Acción positiva y empleo..., cit., pág. 22; De forma similar se maniﬁestan, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., Igualdad y no..., cit., pág. 75.

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hasta 30 disposiciones adicionales en las que va ajustando varios preceptos de distintos cuerpos legales a las medidas que se prevén en favor de la igualdad real. Por lo que interesa al acceso al empleo, y teniendo en cuenta las modiﬁcaciones legales apuntadas, los preceptos legales que principalmente hay que tener en cuenta cuando se habla de igualdad son los arts. 4.2.c., 4.2.e., 17. 1., 17.4 y 17.5 E.T.11, que son los que de una forma más genérica hacen referencia al principio de igualdad y no discriminación en el trabajo12. El primero de los preceptos apuntados, el art. 4.2. E.T., reconoce como derecho básico de los trabajadores en la relación de trabajo, el de “no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo...” (apartado c); y el “respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo” (apartado e). El art. 17 E.T. declara nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condicio-

11 R.D.L. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores —B.O.E. de 29 de marzo de 1995—. Obviamente aquí ya con la redacción modificada que respectivamente sufren estos preceptos ex. Disposición Adicional 11.ª, pto.1; pto. 2 y ptos. 17 y 18 LOI. 12 Aunque las novedades relevantes se introducen con la LOI, antes de la aprobación de esta ley, ambos preceptos habían sido ya modificados por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social —B.O.E. de 31 de diciembre—, que bajo la rúbrica de “medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato” contiene la transposición al ordenamiento jurídico interno de las Directivas 2000/43, sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y la 2000/78/CE, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, reformando para ello algunos preceptos del ordenamiento jurídico laboral.

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nes de trabajo, por circunstancias de sexo, entre otras; además y como novedad, los apartados 4 y 5 del art. 17 E.T. incluyen una referencia expresa a las medidas de acción positiva y a los planes de igualdad como medidas a abordar en la negociación colectiva en favor de la obtención de la igualdad real. Lo cual, además, se ratiﬁca en el art. 85.1. y 85.2 E.T. que, tras referirse a la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, establece el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato o, en su caso, planes de igualdad, que deberán existir en las empresas de más de 250 trabajadores. En temas más concretos, el art. 16 E.T., al permitir la existencia de agencias privadas de colocación señala que deberán garantizar en su ámbito el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada, entre otros motivos, en razones de sexo; el art. 22.4 E.T. señala que los criterios de deﬁnición de las categorías y grupos profesionales se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo y el art. 24.2 E.T. lo mismo en cuanto a criterios para los ascensos; el art. 28 E.T. establece la obligación de “pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”. Como garantía, se contempla la obligación de informar a los representantes de los trabajadores, regulándose en el art. 64.3. y exigiendo, en consecuencia, que el deber de información pasiva alcance también, al menos anualmente, a todo lo relativo a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo. También en el mismo precepto 64 E.T., pero en los apartados 1.9 y 1.13, se contempla la participación de los representantes de los trabajadores en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. En el

GEMMA FABREGAT MONFORT

64.7.d E.T., la participación de los representantes se materializa en la necesidad de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación; y en el 64.7.a.3 E.T. se prevé que los representantes vigilen el respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres13. La necesidad de velar por el respeto al principio de igualdad también se le exige a la autoridad laboral según art. 90.6 E.T14. Además, el art. 7.13 de la L.I.S.O.S.15, tipifica como infracción grave “no cumplir con las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación”. En cuanto a las infracciones muy graves se califican como tales, según lo previsto en el art. 8.12 L.I.S.O.S., las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables, entre otros motivos, por razón de sexo, así como las efectuadas “como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación”; según lo previsto en el art. 8.13.bis L.I.S.O.S., también deben ser calificadas como muy graves las situaciones de acoso, cualquiera que sea el sujeto activo, si siendo conocido por el empresario, éste no hubiese adoptado las medidas necesarias para impedirlo; y también es muy grave, según el art. 8.17 LISOS, no elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de elaborar dicho plan derive de las dimensiones de la empresa, por ocupar ésta a más de 13

Art. 64 en redacción dada por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre por la que se modiﬁca el Texto refundido del Estatuto de los trabajadores en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. 14 En redacción ex. Disposición Adicional 11.ª, pto. 19. 15 R.D.L. 5/2000, de 4 de agosto de 2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social —B.O.E. de 8 de agosto de 2000 y de 22 de septiembre de 2000—; Modiﬁcado también por la citada ley 62/2003 (art. 41.3.2) y por la Disposición Adicional 14.ª LOI.

La discriminación de género en el acceso al mercado de trabajo

250 trabajadores. Además, el art. 16.2 L.I.S.O.S. califica también de muy grave establecer condiciones mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas, entre otras razones, por motivos de sexo; además de preverse en el mismo precepto y también obviamente con la calificación de muy grave, el no elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos, cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el apartado 46.2.bis de la L.I.S.O.S.”. Todo ello sin olvidar la Subsección 3.º bis en la Sección 2.º del Capítulo VI L.I.S.O.S., que contempla sanciones accesorias para los empresarios que cometan las infracciones muy graves que se acaban de comentar. A su vez, no hay que ignorar el contenido de ciertas normas específicas que intentan atender a problemas que, aunque no exclusivamente, repercuten sobre las mujeres trabajadoras, normas de las que es buen ejemplo la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras16, que es objeto de mejora por la LOI, pues incrementa los derechos que la Ley de Conciliación 39/1999 reconoció a los trabajadores en aras de poder conciliar mejor vida laboral y familiar. La ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo17, es también relevante en esta materia, y al margen de declarar en su art. 2, referido a los objetivos de la política de empleo, que debe garantizarse la igualdad de oportunidades y la no discriminación en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, se refiere a la igualdad y a la no discriminación en el art. 22.bis y en el art. 26. En el art. 22. bis de la Ley de Empleo, se prevé que los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de

B.O.E. de 6 de noviembre de 1999. B.O.E. de 17 de diciembre de 2003; modiﬁcada también por la LOI, en este caso, por la Disposición Adicional 17.ª 17