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BIENES EN COMร N

Sergio Nasarre Aznar Director

Catedrรกtico de Derecho Civil Universidad Rovira i Virgili

Valencia, 2015

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Los autores Afonso Rodríguez, Elvira

Licenciatura en Derecho por la Universidad de La Laguna en el año 1984. Docente e investigadora en esta Universidad, con participación en diversos proyectos de investigación nacionales y la publicación de varias monografías, capítulos de libros y artículos en revistas cientíicas.

Campuzano Laguillo, Ana Belén

Catedrática de Derecho Mercantil. Decana de la Facultad de Derecho. Universidad CEU San Pablo-Madrid. Miembro del Consejo Editorial de la Editorial Tirant lo Blanch. Codirectora de la Colección Empresas y de la Colección Concursal de la Editorial Tirant lo Blanch. Codirectora del Anuario de Derecho Concursal.

Cornelius, Julia

Estudios de Derecho y primer examen Estado en Bremen (2012). Adjunta a ZERP 2012-2014; Rechtsreferendarin en Hamburgo desde 2014.

De la Cuesta Sáenz, José María

Doctorado en Derecho por la Universidad de Valladolid, con tesis doctoral sobre la acción publiciana. Prof. Titular de Universidad de la Facultad de Valladolid desde 1984 hasta 1993 en que obtuvo la Cátedra de Derecho Civil y Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Burgos desde su creación en 1994 hasta la actualidad. Presidente de la Asociación Española de Derecho Agrario y vocal de varios consejos editoriales.

Del Pozo Carrascosa, Pedro

Catedrático de Derecho Civil de la Universitat Rovira i Virgili desde el año 1995. Líneas de investigación más importantes: Derecho Civil de Cataluña y Derecho Inmobiliario Registral. Miembro de la Comisión de Codiicación de Cataluña.

García García, Juan Antonio

Profesor contratado doctor de Derecho civil en la Universidad de La Laguna. Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (1997-2007). Especialidad en los últimos años en derecho registral e inmobiliario) y miembro de diversos grupos de investigación.

García, María Olinda

Doctora en Derecho civil por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, profesora de derecho civil y derecho procesal en esta Facultad; profesora visitante de la Universidad de Macao (China) y de la Universidad de

Luanda (Angola). Autora de varias publicaciones, sobretodo en derecho de los contratos y de arrendamiento.

Giménez Costa, Ana

Profesora de Derecho Civil en la Universidad Rovira i Virgili. Diplomada en Estudios Avanzados en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Ha sido profesora visitante en la Universidad de Oxford (2005). Ha publicado artículos en revistas cientíicas, nacionales e internacionales. Miembro de diversos proyectos de investigación nacionales y europeos, sus principales líneas actuales de estudio son el derecho europeo de contratos, el derecho inmobiliario y la protección del consumidor.

Giménez Aliaga, Marta

Licenciada en Derecho (Premio Extraordinario) por la Universidad CEU Cardenal Herrera (Valencia, 1997), habiendo sido galardonada con el Premio al Rendimiento Académico curso 97-98, otorgado por la Generalitat Valenciana. Es abogada de Uría Menéndez desde 2004 y su práctica profesional se centra en el Derecho civil y mercantil y en el Derecho inmobiliario. Profesora asociada de Derecho Civil en la Universidad Pompeu Fabra.

Kenna, Padraic

Director del Centre for Housing Law, Rights and Policy en la National University of Ireland y académico, investigador y escritor destacado en temáticas de la vivienda en Irlanda. Es profesor de derecho inmobiliario y de normativa en materia de vivienda, y ha publicado numerosos artículos y libros como Housing Law, Rights and Policy (2011) o Contemporary Housing Issues in a Globalised World (2014). Actualmente es el Director de Proyecto de un estudio de la Comisión Europea sobre desahucios en 28 estados de Europa.

López Fernández, Luis Miguel

Licenciado en Derecho. Master en Derecho y Economía de la Empresa (ELDE). Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid. Autor de varias monografías y numerosas publicaciones sobre contratación y propiedad inmobiliaria.

Muñiz Espada, Esther

Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Valladolid, autora de varias monografías y publicaciones cientíicas, directora y miembro de diversos comités cientíicos internacionales, investigadora principal de distintos proyectos de investigación, ha participado en la elaboración y desarrollo de diversos trabajos prelegislativos. Es codirectora de la revista International Journal of Land Law.

Nasarre Aznar, Sergio

Catedrático de Derecho civil y Director de la cátedra de vivienda en la Universidad Rovira i Virgili. Dedicado a la investigación sobre mercado hipotecario

y vivienda desde 1996, es autor y coordinador de libros y artículos cientíicos sobre la materia en diversos países. Actualmente es investigador en dos proyectos de la Comisión Europea sobre arrendamientos urbanos y desahucios y sinhogarismo. Ha participado en diversas comisiones prelegislativas.

Rivas Nieto, Estela

Profesora agregada (contratada doctora) de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rovira i Virgili. Subdirectora de la Cátedra de vivienda de esta Universidad. Secretaria de la Facultad de Ciencias Jurídicas. Su investigación se centra en la tributación inmobiliaria y en la tributación internacional.

Sánchez Jordán, Elena

Profesora de Derecho civil de la Universidad de la Laguna, autora y editora de varias monografías y de más de 50 contribuciones (artículos y capítulos de libros) en distintos ámbitos del Derecho civil, la mayoría de ellos desde una perspectiva de Derecho comparado. Participante activa en tres grupos de trabajo del proyecto europeo The Common core of European private law. Profesora visitante en la Universidad de Bolonia desde 2008 hasta la actualidad.

Schmid, Christoph

Doctor en Derecho y habilitación en la Universidad de Múnich. Investigador y coordinador del Foro Europeo de Derecho Privado en la EUI (European University Institute) de Florencia desde 1995 hasta 2005. Profesor de Derecho Privado y Económico Europeo en la Universidad de Bremen. Profesor visitante en las universidades de Sassari, Trento, La Laguna y Rovira i Virgili.

Serrano de Nicolás, Ángel

Doctor en Derecho (UB), profesor de Derecho civil (UAB), director de la revista “La Notaría” (CNC) y de los comités de otras revistas extranjeras; miembro de la Comisión de Codiicación de Cataluña, ha participado en múltiples congresos, jornadas, obras colectivas y escritos sobre VPO, propiedad horizontal, usufructo, legados, sociedad civil o “prenupts”.

Simón Moreno, Héctor

Investigador postdoctoral de Derecho civil en la Universidad Rovira i Virgili y miembro sénior de la Cátedra de Vivienda de dicha Universidad. Ha publicado diversas publicaciones cientíicas e intervenido en conferencias y seminarios de ámbito nacional e internacional. Su investigación se centra en el derecho a la vivienda, los derechos reales en general y la hipoteca en particular, el trust y el derecho contractual.

Sparkes, Peter

Abogado que ha impartido derecho inmobiliario desde 1979. Ha dirigido una Cátedra desde 2002. Es autor de las obras A New Land Law, A New Landlord and Tenant, and European Land Law, así como de numerosos artículos. Es editor ad-

junto de un volumen sobre Common Core of European Private Law on Protection of Immovables (2004). Actualmente, lidera un equipo de trabajo sobre el proyecto Tenlaw para Inglaterra e Irlanda, y trabaja en un estudio comparado de derecho inmobiliario en Europa.

Van der Merwe, Cornelius

Profesor emérito de derecho Civil en la Universidad de Aberdeen e investigador sénior de la Universidad de Stellenbosch. Editor de dos proyectos del Common Core de la Universidad de Trento y beneiciario de una beca Von Humboldt. Ha sido profesor visitante en universidades de los Estados Unidos, España, Bélgica, Rusia, Polonia, Turquía, Japón, China, Malasia e Indonesia. Es una autoridad internacional en materia de propiedad horizontal.

Introducción La presente obra pretende recoger bajo el título “Bienes en común” una serie de supuestos en los cuales un mismo bien es tenido a la vez por dos o más personas. Es su objetivo, por lo tanto, ir más allá de los “bienes en copropiedad” (en la ortodoxia de que deben recaer diversos derechos de la misma naturaleza coetáneos sobre un mismo bien) para así poder reunir más supuestos que supongan la necesidad de organizar las relaciones de diversas personas sobre una misma cosa. Nos entran, por ello, situaciones para-dominicales, como las iducias o las tenencias intermedias, que precisamente por su compleja naturaleza (aunque interesante utilidad práctica) difícilmente encuentran acomodo en una obra clásica de esta temática. El lector podrá ver, entonces, qué relación guardan entre ellos un derecho de balcón para ver una procesión con la posibilidad de comprar una casa solamente por 20 años, si verdaderamente en Inglaterra siempre my home is my castle, un camino compartido en una isla afortunada, si es o no bueno coniar en el/la otro/a para ocultar bienes al legítimo/a de cara a un divorcio o unos setos. Para poderlo conseguir, hemos tenido que recurrir a un enfoque distinto de las cosas en común que reúne las siguientes características: a) Interdisciplinariedad. El derecho civil se combina en la presente obra con el derecho mercantil al analizar el comportamiento de los bienes en común en el concurso y con el derecho tributario, analizando el tratamiento iscal de las diversas tipologías. Al tiempo, en ocasiones se combina con el derecho de la vivienda para iguras en común nacidas especialmente para su promoción. b) Novedad, en diversos aspectos: a. El modo en el que se ha tratado el estudio de la propiedad horizontal. Así, sin abandonar la aproximación clásica, el tema se ha desarrollado a partir de tópicos clave para entender este modo de organizar la propiedad, al tiempo que se ha comparado la normativa estatal de la LPH con la normativa catalana en el CCC, incluyendo referencias a su reforma de 2014. Del mismo modo, se han cogido diversos casos prácticos, estandarizados a nivel internacional, para dar una solución desde ambos ordenamientos.

b. Se incluye en este volumen la problemática coniguración de la propiedad iduciaria, haciendo un recorrido jurisprudencial del Tribunal Supremo. Aun existiendo otros modos de organización iduciarios o paraiduciarios, no se han querido incluir otros modos de organizar, como los fondos tipo condominio (como los fondos de inversión), o lo tipo deuda (como los fondos de titulización) para mantener esta obra en términos manejables, auque se hace referencia a ellos. c. En 2015, el Parlamento de Cataluña está debatiendo dos métodos de fraccionar el pleno dominio mediante el tiempo (propiedad temporal) o en porcentajes progresivos (propiedad compartida). Este trabajo recoge por primera vez un análisis exhaustivo de ambas iguras llamadas —aunque no exclusivamente— a la promoción del acceso a la vivienda, cuyo desarrollo ha comportado, precisamente, organizar diversos intereses sobre un mismo bien. En este sentido, también se trata su exportabilidad al derecho estatal, su aplicación en los planeamientos urbanísticos y su desarrollo y de instituciones similares en Francia. Naturalmente quedan sistematizadas y contextualizadas con otras dos instituciones (censo y supericie) que, en cierto modo, también han sido utilizadas en la práctica y consideradas en ocasiones por la doctrina como tenencias intermedias tradicionales. c) Combinación de académicos y prácticos, lo que ha permitido un excelente capítulo introductorio sobre el objeto de este trabajo, esto es, las diversas maneras de organizar bienes tenido en común, y repasar instituciones clásicas como la comunidad romana, la hereditaria, los bienes comunales o la sociedad de gananciales desde una doble perspectiva teórico-práctica, recogiendo, al tiempo, la última jurisprudencia y las diversas opiniones doctrinales. d) Análisis de instituciones forales. Lejos de intentar uniicar la normativa de los bienes en común, el presente trabajo reproduce la disparidad de formas de organizar en distintos derechos regionales o forales. Se ha querido prestar especial atención a una igura poco estudiada, cual es la serventía canaria, pero también se desarrollan las corralizas y las comunidades faceras navarras, el aprovechamiento por turnos catalán, las comunidades familiares aragonesas o las serventías gallegas. Los derechos de aprovechamiento parcial catalanes también merecen desatacarse por lo novedoso y completo de su regulación y el papel que pueden desarrollar en la práctica.

e) Internacionalidad. Así: a. En el trabajo se presentan por primera vez algunas conclusiones del grupo de investigación sobre propiedad horizontal del Poryecto Common Core de la Universidad de Trento1 que lleva varios años comparando 23 jurisdicciones (europeas y no europeas) en relación a la propiedad horizontal, de manera que hallamos diversas maneras de resolver los conlictos derivados de esta igura en diversas jurisdicciones. b. Se ha considerado también importante incluir diversas secciones sobre la organización de bienes en común en derecho comparado, a menudo difíciles de encontrar en las publicaciones patrias. Así, se desarrollan diversos modos de organizar (comunidades de diversa índole, propiedades horizontales, etc.) en Alemania, Inglaterra y Gales, Irlanda y Portugal, ordenamientos con los que podremos hallar inalidades y divergencias en relación a nuestro derecho pero que pueden ayudar a dar con la solución a una determianda cuestión. Sistemáticamente, la obra parte de un extenso capítulo (Capítulo I) dedicado a la organización de un bien tenido por diversas personas en el que se cubren los requisitos, situaciones aines y diferentes formas societarias, asociativas o fundacionales de organizar y sus diferencias con la pluralidad de titulares de derechos (reales y de crédito) o la coposesión. Tras un repaso legal, doctrinal y jurisprudencial de la comunidad ordinaria (Capítulo II), con sus propios regímenes en Navarra y Cataluña, se pasa a analizar las diferentes comunidades conyugales, la comunidad hereditaria y los bienes comunales y montes vecinales en mano común, así como otras comunidades especiales forales, incluyendo la serventía canaria (Capítulo III). La sociedad de gananciales se cubre el en Capítulo IV. Dado que existe discusión doctrinal sobre si una u otra comunidad puede considerarse o no germánica, un tertium genus o, ni tan siquiera, una comunidad, la división sistemática propuesta se presenta con ines expositivos y la respectiva discusión se efectúa en cada Sección. Los derechos de aprovechamiento parcial y la medianería se describen en el Capítulo V, reservándose el VI para la propiedad horizontal, incluyendo su perspectiva internacional. Los sistemas de aprovechamiento por turnos se cubren en el Capítulo VII, mientras que la propiedad iduciaria se trata en el VIII. El Capítulo IX se dedica a bienes en común y concurso y el X a las tenencias intermedias (censos, su-

http://www.common-core.org/node/135.

pericie, propiedad compartida y propiedad temporal y iguras en derecho comparado y en relación al derecho urbanístico). Y, inalmente, mientras el capítulo XI queda reservado a analizar las diferentes tenencias en común en Alemania, Inglaterra, Irlanda y Portugal, el XII se dedica a la iscalidad española de los bienes en común (comunidad de bienes, comunidad de propietarios, sociedad de gananciales y aprovechamiento por turnos). En deinitiva, se trata de reunir en una misma obra muchos de los supuestos de bienes tenidos en común, pero por razones de mantener esta obra en unos términos manejables, no se ha pretendido cubrirlos todos ni, posiblemente, todos sus aspectos. No obstante, el lector creemos apreciará el nuevo enfoque interdisciplinar, internacional, interregional y teóricopráctico que se le da al variopinto panorama de la organización de los bienes tenidos en común, al tiempo que se repasan modos organizativos siempre complejos (propiedad iduciaria), novedosos (como las nuevas formas de fraccionar el dominio) o, hasta cierto punto, olvidadas (como la serventía canaria). No puede cerrarse esta introducción sin antes agradecer a todos los autores y traductores su participación en esta obra, que se enmarca dentro del Proyecto del Ministerio de Economía y Competitividad DER 2012-31409 e impulsado por la Cátedra de Vivienda de la Universidad Rovira i Virgili2, y a la Editorial Tirant lo Blanch por su apoyo en su proceso de elaboración.

Sergio Nasarre Aznar Tarragona, septiembre de 2014

http://housing.urv.cat/es/portada.

Capítulo I

La organización de un bien tenido por diversas personas Ángel Serrano de Nicolás Notario de Barcelona Profesor Asociado Derecho Civil Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Delimitación del ámbito de organización de los bienes tenidos en común por diversas personas. 1.1. Requisitos para que haya tenencia común de un bien por diversas personas. 1.2. Dos supuestos de pluralidad de “propietarios” que no implican cotitularidad o tenencia en común: iducia y trust. 1.3. Criterios funcionales en la forma de organización: de lo real a lo meramente obligacional, o incluso societario. 2. Diferencias con la sociedad civil. 3. Diferencias con la asociación y la fundación. 4. Diferencias con la pluralidad de titulares de derechos limitados. 4.1. Diferencias con la cotitularidad en los derechos reales limitados de uso y goce (usufructo y servidumbres). 4.1.1. Cotitularidad en el derecho real de usufructo, y otras titularidades del uso sobre la misma inca, cuota o una parte. 4.1.2. Cotitularidad limitada en el uso por la existencia de una servidumbre predial: la servidumbre personal. 4.2. Diferencias con la cotitularidad de los derechos reales de garantía (hipoteca y prenda). 5. Diferencias con la cotitularidad de derechos de crédito (coacreedores). 6. La coposesión. 7. Un balance de elementos, criterios y facultades diferenciadoras, incluso en la extinción.

1. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ORGANIZACIÓN DE LOS BIENES TENIDOS EN COMÚN POR DIVERSAS PERSONAS Para la delimitación del objeto del presente estudio deben diferenciarse —como del propio título resulta— tres elementos, como son, en primer lugar, el de organización (que será distinta según se acuda a la vía de los derechos reales, de los personales que permiten el uso, al ámbito societario o de personiicación, tal que la asociación o fundación); en segundo lugar, el propio concepto de bien (en constante evolución como consecuencia del desarrollo no ya de la sociedad industrial o post-industrial, sino de la inanciera y tecnológica), y, en tercer lugar, por su polisémico signiicado, el de tenencia (y gestión) de un bien por diversas personas1, que tanto pue-

En orden a las posibles vías para la gestión patrimonial cabe acudir a M. Cuadrado Iglesias, “La gestión en el Código civil”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, t.

de referirse a la posesión (en su múltiple jerarquización, así, natural o civil, mediata o inmediata, coposesión, servidor de la posesión2, etc.), como a la propiedad o los derechos reales limitados (al modo romano-germánico frente al típico de diversa graduación dominical o de titularidad propio del Common Law), e incluso, también, a derechos personales que permiten el uso de la cosa sobre la que se ejercita la titularidad3, y, inalmente, aunque sea de forma indirecta, a las personas jurídicas, sean o no societarias4.

XXXII, 1992, pp. 377-492, y, singularmente, pp. 473-491, en que se reiere —tras haber considerado los supuestos de gestión contemplados, como tales, en el CC (así, los regímenes económico-matrimoniales, el mandato, la gestión oiciosa de negocios ajenos o la administración provisional de la herencia)— a los supuestos de gestión no mencionados expresamente como tales en el CC, como son: a) la gestión por el propio titular de los intereses gestionados, como es la comunidad de bienes; b) la gestión alternativa por el titular o por tercero, como serían el usufructo y la herencia; c) la gestión realizada necesariamente por un tercero, como son los casos, de la minoría de edad, la ausencia, la tutela, los albaceas y la herencia en favor del concebido; y, inalmente, d) los denominados contratos de gestión colectiva, caso de la sociedad. Aquí por su claro matiz patrimonial se considera la comunidad de bienes, el usufructo, y la sociedad, y los que de una u otra manera, por similitud o contraposición, resultan comparables y, a la vez, diferenciables. Está especialmente estudiado por A. Hernández Gil, La posesión, Madrid, Civitas, 1980, pp. 148-156, cuyo anclaje sería el art. 431 CC, y, al margen de que pueda o no tener traslado al Derecho español, lo cierto es que en general se admite su categoría como mera tenencia instrumental, por lo que ni es propiamente posesión ni gozaría de tutela más allá de la necesaria para proteger su situación, así el empleado respecto del ordenador o aparato informático, aunque reconozca la posesión en otro (el empleador) en tanto necesita incluso extraer datos personales o similar situación. También lo ha estudiado J. A. Doral [García de Pazos], “El servidor de la posesión”, en VV. AA., Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, t. V, Pamplona, Eunsa, 1969, pp. 209-258, singularmente pp. 226-231, para las opiniones a favor y en contra de su admisión y la posibilidad de conigurar su estatuto especíico en el CC, que debería fundarse en la distinción entre ejercicio y titularidad, así el taxista con vehículo de propiedad ajena sería un claro ejemplo. Resulta todavía de interés J. B. Vallet de Goytisolo, “La distinción entre derechos reales y derechos de crédito (Notas sobre un estudio de E. Tilocca)”, en su recopilatorio Estudios de Derecho de cosas, 2ª ed., Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 227-236, que considera, dentro de los denominados derechos personales de uso, es decir, el arrendamiento, que “el derecho debe ser oponible a tercero en cuanto real; no real por ser oponible”, así reconoce, con Tilocca, que la obligación de abstención del arrendador —como por otra parte reconoce nuestro art. 1571 CC— está referida a la facultad de disponer en perjuicio del arrendatario, por lo que de infringirse daría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se causen al arrendatario, pero, asimismo, no puede negarse —en nuestro actual estado doctrinal y jurisprudencial— que el arrendamiento es un derecho de crédito (incluso aunque llegue a inscribirse en el Registro de la Propiedad), junto a que hay mera obligación y no prohibición de disponer, por lo que la venta es válida y únicamente cabe indemnización, al margen de la protección especí-

Dada la aparente similitud estructural que puede alcanzarse acudiendo a una u otra de las indicadas vías, y equivalencia de efectos (aunque algunas veces sea parcialmente, pero justo en los que aquí interesan), se requiere que se señalen las diferencias entre la comunidad de bienes y la cotitularidad de derechos (reales vs. personales)5, y, a la vez, de la misma comunidad de bienes con la sociedad civil6, la asociación o la fundación, aunque en estas últimas haya personiicación7, y, por tanto, aparición de

icamente prevista en la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (tras la reforma operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de lexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas), que deriva de estar inscrito, art. 14, o de ser un arrendamiento de vivienda, art. 9.4, aunque solo por el plazo de tres años; en consecuencia, al arrendamiento será aplicable lo que se diga para los derechos de crédito, pues aunque se inscriba no es un derecho real. Un amplio y matizado análisis —al que me referiré posteriormente al diferenciar comunidad, sociedad y asociación— es el que hace F. Kübler, Derecho de sociedades, 5ª ed. alemana de1998, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, pp. 66-77. Precisaba F. Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. I, 2ª ed., Padova, Cedam, 1993, pp. 319-321, que podrían confrontarse —que no equipararse— iguras de derechos reales con otras de carácter obligacional, así, una servidumbre negativa (de no ediicar o no sobreelevar) con una obligación negativa (de no concurrencia), aunque esta confrontación entre absolutividad (o vinculación del fundo sirviente) y relatividad (mera obligación personal de no concurrir) no es suiciente, como resulta de que cabe oponer el derecho de uso del arrendatario al igual que el del usufructuario, incluso el del arrendatario —antes de la reforma de la Ley 4/2013— sin llegar a tenerse que inscribir; y, inalmente, en la típica airmación de que únicamente los derechos reales son susceptibles de poseerse y de adquisición a título originario queda relativizada, si se tiene presente que cuando el derecho de crédito se “incorpora” a un documento ya es susceptible de posesión en cuanto bien mueble. E incluso, cabe añadir, en nuestro CC, art. 1384, para los títulos valores está la legitimación de uno solo de los cónyuges en régimen de gananciales; en nuestra doctrina se ocupa detenidamente del tema J J. Domínguez Platas, Obligación y derecho real de goce, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 21-89, prestando especial consideración a la nota de absolutividad, para concluir en su práctica irrelevancia dado que poco puede lograrse tomando como “base el deber negativo de los terceros”, cuando también deben abstenerse de perjudicar el crédito y la consiguiente responsabilidad de no observar dicha conducta. Para la distinción entre sociedad y comunidad cabe acudir, entre sus múltiples aportaciones al tema, a J.Mª Miquel González, “Comunidad y sociedad”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. LIII, 2013, pp. 353-382, singularmente, pp. 376-382, al tratar de la remisión del art. 1669 CC a las reglas de la comunidad y el problema de la personalidad de las sociedades civiles. Al efecto, y como paradigma de lo que se podría denominar la personiicación de una masa patrimonial afecta a un in o más precisamente de la actividad dirigida a la consecución de dicho in, V.L. Montés Penadés, “Fragmentos de un estudio sobre las fundaciones en el Derecho español, después de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre”, en APDC-Asociación de Profesores de Derecho Civil, Asociaciones y fundaciones. XI jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Universidad de Murcia, Murcia, 2005, pp.

un patrimonio personal, diferenciado del de los socios o integrantes. Aparece igualmente necesario hacer las distinciones si se piensa que la pluralidad de sujetos y la unidad del objeto admite, como se verá, múltiples combinaciones, singularmente cuando se pretenden encontrar situaciones de equivalencia entre el Common Law y el Civil Law, lo que no es sino una necesidad derivada tanto de la Globalización del Derecho, como del Derecho europeo (sea el ya vigente nuevo Reglamento sucesorio o el posible futuro Derecho contractual)8. La “tenencia” está especialmente categorizada en el Common Law9, justo al distinguir entre tenancy in common y joint tenancy10; en nuestro Código

161-234, en concreto, pp. 191-194, destaca que la propiedad que ostenta la fundación no es homologable con la propiedad de una persona física, es decir, su estatuto no es el del art. 348 CC, sino un estatuto dominical —como propiedad vinculada— admitido por el art. 33.2 CE’78; con la fundación se logra, además, superar la institución ideicomisaria e incluso las vinculaciones (en igual sentido F. Capilla Roncero, La persona jurídica: funciones y disfunciones, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 127-141), y, aunque responden a técnicas distintas, no puede ocultarse ciertas similitudes o logros equiparables con la sociedad de capital unipersonal, al margen de la distinta inalidad que estructuralmente deben alcanzar, en este mismo sentido J.R. Salelles Climent y R. Verdera Server, El Patronato de la Fundación, Aranzadi, Elcano, 1997, pp. 21-36, al tratar de la fundación como técnica de organización diferenciada de las técnicas asociativas o incluso de las sociedades de capital, que aparecen como la referencia en orden a la ordenación de los órganos de gestión y representación, aunque no puedan ser coincidentes. Me reiero al Reglamento (UE) 650/12 sucesorio europeo, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 (DOUE de 27 de julio), que para los derechos reales, art. 31, señala que aunque no se tengan que admitir los no reconocidos sí deberán tenerse presentes “los objetivos y los intereses” perseguidos, una breve reseña en Á. Serrano de Nicolás, “Aproximación al Reglamento europeo de sucesiones y de creación del certiicado sucesorio europeo”, Revista Iuris, nº 175, 2012, pp. 18-22 (accesible en: http://www.migrarconderechos.es/bibliograia/serrano_iuris_175_650_2012 (última consulta a 14 de junio de 2014). Al efecto, L. Moccia, “Il modelo inglese di proprietà”, en VV. AA., Diritto privato comparato. Istituti e problema, Roma, Laterza, 2004, pp. 43-163, en concreto, pp. 65-71, donde trata de su origen feudal. En la doctrina angloamericana, Th. W. Merrill y H. E. Smith, Propiedad y derechos reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América, Cizur Menor, Civitas-Aranzadi, 2013, pp. 161-165, diferencian entre copropiedad o tenencia en común (tenancy in common) y tenencia conjunta (joint tenency), que es como la tenencia en común “pero con un derecho de superviviencia”, esta última es la forma habitual entre cónyuges, según precisan, presumiéndose en algunas jurisdicciones como la regla por defecto, y, por el contrario, es la regla por defecto (la tenencia en común) cuando no están casados, sin perjuicio de poderse pasar de la tenencia conjunta a la tenencia en común mediante eliminar el dividiendo, es decir, eliminando —según señalan— alguna de las tres unidades que determinan la copropiedad, como son la unidad tiempo (o comienzo

civil —y en el Civil Law en general— cabe distinguir —para alcanzar situaciones jurídicas asimilables— entre la propiedad (o copropiedad romana de ser varios los propietarios) y la posesión (con su correlativa coposesión), es decir, el derecho frente al mero hecho11 (aunque también pueden derivar derechos), e incluso es posible la obtención de una utilidad o uso (que no disfrute en el sentido de derecho a los frutos) a través de meros derechos personales o incluso meras situaciones de tenencia toleradas (o a precario)12, como serían el arrendamiento o incluso el comodato13, cfr. art.

del derecho de ambos al mismo tiempo), la unidad título (o adquisición por el mismo título, o usucapión, pero no por herencia u otro mecanismo jurídico) o la unidad derecho (o “derechos idénticos en términos de duración y contenido esencial”, aunque lo pueden ser en distinto porcentaje); inalmente, se admite también, por algunos Estados, únicamente para parejas casadas, la tenencia por la totalidad (tenancy by the entirety), que es como la tenencia conjunta con el añadido de la unidad de matrimonio, sin admitir la división unilateral. No obstante, la forma más importante de unidad es la “unidad de posesión”, añadiendo que esta forma de unidad se da en todas las formas de copropiedad y aunque permite que todo copropietario pueda “poseer la totalidad […]. No signiica que cada copropietario deba poseer la totalidad sino únicamente que cada copropietario debe tener un derecho a poseer la totalidad. En otras palabras, cada copropietario es guardián del bien frente a los que no son propietarios”. Desde una óptica comparatista se trató de la propiedad y posesión, en el Common Law, por W. W. Buckland y A. D. Mcnair, Derecho romano y ‘Common Law’. Una comparación en esbozo, 2ª ed. revisada por F. H. Lawson, Madrid, Universidad Complutense, 1994, pp. 7798, para precisar que, frente a la clara distinción del Derecho romano, no es tan nítida en el Common Law, dado que lo que hay, en éste último, es una jerarquía de acciones, “una suerte de escala descendente que va desde el puro propietario al puro poseedor”, es decir, frente a los derechos subjetivos tipiicados propios del Civil Law, singularmente tras las codiicaciones francesa y alemana, se está en el viejo sistema romano de acciones. En nuestra doctrina F. Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario inglés, Madrid, Edersa, 1980, pp. 269-293, equipara las Joint tenancy con las comunidades en mano común y las Tenancy in Common con las comunidades por cuotas; junto a examinar también la comunidad hereditaria intestada (co-parcenary), la comunidad conyugal (tenancy by entireties) y las comunidades medianeras (party walls). Por su situación de mero hecho, y con posible publicidad derivada del propio hecho posesorio, la RDGRN 5 abril 2013 resuelve que la declaración del derecho a poseer o usar una inca no es inscribible. Aunque ciertamente no fue siempre así, en concreto hasta la reforma de la legislación hipotecaria en 1909, al efecto, las resoluciones citadas en Á. Serrano de Nicolás (coord.), La hipoteca inmobiliaria. Legislación, jurisprudencia registral —sistematizada— y bibliografía, Barcelona, Cedecs, 2001, p. II-37. En todo caso el precario como situación posesoria meramente tolerada no concede ningún derecho de uso inscribible, como sanciona la RDGRN 15/07/2011 (Tol 2245679). La Ley 18/2007, de 28 de diciembre (Parlament de Catalunya), del Derecho a la Vivienda, al tratar de la transmisión y modalidades de uso, admite junto al arrendamiento otras modalidades que permitan su ocupación, lo trato brevemente en Á.

1741 CC14, contrato este último que presenta relevantes problemas en materia de crisis matrimonial y adjudicación de la que era la vivienda habitual, al tenerse que deslindar —pues con relativa frecuencia la inca pertenece a tercero— si era comodato o mera situación a precario, art. 1750 CC vs. art. 444 CC15. Sea el Civil Law o el Common Law el sistema jurídico aplicable16, dos son los aspectos centrales de la posible tenencia de un bien, así, desde su aspecto subjetivo, la titularidad (titularidad individual vs. cotitularidad), o, en otra formulación, la pertenencia o tenencia, sea con titularidad dominical (con diversas graduaciones en el Common Law, al admitir la equity y desconocer propiamente los derechos reales limitados), mediante un derecho real limitado, simplemente posesoria, incluso como forma de ejercicio de los derechos reales o, inalmente, mediante ciertos derechos personales que permiten el uso de la cosa, como es el caso del arrendamiento o el comodato; y, desde el aspecto objetivo, el mismo concepto de bien.

Serrano de Nicolás, “El acceso a la propiedad o a otras formas de goce y disfrute de la vivienda protegida: qué problemas se presentan en la práctica y qué soluciones podrían ser factibles”, Administración & Ciudadanía, vol. 4, nº 1, 2009, pp. 157-159 (accesible en: http://egap.xunta.es/Documentos/Publicacions/[1298027640]VOL4.1_ CAST.pdf - última consulta a 12 de junio de 2014). Dentro de la multiplicidad de formas de poder llegar a ostentar una titularidad o tenencia que permita el disfrute de la cosa no puede ocultarse que, en el Código civil japonés, art. 593, el comodato permite el uso y disfrute gratuito de la cosa, que R. Domingo Y N. Hayashi, Código Civil Japonés - Estudio preliminar, traducción y notas, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 194, nota 219, atribuyen a que el CC japonés no regula el usufructo, y, además, matizan que en “realidad el Código japonés ha regulado el comodato como si fuera una especie de ‘arrendamiento gratuito’”. Entre la última jurisprudencia destinada a delimitar la aplicación de una u otra institución (comodato vs. precario) hay que citar la STS 22/11/2010 (Tol 2003527), que con mención expresa de la STS (Pleno), de 18 enero 2010, recuerda que a estos conlictos se les debe dar solución desde el ámbito del Derecho de propiedad y no desde el Derecho de familia, dado que las consecuencias de la ruptura familiar y sus efectos nada tienen que ver con “los terceros propietarios”; a lo que se une la STS 8 mayo 2006, en que se reitera la jurisprudencia que reconoce el derecho a pedir la división de la cosa común (actio communi dividundo), aunque, eso sí, con subsistencia del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al otro copropietario. Vid., para el ámbito de aplicación del Common Law, A. Fernández de Buján, “Ciencia jurídica europea y derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common Law. Civil Law”, Religión y Cultura, nº 245-246, 2008, pp. 401-438, singularmente, pp. 422-424, donde indica como notas singulares del Common Law, a los efectos que aquí interesan, la ausencia de distinción entre el Derecho público y el privado, y entre Derecho sustantivo y Derecho procesal, siendo su ámbito de aplicación EEUU, Canadá, Australia, Nueva Zelanda y Pakistán.

En consecuencia, y para un mejor entendimiento y exposición, cabe distinguir: 1º. Titularidad y cotitularidad sobre bienes o derechos de idéntica naturaleza, al margen de las facultades que los integren de presente. La titularidad dominical es susceptible de ser compartida por más de un titular17, pluralidad personal que incluso exigirá, no ya en el orden externo —o de representación— sino incluso en el interno —o de gestión y administración— de la pertinente organización (en el ámbito de los derechos reales, de carácter societario e incluso de mero crédito)18; esta organización de la cotitularidad exigirá de su propia y singular forma de organizarse, por ser el más pleno de los derechos reales, cuando es de naturaleza dominical.

Con P. Zatti, “Titolarità”, en VV. AA., Glossario, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 397-403, puede decirse, incluso desde la regulación positiva de nuestros Derechos civiles, que la “titolarità” indica la relación de pertenencia de una situación jurídica subjetiva a un sujeto de derecho, pero no exige que el titular lo pueda o tenga que ejercitar (ni el derecho real, ni el derecho de crédito, ni las facultades, derechos u obligaciones que deriven de su condición de socio, de organizarse mediante la interposición de una persona jurídica), dado que una cosa sería la titularidad y otra el ejercicio, distinción que permite claramente disociar la titularidad-control de la titularidad-mera gestión (por muy cualiicada y con amplitud de facultades, incluso dispositivas, que sea). Los peligros de la escisión entre titularidad y control los señala en nuestra doctrina T. Rubio Garrido, La propiedad inmueble y el Mercado Hipotecario (Itinerario histórico y régimen vigente), Madrid, Montecorvo, 1994, pp. 451-458, para destacar la diicultad de determinar la “negligencia mercantil” ante un crack que cimbree el sistema inanciero —obsérvese que la obra es de 1994— dado el nuevo panorama del “control sobre amplias áreas económicas de una sociedad con simplemente ostentar las facultades ut dominus sobre una masa de bienes, sin ser propiamente el titular de los mismos”, aunque él lo aplica a otras operativas nada impide que, en efecto, sean grandes corporaciones —incluso transnacionales— las que tengan la titularidad-control de las propiedades contrapuestas a las propiedades temporales de presente y a las propiedades compartidas, con —y él también lo destaca— evidente tendencia a la mera especulación. Desde luego, sería ininitamente más fácil que con el actual sistema de propiedad, eso sí siempre que no sea una propiedad “virtual” pues en tanto ha estado —y se persiste— incluso gravada sobre el cien por cien no dejaba de ser una propiedad meramente nominal. Ya F. de Castro y Bravo, Derecho civil de España, t. I, 2ª ed., Madrid, Civitas (reproducción anastática de la de 1949), 1984, pp. 582-583, señalaba que cuando se daba una pluralidad de sujetos podían crearse diversas iguras jurídicas entre las que destacaban, las personas jurídicas (que hacían desaparecer la pluralidad); la mancomunidad en mano común (representada al exterior por uno o varios sujetos); la jerarquía de poder (con una rígida prelación entre los sujetos); la titularidad solidaria (en que cada uno frente al exterior puede ejercer el poder total del derecho); la comunidad por cuotas (se mantiene la unidad del derecho pero cada uno ostenta su cuota de la que puede disponer libremente), y, inalmente, la mera mancomunidad (o régimen parciario, en que se suprime la cotitularidad al presumirse la división del derecho).

En la cotitularidad no se trata de considerar la mera concurrencia, sobre un mismo bien u objeto de derecho subjetivo, de diversas titularidades o tenencias de diferente naturaleza (como sería la posible concurrencia, y al mismo tiempo, de la propiedad, junto a derechos reales limitados —tal que la servidumbre predial— y garantías inmobiliarias y, además, los poseedores, incluso de hecho), sino de considerar las formas de organización de las diferentes titularidades, cuando son derechos de la misma naturaleza jurídica, aunque no sean idénticas sus facultades (de presente), como sucede con la plena propiedad y la nuda propiedad, que aunque con diferentes facultades tienen la misma naturaleza jurídica, frente al usufructo con facultad de disposición que no es propiedad, sino que —al margen de sus cuasi idénticas facultades con la propiedad— tiene idéntica naturaleza que el usufructo19. Tampoco tienen la misma naturaleza aunque a ambos se les denomine derecho de uso (real vs. familiar), el que nace de un contrato o de una disposición testamentaria (es decir, el derecho de uso de naturaleza real) frente al que nace de la atribución judicial a favor de un cónyuge, art. 96 CC (derecho de uso de naturaleza familiar), con la ya hoy comúnmente aceptada distinción entre titular (el cónyuge) y beneiciarios (los hijos)20. Lo que se pretende, en suma, es considerar cómo se puede organizar la concurrencia de derechos de igual naturaleza, sobre un mismo bien y por diversas

Vid. Á. Serrano de Nicolás, Usufructo con facultad de disposición en el Derecho español, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2005, pp. 51-55 [accesible en: http://tdx.cat/ handle/10803/34342 - última consulta a 10 de junio de 2014); y, también, J. Gil Rodríguez, “Sentencia de 6 de abril de 2006”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 74, 2007, pp. 725-749, singularmente, pp. 731-733. Vid., también, el art. 233-22 CCCat, por la pretendida distinta naturaleza jurídica (cfr. STS 18 enero 2010) que tendría —el uso familiar catalán— frente al mismo uso familiar de la vivienda habitual, en las crisis matrimoniales, derivado del CC; me he referido a ello en Á. Serrano de Nicolás, “Repercusiones notariales y registrales del Derecho de familia”, en C. Villagrasa Alcaide, Derecho de familia, Barcelona, Bosch, 2011, pp. 529-536, y, además, en lo que aquí interesa, deben destacarse las siguientes resoluciones, así, la RDGRN 14/5/2009 (Tol 1526481), para su naturaleza de derecho de uso familiar, que en coherencia, con esta naturaleza, admite se pueda vender sin autorización judicial, pues el cónyuge será titular del derecho de uso y los hijos meros beneiciarios; la RDGRN 19/7/2011 (Tol 2231393), que al considerarlo familiar entiende que su titular puede renunciar al mismo consintiendo la venta de la vivienda, y, inalmente, la RDGRN 5/7/2013, que considera que se trata de una limitación a la facultad de disponer, y entiendo que es con esta coniguración con lo que mejor queda protegido el titular, junto a que, además, también puede acceder al Registro de la Propiedad.

personas21; así, no sólo será acudiendo a los derechos reales (con opciones incluso entre la opción dominical, que sería la vinculación ob rem, o la de un derecho real limitado, como la servidumbre predial o personal), pues, como se verá, cabría acudir, aunque con diversas características, pero en algunos casos de forma más eiciente, al derecho de sociedades o incluso a otras modalidades de personas jurídicas interpuestas y consiguiente titularidad mediante cuotas, e incluso a la misma personiicación de patrimonios (lo que ha sucedido con la evolución de los patrimonios afectos a un in hasta llegar a las actuales fundaciones, que tanto pueden actuar como formas de empresa22 o como titulares de su capital)23, lo que se ha planteado incluso para las asociaciones de interés general24.

Dicha concurrencia y las distintas posibilidades o formas de organizarse viene de antiguo, así A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, PUF, 1989, pp. 152-161, destaca como frente al Derecho romano el “droit coutumier” francés opta por la solución “societaria” al admitir la coexistencia de diversos propietarios concurrentes sobre un mismo fundo, lo que se singulariza en el muro medianero, en el que se presume la medianería (solución aceptada en nuestro CC, arts. 571-572 y art. 579 CC que habla de “mancomunidad” frente al art. 552-2.2 CCCat que precisa que la medianería de carga es siempre de constitución voluntaria y no se presume), y, además, dicha autora, deja constancia de que en la solución también inluyen las concepciones iusnaturalistas, de equiparación “propriété— souveraineté” que implica el rechazo a las servidumbres legales. Para su actual concepción cabe acudir a Mª P. Montes Rodríguez, “La medianería: nuevas perspectivas”, en Mª J. Reyes López (coord.), Comunidad de bienes, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 881-903, singularmente, pp. 885-888, para su coniguración dogmática como un supuesto de comunidad, aunque no falten quienes la consideran como una manifestación de las relaciones de vecindad. Al efecto, la ya clásica obra de U. Valero Agúndez, La fundación como forma de empresa, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1969, passim, especialmente, pp. 187-221, al tratar de la aptitud de la fundación para ser utilizada como forma de empresa. Cuestión distinta es que la fundación pueda ser titular en su patrimonio de acciones, participaciones o cuotas sociales, como lo puede ser de inmuebles, valores mobiliarios, etc.; y, ya en tiempos más recientes, se han ocupado, singularmente, A. Nieto Alonso, Fundaciones: Su capacidad. Especial consideración a la realización de actividades mercantiles e industriales, La Coruña, Fundación Pedro Barrié de la Maza-Conde de Fenosa, 1996, pp. 369-407; L. Linares Andrés, Las fundaciones. Patrimonio, funcionamiento y actividades, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 230-289, singularmente, pp. 257-269, en la especial consideración a su actuación como comerciante y la responsabilidad personal que puede derivar, lo que aboca a la prohibición de participar en sociedades personalistas; y, Mª P. García Rubio y B. Trigo García, “Fundación, sociedades y patrimonio familiar”, en APDC-Asociación de Profesores de Derecho Civil, Asociaciones y Fundaciones, Murcia, Universidad de Murcia, 2005, pp. 249-259. Vid., en la doctrina italiana, P. Schlesinger, “Ordinamento civile e fondazioni di origine bancaria”, en G. Alpa y V. Roppo (coord.), Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà, Napoli, Jovene, 2005, pp. 153-162, para la transferencia a las regiones italianas de competencias en materias no exclusivas del Estado