1_9788594774491

Maurilio Casas Maia Organizador

Vol. 1

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA E PROCESSO

São Paulo 2020

Maurilio Casas Maia Organizador

Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO D357 EDITORIAL DefensoriaCIENTÍFICO: pública, democracia e processo [livro eletrônico] Maurilio Casas Maia. - 1.ed. – São Paulo : Eduardo Ferrer MacOrganizador -Gregor Poisot

Tirant lo Blanch,de2020. – (Coleção Presidente da Corte Interamericana Direitos Humanos.Biblioteca Investigadordo doEstado Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM Defensor v.1) - México Juarez Tavares

1Mb ; ebook

Luis López Guerra

ISBN: 978-85-9477-449-1

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III 1.Defensores de Madrid - Espanha públicos. 2. Direito público. 3. Acesso à

Owen M. Fiss justiça. I. Título.

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Vol. 1

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA E PROCESSO D.P.D.P.

CDU: 341.461

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D357

Defensoria pública, democracia e processo Organizador Maurilio Casas Maia. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. – (Coleção Biblioteca do Estado Defensor v.1) 234 p. ISBN: 978-85-9477-448-4 1.Defensores públicos. 2. Direito público. 3. Acesso à justiça. I. Título. CDU: 341.461

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Apresentação de RAFAEL VINHEIRO MONTEIRO BARBOSA Posfácio de FRANKLYN ROGER ALVES SILVA Colaboradores ALFREDO EMANUEL FARIAS DE OLIVEIRA AMÉLIA SOARES DA ROCHA BHERON ROCHA BRUNO PASSADORE CARLOS ALBERTO SOUZA DE ALMEIDA FILHO DANIEL GERHARD EDILSON SANTANA GONÇALVES FILHO LEONARDO CÉSAR MATHEUS MARCOS VINICIUS MANSO LOPES GOMES MAURILIO CASAS MAIA PAULO HENRIQUE GURJÃO DA SILVA PEDRO GONZÁLEZ RENAN AUGUSTO DA GAMA PIMENTEL RENAN VINICIUS SOTTO MAYOR DE OLIVEIRA

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2020

“E aqueles que foram vistos dançando foram julgados insanos por aqueles que não podiam escutar a música”. Friedrich Nietzsche

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO - Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 CAPÍTULO 1 - Alfredo Emanuel Farias de Oliveira O QUE É DEFENSORIA PÚBLICA? QUAL É A SUA IDENTIDADE? CONCEPÇÕES TANGENCIAIS DA HERMENÊUTICA FENOMENOLÓGICA . 15 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Desenvolvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.1. Pressupostos Fenomenológicos da Investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.2. Crise do acesso à Justiça e a formatação da Defensoria Pública . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.3. Previsão Constitucional e Infraconstitucional da Defensoria Pública . . . . . . . . . . 22

3. A Noção de Contrapoderes Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 5. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 CAPÍTULO 2 - Leonardo César Matheus A DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . 33 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Estado de Direito, Estado Social e o Estado Democrático de Direito . . . . . . . 33 3. Novos atores democráticos: o acesso à Justiça e o papel da Defensoria Pública . . 37 4. A Defensoria Pública como instrumento de Justiça Social . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 6. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 CAPÍTULO 3 - Daniel Gerhard e Maurilio Casas Maia O DEFENSOR HERMES, O AMICUS COMMUNITA(TI)S E A DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO MEDIUM PARA A EFETIVAÇÃO DA DIMENSÃO DEMOCRÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . 47 1. Uma breve introdução à Defensoria Pública como amiga da comunidade . . . . 47 2. A Defensoria Pública enquanto Medium Democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 CAPÍTULO 4 - Amélia Soares da Rocha e Maurilio Casas Maia O TRIBUNO DA PLEBE E A DEFENSORIA PÚBLICA: SOBRE O AMICUS E CUSTUS PLEBIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 CAPÍTULO 5 - Pedro González O DEFENSOR-HERMES E A SOCIOLOGIA DAS AUSÊNCIAS E A SOCIOLOGIA DAS EMERGÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. A dimensão político-democrática do acesso à Justiça no Estado Democrático de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2.1. A proeminência do Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2.2. A “sociedade aberta dos intérpretes” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

8

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

2.3. linhas abissais quanto ao acesso à Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

3. A sociologia das ausências e a sociologia das emergências e a sua aplicação pela Defensoria Pública: o Defensor-Hermes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3.1. A procura suprimida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3.2. legalidade cosmopolita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.3. O Defensor-Hermes e o procedimento de tradução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

4. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 CAPÍTULO 6 - Renan Vinicius Sotto Mayor de Oliveira DEFENSORIA PÚBLICA E POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA: UMA ABORDAGEM INTERDISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. A criminalização da população em situação de rua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Missão constitucional da Defensoria Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. A necessidade de uma abordagem intersetorial na assistência jurídica à população em situação de rua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5. A população em situação como “ralé” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 6. Experiências de atuação da Defensoria Pública na efetivação de direitos fundamentais da população em situação de rua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 5. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 CAPÍTULO 7 - Carlos Alberto Souza de Almeida Filho e Maurilio Casas Maia PEDIDOS DEFENSORIAIS DE SUSPENSÃO (PDS) E O INTERESSE PÚBLICO NA DEFESA DOS VULNERÁVEIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Do pedido de suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Legitimados tradicionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Defensoria Pública como espécie de Poder Público em juízo . . . . . . . . . . . . . 104 4.1. A legitimidade decorrente do ordenamento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.2. O interesse defensorial na suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4.3. A possibilidade jurídica do pleito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

5. Casos concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.1. O PSL Defensorial de natureza institucional ou atípica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.2. O PSL Defensorial de natureza institucional-finalística ou típica – protetiva dos vulneráveis por meio da tutela da ordem jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

SUMÁRIO

9

CAPÍTULO 10 - Marcos Vinicius Manso Lopes Gomes A VOCAÇÃO DEFENSORIAL DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: PERMISSÃO PARA INTERVENÇÃO DEFENSORIAL “CUSTUS VULNERABILIS” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Da afirmação da Defensoria Pública no novo CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2.1. A vocação defensorial do novo CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2.2. Da necessidade de aprimoramento do regramento processual defensorial . . . . . . 134 2.3. Intervenção Defensorial Custus Vulnerabilis: um panorama do art. 544, §1º, NCPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

CAPÍTULO 11 - Bheron Rocha ESCOLHA DEMOCRÁTICA: DEFENSORIA PÚBLICA E ADVOCACIA TEM MISSÕES, FUNÇÕES E MEMBROS DISTINTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Intróito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. O ponto de conflito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Defensor Público não é e nunca foi Advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Das Inconstitucionalidades da não distinção entre Defensoria Pública e Advocacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5. Aproximação conclusiva: Cura Pauperibus Clausula “Non” Est . . . . . . . . . . . . 150 6. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 CAPÍTULO 12 - Renan Augusto da Gama Pimentel A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS MULTITUDINÁRIAS – UMA ANÁLISE DA POSIÇÃO PROCESSUAL DO ÓRGÃO DEFENSORIAL NA HIPÓTESE DO ART. 554, §1º DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. A Defensoria Pública como Instituição concretizadora do princípio do acesso à Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2.1. O princípio do acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro . . . . . . . . . . . 155 2.2 A institucionalização de um modelo de representação gratuita dos necessitados . . . 160

3. As Formas de Intervenção da Defensoria Pública no Processo Civil . . . . . . . . 166 3.1. A diversidade de posições processuais e as peculiaridades de seus regimes . . . . . . 166 3.2. Defensoria como parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3.3. Defensoria Pública como litisconsorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.4. Defensoria Pública como representante processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.5. Defensoria Pública como curadora especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

6. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 7. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

4. Atuação da Defensoria nas ações possessórias multitudinárias . . . . . . . . . . . . 172

CAPÍTULO 8 - Edilson Santana Gonçalves Filho A DEFENSORIA TEM PERFIL PARA SER OMBUDSMAN NA SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

4.3. Hipossuficiência meramente econômica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

CAPÍTULO 9 - Bruno Passadore A DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO CUSTOS VULNERABILIS . . . . . . . . . 121

4.1. Introdução ao rito das possessórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4.2. Atuação defensorial na hipótese do art. 554, §1º, do CPC/15 . . . . . . . . . . . . . . 175 4.2.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4.3.1. O argumento de que o precedente firmado na ADI nº 3.943 teria sido violado . . . . 175 4.3.2. Violação ao art. 134 da Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4.3.3. Técnica decisória apta a conformar o art. 554, §1º, à Constituição . . . . . . . . . . . . 183

4.4. Posição processual da Defensoria Pública na hipótese do art. 554, §1º, do CPC/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.5. Limites de atuação da Defensoria Pública enquanto Custos Vulnerabilis . . . . . . . 189

10

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

5. Conclusões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 6. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 CAPÍTULO 13 - Paulo Henrique Gurjão da Silva O CONTEÚDO JURÍDICO DA DIGNIDADE HUMANA E SUA EFETIVAÇÃO A PARTIR DA ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEFESA DOS GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. O conteúdo jurídico da dignidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2.1. A definição do objeto da dignidade como pressuposto para garantir sua proteção judicial adequada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

3. A condição de vulnerabilidade definida a partir do conteúdo jurídico da dignidade: a tutela dos vulneráveis como efetivação do próprio modelo de Estado de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. A constitucionalização da Defensoria Pública e a vocação para a tutela de vulneráveis: a atuação como legítima guardiã dos atributos da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 5. Considerações finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 6. Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 POSFÁCIO - Franklyn Roger Alves Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 ANEXO 1 - DECISÃO MONOCRÁTICA ADMITINDO A INTERVENÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO GERAL ENQUANTO CUSTOS VULNERABILIS EM REVISÃO CRIMINAL – TJ-AM – DESEMBARGADOR ERNESTO ANSELMO QUEIROZ CHÍXARO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 ANEXO 2 - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ADMITINDO A DEFENSORIA PÚBLICA ENQUANTO ÓRGÃO INTERVENIENTE PARA AMPLIFICAÇÃO DO CONTRADITÓRIO NA FORMAÇÃO DE PRECEDENTES EM FAVOR DO CONSUMIDOR EM AÇÃO INDIVIDUAL – JUIZ DE DIREITO JEAN CARLOS PIMENTEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

APRESENTAÇÃO A Defensoria Pública desponta, no plano constitucional, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e, fundamentalmente, voltada à concretização do acesso à justiça, porquanto expressão e instrumento do regime democrático. Por muito tempo, no entanto, as deficiências estruturais e a ausência de aparato legal adequado impediram que a Instituição desempenhasse dignamente a sua nobre missão constitucional. Em revide às inúmeras resistências e objeções – que insistentemente ecoaram (e ainda ecoam) durante toda a sua jornada – , foi necessária, em múltiplas oportunidades, a intervenção certeira do Poder Constituinte para que fosse possível a implementação, atuação e a evolução da Defensoria Pública ao estágio que se encontra atualmente. Às alterações constitucionais que desenharam um novo perfil da Defensoria Pública, agora correspondente a sua vocação democrática, somaram-se, na mesma ânsia de fortalecimento, seguidas inovações no plano legal. Nesse aspecto, pode-se destacar, sem medo, as alterações provocadas pelo Novo Código de Processo Civil, que não só alteraram, de modo profundo, a sistemática processual, como, mais especificamente, deram um outro colorir à relação entre Defensoria Pública e Processo. Atenta ao cenário, a obra “Defensoria Pública, Democracia e Processo” propõe a revisitação dos estudos sobre a Instituição, no mesmo passo que provoca a reflexão sobre o potencial do seu perfil democrático e novas frentes de atuação. A investigação sobre as múltiplas feições da vocação institucional da Defensoria Pública leva a profundos questionamentos. O primeiro deles, certamente, se refere à visão simplista que limita a atuação defensorial à mera assistência jurídica dos economicamente desprovidos. Tão logo, a obra se propõe a desmitificar essa percepção e ressalta a importância do defensor público, no Estado Democrático de Direito, como

12

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

agente político de transformação social. Trilhando pelo mesmo caminho, parte do estudo se propõe a retratar a figura do defensor público como verdadeiro mensageiro das vozes das comunidades mais excluídas e estigmatizadas socialmente ao Poder Judiciário – e vice versa – , apontando para a sua vocação contramajoritária e de inclusão democrática. Ainda na tentativa de esboçar um contorno da personalidade da Instituição, a obra volta às origens do modelo de assistência jurídica e faz um paralelo da Defensoria Pública com o Tribuno da Plebe. Em meio à exposição de tantas facetas, que podem guardar entre si, ao menos num primeiro sentir, certa similitude, a obra elucida, de modo didático, os pontos que as afastam e as aproximam. Porém, o contato com as diversas abordagens pode levar à inquietação: é possível harmonizar, numa única Instituição, todos esses perfis? É possível que o defensor público seja, ao mesmo tempo, custus vulnerabilis, custus plebis, amicus communitas e Defensor-Hermes? O enfrentamento da questão é ponto-chave. Mais à frente, a obra se dedica à exposição, sob o viés multidisciplinar, da aplicação, pela Defensoria Pública, da sociologia das ausências e a sociologias das emergências.

APRESENTAÇÃO - Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa 13

Outra assinala que nem todas as escolhas do legislador foram tão afortunadas, notadamente a aparente limitação da intervenção nas ações possessórias multitudinárias, e aponta para necessidade de aprimoramento do regramento processual. Acompanhando o seu fortalecimento institucional, o estudo sobre a Defensoria Pública, ao longo dos anos, tem se intensificado, seguramente em razão do seu novo desenho. A presente obra é exemplo vivo desta afirmação. Sobressalta, de forma límpida, o mérito da obra, posto o estudo aprofundado dos mais diversificados temas por seus colaboradores, em ampliar o arcabouço teórico existente e, principalmente, levar à reflexão, sobre o atual panorama da Defensoria Pública, aqueles que se aventuram em alcançar a complexidade do seu mister constitucional. Na linha defendida por Daron Acemoglu e James A. Robinson1, a prosperidade de uma nação está diretamente relacionada ao estabelecimento de instituições políticas e, por consequência, de instituições econômicas inclusivas. Por ser papel da Defensoria Pública proporcionar à população acesso aos serviços públicos essenciais e, também, garantir a conformação de um sistema jurídico imparcial, sobressai reluzente a importância da Instituição para a nossa evolução como sociedade, servindo, bem por isso, de “convite/chamado” para a leitura da obra. Manaus, setembro de 2017.

Também em perspectiva interdisciplinar, há interessante abordagem sobre as experiências e os desafios vivenciados, na busca pela efetivação de direitos fundamentais da população em situação de rua.

Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Professor Assistente de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Amazonas – UFAM. Secretário-geral Adjunto para o Estado do Amazonas do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Coordenador do Núcleo de Estudos em Processo da Universidade Federal do Amazonas – NEPRO/UFAM. Defensor Público no Estado do Amazonas.

No mesmo o fito de investigar, a fundo, a vitalidade do órgão para efetivação dos direitos fundamentais, desbrava-se, ademais, o conteúdo da dignidade humana e defende a vocação institucional para tutela dos vulneráveis. Em uma de suas proposições mais ousadas, o trabalho disserta, escorado numa ótica atual e aprofundada, sobre as a possibilidade do manejo de Pedidos Defensoriais de Suspensão, seus requisitos, modalidades e casos concretos. Demonstrando sintonia com as alterações legislativas, há um segmento da coletânea reservado ao estudo da Defensoria Pública no Código de Processo Civil. Parte ressalta a autoafirmação da Instituição no novo regramento processual e o potencial da sua atuação no âmbito extrajudicial para solução dos conflitos.

1.

Acemoglu, Daron; Robinson, James A. Why nations fail: the origins of power, prosperity, and poverty. New York: Crown Business, 2012.

Capítulo 1

O QUE É DEFENSORIA PÚBLICA? QUAL É A SUA IDENTIDADE? CONCEPÇÕES TANGENCIAIS DA HERMENÊUTICA FENOMENOLÓGICA Alfredo Emanuel Farias de Oliveira2

1. INTRODUÇÃO O presente trabalho3 remete à obra do autor Martin Heidegger (1987) “O que é a coisa?”, que na incessante tentativa de determinar a essência do ser, desvelando-o do ente, realizou interessante investigação, na qual a coisa passa a ser investigada a partir de diferentes parâmetros ou critérios como o da ciência e o da filosofia, com intuito de determinar sua natureza e identidade. Todavia, o sentido aí de identidade não diz respeito a uma relação da lógica, como expõe Lalande (1999, p. 506), mas sim aprofunda na determinação do ser, naquilo que realmente é, para revelá-lo, aproximando-se da sua essência. Nesse contexto, aparece a questão: O que é a coisa? A partir dessa mesma indagação, realizou-se um diálogo com a obra de Martin Heidegger, em especial, com o caráter apofântico de sua hermenêutica, para então, delimitar o sentido da instituição Defensoria Pública na contemporaneidade. Como ponto inicial, foi necessário estabelecer a questão fundamental, a pergunta, a aporia, do mesmo modo que fizera o citado autor na obra Que é uma coisa?. Aqui, posta da seguinte forma: “O que é a Defensoria Pública?”. No mesmo caminho, delimitado pelo autor que é eminentemente fenomenológico propõe-se a presente análise. Na citada obra, Heidegger (1987, p.16 ) aponta duas diferentes formas de interrogar pela coisa: por meio da filosofia e por meio da ciência. O autor adverte acerca dos dois modos bem diversos da abordagem e suas características. A filosofia por meio do deslocamento, do questionamento “[...] será 2. 3.

Defensor Público do Estado de Minas Gerais, mestre e doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado de Minas Gerais, Professor Universitário. Adaptação de artigo apresentado no VI Encontro Internacional do CONPEDI – Costa Rica.

16

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

sempre algo deslocado” e a ciência “por meio da exposição de seu objeto”. Aqui, optou-se pela conjugação das duas visões, na tentativa de desconstruir os modelos científicos prontos e conceitos postos a respeito do que vem a ser Defensoria Pública. A opção pela Hermenêutica Filosófica é a marca decisiva deste trabalho. A partir disso, a realização da filtragem das pré-compreensões, do dado como dado, por meio do “circulo hermenêutico,” especialmente, do que já se encontra posto pela ciência, intenta-se estabelecer um sentido possível do que vem a ser a Defensoria Pública, no atual contexto histórico e legislativo. É perceptível que a noção inicial de Defensoria Pública, quando de sua criação na Constituição da República de 1988, foi substituída pela atual, determinada em meio a incessantes conquistas que decorrem de alterações legislativas, mas também e decisivamente, da atuação diária de seus membros, que em meio a todas as dificuldades impostas por orçamentos reduzidos, ainda fazem da instituição vetor claro de transformação social e acesso aos direitos. Trata-se de um limite ao próprio poder estatal permitindo a efetivação da concretização de direitos pelos necessitados. Para realizar a investigação, optou-se pela pesquisa bibliográfica, utilizando-se fontes primárias compostas por doutrinas, artigos científicos que dispõe acerca do que vem a ser Defensoria Pública, bem como a legislação de regência da Defensoria Pública, o texto da Constituição, em especial, ao artigo 134 da Constituição da República de 1988 (CR/1988). Soma-se ainda, o texto de Herrera (2012, p. 79/99), intitulado “Algumas considerações sobre a noção de contrapoderes sociais”, publicado na Revista Brasileira de Estudos Políticos.

2. DESENVOLVIMENTO 2.1. PRESSUPOSTOS FENOMENOLÓGICOS DA INVESTIGAÇÃO Parte-se dos conceitos apresentados pela Ciência do Direto acerca de Defensoria Pública, ainda que sejam limitados e inconclusivos. De acordo com Prigogine (1996. p.14) o modelo de ciência atual e ilimitada em seus desafios, deve voltar-se para a hipercomplexidade do real, para a necessidade de redefinir conceitos no exercício da criatividade e busca de soluções para problemas que afligem o homem. No mesmo sentido, Santos (1988. p.47) afirma que o modelo atual de ciência demanda a constante necessidade de pensar a racionalidade moderna, a definição de ciência e seu compromisso com a realidade. Daí a importância da investigação que se pretende realizar, calcada em

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 17

pressupostos Heideggerianos de Ciência, a qual se apresenta comprometida com o desvelamento do ente e respectiva revelação do Ser, assim como ele verdadeiramente é. Para Heidegger (2008, p.192) “O que importa é deixar o ente ser o que e como ele é.”, e não simplesmente em sua fragmentação ou parcial realização. Boutot (1991, p.24) lembra com peculiaridade o entusiasmo dos alunos para com o mestre Heidegger, na medida em que representava a promessa do “reaprender a pensar”, da reconstituição da vida no próprio pensamento. Não é possível a concepção de Ciência apartada do seu contexto de realização prática. O modelo de Ciência, em especial, Ciência do Direito, não pode partir de uma fragmentação entre teoria e prática. Heidegger (2008, p. 35) defende a aproximação da ciência com a vida, como a sua aplicabilidade prática: “Os resultados da ciência, contudo, também precisam, por fim, servir a algo – precisam de uma argumentação que seja elucidativa para todos.” Em outras palavras, o que se mostra deve ser apresentado de maneira igual para todos. Não há Ciência do Direito particular, ou não passível de demonstração. Fazer ciência é fazer-com, é compartilhamento do desvelamento do ente na mesmidade, implica reconhecer na tradição a totalidade dos aspectos que compõem o Direito e não apenas parte deles ou sua construção racional. Desta forma e seguindo o paradigma apresentado por Fernández-Largo (1992. p.37), a necessidade da inserção do fenômeno jurídico nos “elementos culturais”, como realidades “históricas, éticas e sociais,” funcionam como elementos substanciais do Direito e das instituições. Nesse contexto, a noção e o significado de Defensoria devem ser postos à prova, já que também é parte do Direito, da realidade. O desvelamento do sentido atual de Defensoria Pública deve ser realizado a partir de premissas decorrentes da própria realidade. A crise incidente sobre os próprios postulados de validade da tradição jurídica ocidental, como um todo, conforme diz Berman (2006. p. 39), reduz a autocompreensão do direito, tornando-o fluído, vazio, despido de contextualização histórica e sem qualquer conteúdo de significado prévio ou passível de qualquer significação.

2.2. CRISE DO ACESSO À JUSTIÇA E A FORMATAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA Nesse sentido, estudar a instituição Defensoria Pública requer, antes de tudo, conexão com a realidade, com o contexto normativo e com as funções

18

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

por ela exercidas. E como tais atividades estão ligadas ao acesso à justiça, enquanto instituição que tem como finalidade realizá-lo. Assim, as formas de definição do acesso à justiça afetam sobremaneira o que se entende sobre Defensoria Pública, ambos são noções históricas, de tempos em tempos ganham diversificadas conformações, que podem ser estudadas como uma ideia, um conceito. Todavia, pode variar de sentido ao longo do tempo e em razão do contexto histórico e social da análise que é realizada. A premissa apresentada permite a ilação de que o “acesso à justiça” enquanto elemento da realidade pode ser estudado à luz da visão paradigmática, tão bem desenvolvida por Kuhn (1997), em sua obra Estruturas das Revoluções Científicas, na qual existem meandros, marcos que filtram o nosso olhar e postulados aceitos por um grupo de pessoas como verdadeiros. Tais paradigmas não são perenes e podem ser alterados. Daí a possibilidade de sua revolução, quando esse conjunto de conceitos passa a ser questionado, quando é posto em cheque por não mais expressar a totalidade do real. Isso pode ser feito de modo gradual ou por meio da crise, quando dois ou mais paradigmas passam a disputar a mesma posição de verdade. No caso do acesso à justiça, a ruptura dos paradigmas se dá por meio da crise. No sentido grego do termo, crise ou Krisis, está ligado indissociavelmente à noção de decisão, um processo de cisão, que rompe com o anterior e inaugura um novo momento. Tanto é verdade que no Evangelho de São João, Jesus é tomado como a “crise do mundo”, o elemento que chega e faz com que as pessoas tomem a decisão. Sendo assim, ao analisar o acesso à Justiça por meio dessa visão de sucessão de paradigmas, é possível vislumbrar na obra de Capelleti (1991), os paradigmas que traduzem o acesso à justiça: a primeira, instrumentos de assistência judiciária para os pobres; a segunda, representação em juízo dos interesses difusos; e a terceira, acesso à representação em juízo e a concepção mais ampla de acesso à Justiça, tomada também na acepção de ordem jurídica justa. O primeiro paradigma de acesso à Justiça permeia o denominado Sistema “Judicare”, que resultou das reformas impostas na Europa, no qual apenas se estabelece formalmente como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei, se perfaz por meio de advogados particulares pagos pelo Estado. A finalidade desse sistema é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação (em juízo) que teriam se pudessem pagar um advogado. Há, também, o modelo de assistência judiciária com advogados

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 19

remunerados pelos cofres públicos. E em alguns casos, percebe-se a combinação dos dois modelos, de forma que um complementa o outro, como no Canadá, em que se oferece ao necessitado a escolha entre o atendimento por advogados, servidores públicos ou por advogados particulares. Para Capelletti (1991, p. 149), um grave problema desse sistema diz respeito à judicialização da solução da controvérsia, pois muitas vezes a assistência pode ser extrajudicial, como a simples informação acerca do próprio direito, o que nem sempre é atendido. Outro ponto bastante questionável, diz respeito à forma pela qual o advogado é recrutado, já que nem sempre é possível a permanência nos quadros da atividade. Como os valores pagos em relação à demanda elevada da contraprestação nem sempre são proporcionais, acaba ocasionando uma grande rotatividade dos profissionais. Ainda no primeiro paradigma, identifica-se a modalidade do profissional remunerado pelos cofres públicos e vinculado aos quadros do estado, funcionário público que se dedica, especificamente, a tal atividade e que inclui, também, além das demandas individuais de cunho judicial, atividades extrajudiciais. Justamente, nesse contexto é que se insere a Defensoria Pública, instituição pertencente aos quadros do Estado, formada por profissionais recrutados por meio de concurso público e que estabelecem vínculo funcional com o Estado, o qual também orienta e fiscaliza o serviço que é prestado. Pelo segundo paradigma, o acesso à justiça perfaz-se pela ampliação dos direitos que perdem sua unicidade e passam a difundir em meio a uma sociedade massificada – comportamentos e hábitos idênticos. E assim, por consequência, ampliam-se os titulares de direitos que se encontram em uma mesma situação jurídica e surgem os novos institutos de proteção: coletiva, difusa e individual homogênea. As instituições passam a ter legitimidade para a defesa coletiva em juízo de tais direitos. É em suma, a substituição das “demandas átomos” pelas “demandas moléculas”. Nesse contexto a atuação da Defensoria Pública foi bastante ampliada, especialmente, com a Emenda Constitucional 80/2014 e Lei Complementar 80/94. O terceiro paradigma diz respeito à alteração das instituições, a criação de novos procedimentos e estruturas, a ampliação da solução de conflitos por meios judiciais e extrajudiciais, convergindo para a busca da efetividade dos instrumentos existentes, assim como por novos modelos. Contudo, o estudo do tema não se esgota com a simples apresentação

20

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

dos três paradigmas do acesso à justiça. A completude da investigação do tema pressupõe a verificação dos três obstáculos que afastam ou impedem o acesso à justiça, mas que permanecem nos vários paradigmas apresentados, os quais são explanados por Santos (1988): o econômico, o social e o cultural. E a consequência dessa falta de inclusão é a marginalização social e a criação de formas alternativas de solução de controvérsias muitas vezes distantes da linguagem do direito positivo. A partir da investigação teórica que se propôs e mirando a realidade brasileira, é possível inferir que o vetor capaz de ultrapassar tais obstáculos e permitir não apenas o acesso à justiça, entendida como a apresentação de uma demanda perante o Poder Judiciário, mas sim a efetivação de ordem jurídica Justa com a expansão e expressão da cidadania, denomina-se Defensoria Pública. Entretanto, surge uma questão, sendo o problema que delimita o presente trabalho. O que é Defensoria Pública? A resposta à pergunta impõe uma investigação histórica que remonta aos primórdios do Brasil, ainda na vigência das Ordenações Filipinas, nas quais se fazia presente a disposição acerca da assistência jurídica gratuita em juízo quando dispunha no Livro III, Titulo 84, 10º parágrafo que: “em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo” (SOUZA, 2003, p. 97). Já em 1897, noticia-se o primeiro documento pátrio regente da assistência judiciária organizada. Trata-se do Decreto Federal 2.457, de 8 de fevereiro de 1897, que dispunha sobre a possibilidade da assistência judiciária gratuita das causas dos pobres litigantes no cível e no crime. No âmbito das normas constitucionais, a primeira referência ocorreu quando da promulgação da Constituição de 1891, que mencionava sobre assistência judiciária aos acusados. A partir de então, as Constituições brasileiras previam entre as Garantias Individuais a assistência judiciária. Inclusive, acrescenta Campanhole citado por Souza (2003, p. 100) que a Constituição de 1934 determinava em seu artigo 113 que: “A União e os Estados, concederão aos necessitados, assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”. A Constituição Cidadã de 1988 inovou trazendo o título de

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 21

assistência jurídica e não mais judiciária, no artigo 5º inciso LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos.” Apesar do destaque constitucional tradicionalmente dado à instituição Defensoria Pública, ao contrário do Ministério Público e da Magistratura, não teve, ela, a totalidade de seus contornos constitucionais, efetivamente delineados pelo legislador constituinte. Além disso, a tradição colonialista de fomento aos mecanismos de repressão, fiscalização e controle impediu a realização de investimentos consideráveis nessa instituição, cujo escopo é a prestação jurídica integral, atrapalhando e retardando seu crescimento nos mesmos moldes das duas instituições anteriormente citadas. Essa falta de parâmetro legislativo aliada a uma constante má vontade política ocasionou um abandono orçamentário, resultando em um quadro deficitário de pessoal, que era frequentemente pouco estimulado e estava decepcionado com a realidade institucional. Em Minas Gerais, por exemplo, o serviço de assistência judiciária foi criado em 1947, no governo Milton Campos, por meio do Decreto-lei 2131/47 em seu artigo 34, sendo um simples departamento da Procuradoria do Estado. Mais tarde, o Decreto-lei nº 21.453/81 denominou tal serviço de assistência judiciária de Defensoria Pública. Até então, a instituição fora tomada por uma política conjuntural desfavorável ao fortalecimento de seu papel institucional, prevaleceu a atuação voltada para atendimento direto ao público, com a orientação jurídica e acompanhamento de demandas individuais de menor complexidade, comuns às áreas de direito civil, criminal e de família. O resultado desse paradigma foi a perda de sua importância institucional, em um cenário no qual os núcleos de assistência jurídica de faculdades de Direito exercem papel similar ao praticado pela Defensoria Pública. Em janeiro de 2003, por meio de Lei Complementar nº 65/2003, a Defensoria Pública veio a ser definida como Órgão Autônomo, integrante da administração direta do Poder Executivo. A partir de então, operou-se a modernização do modelo de atuação da Defensoria Pública, com a alteração de seu marco teórico comum, voltado, agora, para o resgate da função do Defensor Público como o agente político de transformação social, além de construir uma nova cultura institucional,

22

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

para, de fato, atender as demandas da população. Estabeleceu-se um cenário de adaptação para os desafios atuais. E assim, com a modernização estrutural tal qual a modificação da Lei Complementar Federal nº. 80/94 houve no Estado de Minas Gerais, recentemente, a aprovação da Lei Complementar Estadual nº. 141/2016, que altera a Lei Complementar 65/2005, conferindo a Defensoria Pública estrutura moderna, com a criação de vários órgãos internos, assim como notabiliza-se por ser a primeira lei de iniciativa do defensor público-geral aprovada no estado.

2.3. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA Os variados autores de Direito Constitucional apresentam os contornos dados na Constituição de 1988 às Defensorias Públicas, especialmente após a Emenda Constitucional nº80/20144. Todavia, o novo arcabouço legislativo modificou muito a configuração da instituição. Assim, com a instalação da Assembléia Nacional Constituinte em 1986/1988, os membros dos variados serviços de assistência judiciária ainda não se encontravam organizados de modo a influenciar decisivamente o legislador constituinte, na ampliação da instituição, tal qual ocorrera com o Ministério Público e Magistratura, com a previsão de orçamento próprio, direitos e garantias para seus integrantes. Assim, a configuração e definição da Defensoria Pública como instituição foi mais lenta e por meio das emendas constitucionais. O ambiente político nem sempre era favorável, já que existiam inúmeras disputas entre os poderes e instituições já constituídos, orçamentos já muito bem distribuídos e, até mesmo, comprometidos com as inúmeras prestações realizadas pelo Poder Executivo. Para Lenza (2014, p. 88) a Emenda Constitucional nº 45/20045 4.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.”(NR) 5. “Art. 134. ...................................................... § 1º (antigo parágrafo único) ............................ § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.” (NR)

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 23

fortaleceu sobremaneira as Defensorias Públicas, ampliou a autonomia em suas várias dimensões, já que para atuar de modo efetivo e, ainda, contra os Poderes Constituídos, a condição primeira era que a instituição fosse dotada de autonomia administrativa, funcional e, acima de tudo, financeira, com a possibilidade de determinação de sua proposta orçamentária. O objetivo do legislador constituinte foi garantir e efetivar os direitos fundamentais, implementar o princípio de igualdade e reafirmar o Estado Democrático de Direito, por meio do efetivo acesso à justiça. Logo, não se pode negar a importância do texto constitucional de 1988, em especial, o artigo 134 para a consolidação e reconhecimento da Defensoria Pública como instituição essencial ao estado democrático de direito, na forma do art. 5º, LXXIV CR/1988. O Defensor Público no exercício da assistência jurídica permite que pessoas necessitadas possam reconhecer a melhor forma de conseguir a efetividade dos direitos, bem como a percepção da existência de direitos até então desconhecidos. Para Silva (2017) a previsão constitucional objetivava assegurar a implementação da assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, e daí vetor de realização do próprio princípio da igualdade. Moraes (1999, p. 374) entende a Defensoria Pública como órgão “estatal, central, independente composto e obrigatório.” Alves e Pereira Filho (2014, p. 59) fazem uma interpretação “literal” do artigo 134 da Constituição Federal de 1988. Por isso, os autores consideram a Defensoria Pública instituição, qual seja “um centro de atribuições”, um feixe ou conjunto de normas jurídicas que disciplina a realização de uma finalidade maior e específica, que somente pode ser alcançada com a convergência de atividades que não podem ser realizadas simplesmente por um órgão. Em todas as visões é perceptível que a instituição em análise é considerada autônoma, permanente e essencial para o exercício da função jurisdicional do Estado, um instrumento para efetivação de direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e igualdade jurídica, no Estado Democrático de Direito. Sem a instituição não se efetiva jamais o princípio da igualdade e justiça social, pois na medida em que amplia a participação dos desiguais, lhes assegura direitos e reforça os pilares democráticos da república federativa do Brasil.

“Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.” (NR)

24

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

Nos diversos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente, no que diz respeito à autonomia financeira, apesar da literalidade do texto constitucional e de todas as dimensões da autonomia serem combatidas pelo Poder Executivo, tanto estadual quanto federal, na via judicial e político institucional6. É inconteste que justamente esse movimento dialético de afirmação e negação da autonomia acabou por produzir entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência acerca da autonomia da instituição em todos os seus sentidos, com a noção de que não é possível pensar uma face da autonomia desconectada com as demais. Como pode haver autonomia administrativa e funcional sem a garantia da autonomia financeira? Tais noções são flagrantemente dependentes uma das outras, sem uma delas a função da Defensoria Pública não se realiza em sua totalidade. Ao tratar das dimensões constitucionais da Defensoria Pública, Maia (2015, p. 7) identifica três missões constitucionais da Defensoria Pública, instituição que em seu corpo e forma foi criada para justamente para realizar esses três caminhos: a. “ser expressão e instrumento do regime democrático;” isso quer dizer, a garantia dos direitos e interesses das minorias, até mesmo porque um dia as minorias podem vir a tornarem-se maioria, atua, assim de forma “contramajoritária”; b. “promover os direitos humanos”, fazendo com que os valores da pessoa humana, em especial sua dignidade, prevaleça em relação ao próprio texto da lei, de acordo com Maia (2015, p. 7); c. e por último, “a defesa dos necessitados em várias modalidades, na forma do inc. LXXIV, artigo 5º CR/19887.”

Também, na legislação infraconstitucional, tal qual previsto na Lei Complementar 80/94, denominada de lei orgânica da Defensoria Pública, o artigo primeiro estabelece alguns elementos que permitem desvelar o que é essa instituição. Por exemplo, delimita tratar-se de uma instituição caracterizada pela permanência e estabilidade; não pode ser extinta e nem mesmo substituída, já que é fundamental para a função jurisdicional do Estado Democrático de direito; tem funções muito bem delineadas na lei, como a

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 25

orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita aos necessitados8. Em outras palavras, promove-se muito além do acesso ao Poder Judiciário, ou seja, eleva o cidadão carente ao nível de uma ordem jurídica justa e com a respectiva efetivação dos direitos humanos em todos os níveis e modalidades no interior de uma sociedade democrática. Essa vontade normativa depende da perene atuação do Estado, do Estado-Defensor, que se organiza em caráter institucional, constante, permanente e de forma efetiva para a implementação desses direitos, exercendo função denominada de custos vulnerabilis. Para Maia (2015)9 “O Estado-Defensor e seus órgãos de atuação – os agentes defensoriais – , são indubitavelmente defensores dos vulneráveis na sociedade brasileira.” E essa dimensão de custos vulnerabilis deve ocorrer em vários âmbitos que não se limita tão somente ao acesso ao Poder Judiciário, mas ao acesso à ordem jurídica. Cappelletti e Garth (1988, p. 12) acrescentam: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos”, ou seja, o direito a ter direitos em um sistema jurídicos de direitos, voltados para a efetivação de todos eles. Mas afinal, o que é Defensoria Pública? Na perspectiva fenomenológica a definição do que é algo, pressupõe sempre o seu desvelamento, ou seja, revelar o ser do ente. Por isso, para se definir o que é essa instituição mostra-se necessário examinar seu interior, suas funções. Por isso, examinou-se defensoria como custos vulnerabilis e agora Defensoria Pública enquanto estado defensor. Nada mais que a face do Estado que não acusa, mas pelo contrário, o Estado enquanto promotor incondicional da defesa de qualquer cidadão, independentemente do ato praticado. A Teoria do Estado Defensor é apresentada a partir das variadas perspectivas de função do Estado que se contrapõe ao Estado acusador, aquele representado pelo Ministério Público. Todavia, enquanto funções são todas elas função de execução, de manejo de ações e promoção de argumentos de 8.

6.

7.

É perceptível a nítida orientação do Poder Executivo em não (re)conhecer o caráter essencial da autonomia da Defensoria Pública tanto é verdade que esse viés deixou de ser tão somente político e foi parar no Poder Judiciário. Assim, são inúmeras as ADIs em que se discute justamente a autonomia ADI5287/PB, ADI307/MC, ADI3965/MG, ADI4056/MA, ADI3569/PE, ADI5287/PB, ADI5286/AP. LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

9.

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). O Estado-Defensor e sua missão enquanto Custos Vulnerabilis Constitucional: Um convite para reflexões http://emporiododireito.com.br/tag/maurilio-casas-maia/page/6/ acesso em 22/02/2017

26

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

defesa para a tutela judicial de direitos, sejam eles de acusação ou de defesa. Maia e Almeida Filho asseveram: Portanto, em especial com a promulgação da recentíssima EC 80/2014, a Constituição deixa clara a demonstração, não de comunhão entre a Defensoria e o Estado, mas de que, apesar da necessária independência daquela, a Instituição fala por este, como verdadeiro Estado-defensor. (MAIA; ALMEIDA FILHO, 2015, p. 3)

E essa noção de Estado defensor assemelha-se em muito com a própria função do Ministério Público. Apesar de que em sentido muitas vezes similares ou com identidade de atuações, quando, por exemplo, na tutela de direitos difusos e coletivos. Todavia, acumula funções, em outra face, mas ainda no exercício de atuação ou mister, diametralmente, oposta quando na defesa de acusado, do preso seja qual for a modalidade de sua prisão. Em resumo, Maia e Almeida Filho afirmam que: Assim, tanto por demandar defesa de interesses coletivos, como no caso em tela – o que conecta a atuação da Defensoria Pública à do Parquet – , como por ser, inexoravelmente, pessoa jurídica de direito público, haja vista, em visão estritamente administrativa, ser órgão do Estado ou da União, representando o que se vem alcunhando de Estado-defensor, tem-se por cabível a atuação da Defensoria quando de públicos forem os interesses, coletivos ou não, que se buscam resguardar. (MAIA; ALMEIDA FILHO, 2015, p. 5)

Acerca da Teoria do Custos Vulnerabilis complementa Maia: O Defensor-Hermes, portanto, é ocustös plebis (ZUFELATO, 2013, p. 304) e o custös vulnerabilis (MAIA, 2014), mas é ainda o amicus communitas garantidor de representatividade, pluralismo e democracia nas instâncias de debate público para o exercício do poder. Assim, o amicus communitasé condição de possibilidade para efetivação de uma democracia efetivamente constitucionalizada – como bem declarou o jurista Lenio Streck em entrevista publicada no site Consultor Jurídico em 10 de agosto de 2014: “A Defensoria é a condição de possibilidade em um país de modernidade tardia para dar um mínimo de democracia e Justiça à essa população imensa, que, historicamente, ficou de fora do butim social.” (MAIA, 2015)

Ora, é justamente aquela função muito bem identificada pelo autor que apresenta a essência do que vem a ser Defensoria Pública, o desvelamento do seu ser, composto pelo exercício da função de custos vulnerabilis que se realiza por meio do Estado Defensor. Porém, a evidência das citadas funções pode ir ao encontro da ideia de que a defensoria é parte, compõe o poder do Estado, e não é possível negar essa dimensão. Todavia, muitas vezes atua em plano oposto aos interesses propriamente de Estado, o que a diferencia de uma advocacia do

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 27

Estado, não defendendo-o enquanto pessoa jurídica de direito público interno, já que muitas vezes coloca-se na demanda em plano oposto. Também não é de seu matiz a promoção da defesa da sociedade, na medida em que essa função é precípua do Ministério Público. Na verdade, volta-se à defesa do cidadão ou do grupo de cidadãos carentes, que na maioria das vezes, é vitimizado, oprimido e vulnerabilizado pelo próprio Estado ao qual pertence a Defensoria Pública ou pela própria sociedade que o exclui pelos mais variados motivos. Por isso, mostra-se importante o desvelamento da Defensoria Pública como contrapoder, na medida em que se repita, está inserida no poder, no poder estatal, mas realiza o seu projeto normativo, voltando-se contra o poder do próprio Estado e, muitas vezes, contra a própria sociedade na defesa precípua do cidadão, protegendo e promovendo os direitos da parte contra o todo.

3. A NOÇÃO DE CONTRAPODERES SOCIAIS A noção de contrapoder é muito antiga, apesar de sua aplicação atual. Para Herrera (2012, p.2), não obstante sua variação no tempo, a essência do que se entende por contrapoder pode ser identificada em Montesquieu, na obra O Espírito das Leis, na seguinte passagem: “pour qu´on ne puísse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.” Herrera (2012) menciona que ao longo do tempo surgiram variadas dimensões dos contrapoderes. Todavia, na atualidade, ao se tratar de contrapoder é fundamental realizar sua inserção no contexto de globalização em que emergem Estado e sociedade com novas feições, que ao mesmo tempo se tem a homogeneidade no modo de pensar, consumir e estruturação organizacional da sociedade, da empresa e do Estado. Mas se tem também, nesse contexto, a insurgência de grupos contrários, espoliados e muitas vezes esquecidos pelo poder central ou excluídos do mercado em todos os sentidos, incapazes de por si só realizarem a sua respectiva inserção. Essa grande minoria desprovida de recursos econômicos, técnicos ou do próprio conhecimento jurídico e pertinência social, muitas vezes, também, desorganizada e marginalizada, não tem consciência do importante papel que podem desempenhar na sociedade. Possuem a Defensoria Pública como único canal de (re)inserção no poder e na sociedade. Contudo, essa inclusão é peculiar, pois é para reafirmar, justamente, essa dimensão contrária aos mecanismos do poder, para traduzir em linguagem oficial a demanda decorrente da situação de exclusão e dissonante, para fazer valer a afirmação dos direitos

28

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

da minoria, seja frente ao Estado, à empresa ou em relação aos demais cidadãos, e enfim, em face da própria sociedade. Na maioria das vezes, o único recurso ou a própria garantia de existência dessas pessoas está na dependência da Defensoria Pública. Parte do Estado que se organiza para efetivar o regime democrático de direito, na medida em que garante os pleitos e a própria existência das minorias diante da maioria e do próprio Estado. Assim, o próprio sentido da instituição tratada, o significado de sua existência que realça e desvela o seu ser, qual seja de contrapoder. O poder que se organiza e volta-se contra o próprio poder para garantir direitos. Conforme diz Carvalho (2015)10: Aliás, a Defensoria que sonho não quer ser poder, não quer estar ao lado do poder, não quer chegar próximo do poder, não pode ser poder, ela tem claro que todo o poder tende insuportavelmente ao abuso, que o poder “imbeciliza” (Nietzsche), que o poder não suporta a alteridade, que o poder necessita, em consequência, de verdade absoluta (Bauman), que o poder necessariamente é mentiroso (Heidegger). Ao contrário, a Defensoria deve ser contrapoder (Daniel Lozoya), limitadora do abuso do poder, parceira do débil!

A verdade é que a defesa das minorias em todas as suas expressões, seja em juízo, na educação em direitos ou resolução extrajudicial de conflitos, nada mais é do que exercício de resistência. Muitas vezes a própria linguagem oficial mostra-se inacessível e distante da realidade dessas pessoas, o que dificulta ou inviabiliza a defesa em juízo ou simples conhecimento das garantias, direitos subjetivos e procedimentos criados pela maioria, por parte da minoria. Justamente tais características nada mais representam que o exercício e manifestação do contrapoder, sendo este elemento o que caracteriza a dimensão democrática do estado democrático de direito. Assim, não se pode olvidar que a Defensoria Pública funciona como a instituição que garante a existência e exercita a dimensão de contrapoder. Ela pertence ao Poder, mas exerce essa parcela de poder, muitas vezes contra o próprio poder constituído e sociedade, em defesa das minorias.

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 29

a legislação, mas não determinam com precisão a essência da instituição, aquilo que realmente a define e perfaz sua essência. O comando normativo, por exemplo, previsto na Constituição Federal de 1988, ao tratar da assistência jurídica, no artigo 5º inciso LXXIV, estabelece: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. Neste trecho é perceptível que não existe qualquer menção à Defensoria Pública, pois a opção quanto à instituição que exercerá tal função é encontrada no artigo 134, CR/1988. Neste a Defensoria Pública aparece como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. Embora seja de grande relevância essa previsão constitucional, dela não é possível extrair com precisão a essência do que vem a ser a instituição Defensoria Pública. Do mesmo modo, a doutrina e a jurisprudência não são conclusivas na demonstração da essência da instituição, mas características dela decorrente tão somente. Como já citado e agora se repetindo, por exemplo, a autonomia financeira, administrativa e orçamentária. As dimensões constitucionais da Defensoria Pública são identificadas em suas três missões constitucionais: a. “ser expressão e instrumento do regime democrático”; b. “promover os direitos humanos”, em especial, sua dignidade; c. “a defesa dos necessitados em várias modalidades, na forma do inc. LXXIV, artigo 5º CR/198811.”

Diante do percurso proposto é possível perceber, ao longo do trabalho, a problematização acerca da pergunta: O que é Defensoria Pública? Desvelou-se que, na maioria das vezes, a fragilidade dos conceitos postos repetem

Tais missões auxiliam, mas não expressam a totalidade do que vem a ser Defensoria. Por isso, a importância da noção aqui tratada e que responde a pergunta formulada no início, qual seja a de Defensoria Pública enquanto contrapoder estatal. A noção de contrapoder social não é nova, mas pode ainda ser utilizada em contexto atual. É o caso da Defensoria Pública, em que a essência do que se entende por contrapoder remete a ideia de que somente o poder pode conter o poder. Logo, para que seja eficiente em sua função de instituir limites para atuação dos demais poderes em defesa do cidadão marginalizado e hipossuficiente, nas mais diversas feições, é essencial que a Defensoria Pública também se apresente como os demais poderes, na mesma

10. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-entre-o-velho-e-o-novo-poramilton/>. Acesso em: 14 fev. 2017.

11. LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

4. CONCLUSÃO

30

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

Alfredo Emanuel Farias de Oliveira 31

dimensão constitucional, legal com parametricidade de direitos e prerrogativas, deveres e sujeições. É justamente a essência de ser contrapoder, de resistir e instituir a diferença e o diferente que resgata e revela o sentido que deve ser dado à Defensoria Pública. É um poder ou parte dele, mas nele contido e que existe para conter o próprio poder, seja ele do Estado ou da sociedade, em face das minorias,

ESTUDO Diagnóstico – A Defensoria Pública no Brasil, Ministério da Justiça e PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2006.

A missão defensorial é garantir direitos e, muitas vezes, a própria existência das minorias, inseridas no Estado e na sociedade.

GORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pública. Princípios Institucionais e Regime

5. REFERÊNCIAS

FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Hermenéutica Jurídica: En torno a la Hermenéutica de HansGeorg Gadamer. Valladolid: Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid, 1992. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. GONÇALVES, Bernardo Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 8. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2016. Jurídico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014. HEIDEGGER, Martin. Introdução à Filosofia. Tradução de Marco Antônio Casanova. São Paulo: Matins Fontes, 2008, p.192. ______. Introdução à Filosofia. Tradução de Marco Antonio Casanova. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

ALMEIDA, Ferreira João. A Bíblia Sagrada. Flórida- E.U.A.:Vida, 1990. ALVES, Cleber Francisco; PEREIRA FILHO, Ricardo de Mattos. Considerações acerca da natureza jurídica a Defensoria Pública. In: RUGERI RÉ, Aluisio Iunes; REIS, Gustavo Augusto. Temas Aprofundados de Defensoria Pública. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014. v. 2. BERMAN, Harold J. Direito e Revolução: A formação da Tradição Jurídica Ocidental. São Leopoldo: Editora Unisinos. 2006. BOUTOT, Alain. Introdução à Filosofia de Heidegger. Tradução de Francisco Gonçalves. Portugal: Edições Europa-America, 1991. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 fev. 2014. BRASIL. Constituição Federal de 1934. Promulgada em 16 de Julho de 1934. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017. BRASIL. Constituição Federal de 1946. Promulgada em 18 de Setembro de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017. BRASIL. Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp80.htm>. Acesso em: 04 fev. 2017. BRASIL. Lei Complementar Estadual nº 141, de 13 de janeiro de 2012. Regulamenta o § 3 do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo; revoga dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993; e dá outras providências. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp141.htm>. Acesso em: 5 jan. 2017. o

CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris. 1998. Editor: Sérgio Antônio Fabris. CARVALHO, Amilton Bueno de. Defensoria pública: entre o velho e o novo – Por Amilton Bueno de Carvalho. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-entre-o-velho-e-o-novo-por-amilton/>. Acesso em: 14 fev. 2017. CESAR, Alexandre. Acesso à justiça e cidadania. Cuiabá: EdUFMT, 2002. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklin Roger Alves. Princípios institucionais da defensoria pública: de acordo com a EC74/2013 (Defensoria Pública da União). Rio de Janeiro: Forense, 2014.

______. Que é uma coisa? Doutrina de Kant dos princípios fundamentais. Tradução de Carlos Morujão. Lisboa: Edições 70, 1987. ______. Ser e Tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante Schuback. Petrópolis, RJ: Vozes, 2006. ______. Ser e Verdade: a questão fundamental da filosofia, da essência da verdade; Tradução de Emmanuel Carneiro Leão. Bragança Paulista: Editora Vozes, 2007. HERRERA, Carlos Miguel. Algumas considerações sobre a noção de contrapoderes sociais. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, v.2012 , n. 105, jul./dez. 2012. p. 79-99. KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 1997. LALANDE, André. Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia. Tradução de Fátima Sá Correia, Maria Emília V. Aguiar, José Eduardo Torres, Maria Gorete de Souza. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. MAIA, Maurílio Casas. A Legitimidade Coletiva da Defensoria Pública para a Tutela de Segmentos Sociais Vulneráveis. Revista do Direito do Consumidor. v. 101,. p. 351-383. 2015. MAIA, Maurílio Casas; ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto S. O Estado-Defensor e sua legitimidade para os pedidos de suspensão de liminar, segurança jurídica e tutela antecipada. Revista de Processo. v. 239, jan. p.247-261. 2015. MINAS GERAIS. Decreto-lei 2131, de 2 de julho de 1947. Reorganiza, com a denominação de departamento jurídico do estado de minas gerais, o serviço do contencioso e de consultas jurídicas do estado de minas gerais, extingue a advocacia fiscal do estado, regula a cobrança da dívida ativa, organiza quadro especial e dá outras providências. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br;minas.gerais:estadual:decreto.lei:1947-07-02;2131>. Acesso em: 2 fev. 2017. MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. MORAES, Humberto Peña de; SILVA, José Fontenelle T. da. Assistência Judiciária: sua gênese, sua história e a função protetiva do Estado. 2. ed. Liber Juris, 1984. PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: Tempo, Caos e as Leis da Natureza. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Editora UNESP Fundação, 1996. RAGAZZI, José Luiz; SILVA, Renato Tavares. A Defensoria Pública como instrumento de promoção dos Direitos Humanos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v. 88. p. 197-206. Jul.-Set. 2014. SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as Ciências. Porto: Edições Afrontamento, 1988. SARMENTO, Daniel. Parecer: Autonomia da DPU e Limites ao Poder de Reforma da Constituição. Disponível em: http://www.anadef.org.br/images/042015/Parecer_Autonomia_DPU_Daniel_Sarmento.

32

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

pdf >. Acesso em: 10 jan. 2017. SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo.40. ed. São Paulo: Malheiros. 2017. SOUZA SANTOS, Boaventura. O Acesso à Justiça. In: Associação dos Magistrados Brasileiros. Justiça: promessas e realidade. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1996.

CAPÍTULO 2

A DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Leonardo César Matheus12

1. INTRODUÇÃO As faces do Estado moderno se apresentam, em sua grande maioria das vezes, no mínimo, confusa. A existência de um Estado Democrático de Direito induz a um momento específico acerca do que se compreende por organização do Estado ou mesmo o que se apresenta como democracia. Isso permite a existência de teorias acerca da crise do Estado Moderno13, ou mesmo de teorias que buscam alargar os conceitos clássicos de democracia. Compreender o esforço histórico depreendido para que o Estado alcançasse o estágio que se encontra é necessário para analisar a abertura sistêmica de diálogos institucionais e o papel dos novos atores democráticos, que buscam perfazer os anseios sociais como medida de ruptura com os mecanismos eminentemente formais. Assim, dedicar-se-á a apresentar o desenvolvimento da semântica do Estado até os dias atuais, buscando compreender em quais aspectos o desenvolvimento teórico é aplicado ao contexto brasileiro, elucidando as premissas do liberalismo econômico e o desenvolvimento de um Estado de Bem-Estar Social e quais os reflexos que essas teorias permitem incidir sobre os conceitos de democracia atualmente buscados, observando o papel da Defensoria Pública nesse contexto.

2. ESTADO DE DIREITO, ESTADO SOCIAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO As estruturas do Estado, e, sua visão clássica, permitem a observância 12. Defensor Público do estado de Minas Gerais. Mestrando em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Membro Diretor da Rede Internacional de Excelência Jurídica, secção de Minas Gerais. 13. MORAIS, José Luis Bolzan de. O Estado e suas Crises [Org.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, 26-27.

34

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

de diversos fatores que, por suas próprias razões, se apresentam como implemento ideológico de cada espécie de governo. Isso permite a verificação de que o Estado pode apresentar diversos segmentos e diretrizes desvinculados de premissas meramente formais se comparados à semântica que fundamenta sua origem, concepção e compreensão. Aspectos formais são desprovidos de análise conteudística, cujas estruturas revelam sua real apresentação. Pode-se analisar uma determinada informação sobre diversas premissas e conjecturas distintas. Em Kelsen, o Estado é a personificação da ordem jurídica14, e em nada vinculado ao seu real desempenho social. Assim, o Estado de Direito, o Estado de Bem-Estar Social ou o Estado Democrático de Direito são apenas formas para que a política possa exercer seu papel e, para além disso, o direito pode firmar suas bases estruturantes dentro de um quadro institucional-normativo, fundamentando sua existência para que a ordem jurídica possa ser observada de fato. É apenas um modelo, forma, cuja estrutura pode ser observada a partir de uma premissa anterior que a defina. As análises ainda podem ser mais profundas. Conquanto a teoria Marxista observa o Estado como um modelo repressor e ineficaz para alcançar as plenitudes humanas15, a teoria simetricamente oposta permite sua fundamentação justamente para que as liberdades individuais sejam alcançadas, mantendo-se determinada distância das questões eminentemente privadas, implicando sua fundamentação unicamente para manutenção do status quo e possibilidade de aquisição de propriedade por parte dos particulares16. A contemporaneidade é marcada por uma modificação de paradigmas clássicos sem, contudo, abandonar inteiramente as instituições já implementadas como formas de apresentação de um modelo político, apresentando uma estrutura diferenciada com relação ao que se busca e o que se apresenta. Mas tal contemporaneidade é fruto de um esforço histórico, que perpassa pelos modelos outrora concebidos como absolutos em um determinado segmento momentâneo da história. Em termos estritamente teóricos, a observação para 14. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 317. 15. MARX, Karl. Glosas Críticas ao Artigo “‘O Rei da Prússia e a Reforma Soci-al’. De um Prussiano”, in Lutas de Classes na Alemanha. São Paulo: Boitempo, 2010, p. 39. 16. Essa posição é encontrada frequentemente nas teorias contratuais clássicas, que buscam justificar o Estado como entidade oriunda de um “acordo de vontades” sem que se possa encontrar bases empíricas sólidas para essa afirmação. Assim, trata-se de tão somente uma teoria, a ser aceita ou não. Nesse sentido, HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 99-100. E também: LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil. São Paulo: Editora Vozes, 2006, p. 59.

Leonardo César Matheus 35

o passado como forma de remontar as estruturas do futuro, deve ser vista como método dogmático-científico que, antes de tudo, busca romper com as fronteiras do atemporalismo, criando concepções palpáveis de cientificidade e capazes de sistematizar determinada ideia. Nesse ínterim, parte-se de um recorte epistêmico para análise do Estado, partindo-se das premissas marcantes da Revolução Francesa, que inaugurou princípios normativos capazes de nortear os avanços da norma jurídica, de liberdade, igualdade e fraternidade. Esses três pilares ainda servem de analogia para os três grandes momentos que o Estado apresenta sua estrutura. Enquanto a semântica se refere às questões relativas do ideário jurisdicional, as estruturas revelam como o Estado se apresenta de fato, em um constante desvelar de operações passíveis de análise e observação. É a diferença entre o que o Estado diz ser e o que ele é. Os ideais de justiça, pautados nos pilares de liberdade, ocasionaram em uma premissa normativa liberal, cujas conjunturas da Lei permitiam os particulares a exploração do capital meramente pela sua exploração, desvinculando-se de conteúdos normativos materiais de proteção da pessoa humana. A revolução industrial culminou nesse contexto: um Estado Mínimo, com desregulamentação da economia e não interferência17 do governo nas questões privadas, resultando em um ordenamento jurídico primando pela formalidade dos atos praticados e uma isonomia formal entre os indivíduos18. Prismas semânticos se referem às concepções teóricas necessárias para estruturação de uma ordem jurídica e, nesse prisma, a existência de elementos norteadores da autonomia da vontade individual influenciaram fortemente as ordenações jurídicas ao longo dos anos. A laissez faire, laissez passer19 propunha a livre abertura do comércio e colocava a vontade do indivíduo sob uma máxima norteadora da lei, relegando o Estado a uma mínima interferência na vida privada. Tais concepções somente foram quebradas com o revelar da face oculta da justiça: a desigualdade existente entre as classes contratantes, evidenciadas após 17. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e Constituição: tensão histórica no paradigma da democracia representativa e majoritária – a alternativa plurinacional boliviana. In FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos; e MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. (coord.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 90. 18. “O absolutismo do princípio da autonomia da vontade e da doutrina econômica liberal foi objeto de críticas durante o século XX. Ficou cada vez mais evidente que os postulados de liberdade da vontade e da justiça do contrato não resistiam a uma observação da realidade. Combatidos pela doutrina e pela jurisprudência, os postulados teóricos revelavam sua face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato, que os fundamentavam, ocultavam a dependência e a desigualdade material dos indivíduos e dos grupos sociais”. Cf. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3ª ed., São Paulo: Método, 2008, p. 46 19. “Deixai fazer, deixar passar”. Livre tradução.

36

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

a criação do capitalismo industrial20, que apresentou justamente a dicotomia entre os possuidores do capital e aqueles que tão somente vendiam sua força de trabalho para os grandes industriários21. Em oposição a essa doutrina, o Estado de Bem-Estar Social buscava a interferência na economia, com a tentativa de obter uma isonomia material, apresentada em sua essência como norteadora da conduta humana, passando do prisma abstencionista para os atos positivos na vida privada. Marca-se pelas políticas públicas assistencialistas. Cumpre ressaltar, entretanto, que esse modelo de Estado somente apresentou sua face maior na Europa e em determinados países ocidentais. Ao Brasil, a doutrina liberal de Estado somente obteve seus reflexos durante um curto período de tempo, notadamente durante a existência dos movimentos abolicionistas do final do século XIX, cujas matrizes comerciais impunham à outrora colônia portuguesa um viés libertário para com seus nacionais, ainda que meramente formal22. Assim, o Estado de Bem-Estar Social (Wellfare State) é compreendido com a existência de uma isonomia material de cunho mais elevado. Ainda que o Brasil não apresente um modelo específico desse Estado, os elementos mais diretivos podem ser encontrados com a tentativa de desertificação das camadas sociais durante o Regime Militar que, a partir de 1964, buscou estratificar as relações humanas. Isso, entretanto, se refere tão somente à semântica do Estado, mas não se verificou em relação aos elementos existentes em sua estrutura. Permite-se a observação de que o Governo impunha determinada medida, ao mesmo passo que sustentava outra diversamente diferente. Confirma-se com existência de tratados e convenções internacionais, que versam sobre direitos humanos, assinados pelo governo brasileiro durante o regime de supressão desses mesmos direitos que declararam proteger, sendo os mais notáveis os Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 196623. 20. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho, Vol, I, parte I, São Paulo: LTr, 2011, p. 107. 21. “[...] de um lado, o proprietário do dinheiro, de meios de produção e de meios de subsistência, empenhado em aumentar a soma de valores que possui, comprando a força de trabalho alheia; e, do outro, os trabalhadores livres, vendedores da própria força de trabalho e, portanto, de trabalho”. Cf. MARX, Karl. O Capital. Livro I, volume 2, Capítulo 24: A chamada acumulação primitiva. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1968, p. 829-830. 22. “Durante o século XIX, o liberalismo serviu, no Brasil, para conciliar a unidade nacional, representada pelo governo imperial no Rio de Janeiro, com a dominação local da oligarquia escravocrata. O verdadeiro liberalismo era representado pelos abolicionistas, cuja vitória final, em 1888, criou finalmente no Brasil condições para a implantação e expansão do capitalismo industrial”. Cf.: SINGER, Paul. O Capitalismo, Sua Evolução, Sua Lógica e Sua Dinâmica. 10 ed. São Paulo: Editora Moderna. 2000, p. 20. 23. Cf. <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sumario.htm>. Acesso em 18 de abr. de 2016.

Leonardo César Matheus 37

Como corolário das ideias revolucionárias francesas, o terceiro estágio acerca da possibilidade de verificação do Estado se dá com a abertura democrática dos diálogos institucionais, com o fim da ideia assistencial para o prisma da pretensão de inclusão. Essa mudança paradigmática se apresenta com maior ênfase quando verificadas as questões objetivas de direito. Se determinada norma aponta a existência de um “direito à”, não haveria divergência argumentativa em relação a isso, posto que os direitos se tornariam absolutos, tal qual se propunha o Estado de Bem-Estar Social ao afirmar a existência desses direitos. Ao revés, se observadas a mudança da nomenclatura para a “pretensão ao direito”, torna-se mais verificável que as políticas públicas devem ter como finalidade e, consequentemente, tornam as argumentações acerca de determinada norma jurídica diferenciáveis na medida em que o Estado se propõe a realizá-las. O Estado brasileiro ainda apresenta uma particularidade quando observadas as questões formais e materiais de aplicação da norma. A existência de um regime de autoritarismo, fundado na eficiência da norma, fez surgir o inconformismo popular para que os atos públicos fossem revestidos de uma abertura democrática, com a participação popular na escolha de representantes políticos, bem como maior transparência desses atos oficiais24. A “abertura democrática” brasileira se deu com a promulgação da constituição de 1988, que apresentou um rol extenso de direitos e garantias fundamentais, reafirmando os compromissos internacionais acerca dos direitos humanos25.

3. NOVOS ATORES DEMOCRÁTICOS: O ACESSO À JUSTIÇA E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA A democracia apresenta uma multifacetada gama de conceitos, podendo ser definida, em suas origens epistêmicas, como o governo popular (demos = povo; kratein = reinar). Entretanto, direito e política se demonstram elementos separados, visto que possuem rumos totalmente distintos em sua verificação prática. Ao direito, apenas as questões referentes à legalidade e ao devido processo legal se mostram relevantes, assumindo-se um caráter diretivo material de aplicação. À política, entretanto, incumbe a verificação da diferença existente entre governo e oposição, ambos dicotomicamente relevantes 24. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, 6° ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 78-79. 25. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7ª ed.. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 52.

38

DEFENSORIA PÚBLICA, DEMOCRACIA & PROCESSO

no debate democrático para aplicação das políticas públicas. Enquanto o substrato do direito permite, em sua matriz deontológica, a defesa dos direitos individuais e coletivos, bem como a promoção da justiça e de equidade social, a política se torna o meio pelo qual tais diretrizes devem ser implementadas, perpassando pelo contexto argumentativo sobre como cada setor da sociedade irá buscar essa promoção. Direito e política, assim, não se confundem, e a abertura democrática pode ser verificada nesses dois aspectos totalmente distintos. Enquanto a política se encontra no evidente sufrágio universal, com a convocação dos cidadãos para escolha dos particulares que irão assumir a posição de instrumentos para a realização social e deliberando sobre a destinação de verbas e normas objetivas a serem introduzidas no ordenamento jurídico, o direito em si somente pode ser visualizado de fato quanto confirmado pelas instituições jurídicas, que possuem como competência o resguardo do direito ou a apreciação da ameaça ao direito individual. Parte-se da premissa organizacional da tripartição dos poderes institucionais, separando-se de acordo com a eficiência técnica na consecução de determinada atividade26. Um governo do povo e para o povo, por tais razões, somente se desenvolvem mediante a organização racional dos elementos do Estado. Aberturas democráticas existem para que esses conceitos, de Estado, governo e sociedade civil sejam estreitados, mediante a participação direta ou indireta da população nas decisões públicas27. Liberalismo e democracia possuem aparente relação, mas se mostram incompatíveis em pontos específicos: enquanto o liberalismo busca a minimização dos atos governamentais, a democracia pressupõe um movimento inverso, onde os atos públicos necessariamente perpassam pela consulta popular28. É nesse sentido que a constituição brasileira de 1988 inova em aspectos fundamentais para a promoção da justiça, implementando conceitos de tessitura aberta e, portanto, interpretáveis sob o ponto de vista popular. Significa, assim, que a autocracia existente anterior a 1988 se esfacela perante a necessidade de repensar os institutos jurídicos de formação pessoal, implicando na valorização do indivíduo e criação de mecanismos 26. Nesse prisma: “A organização industrial racional, orientada para um mercado regular, e não para oportunidades políticas ou especulativas de lucro, não é a única criação peculiar do capitalismo ocidental. A moderna organização racional da empresa capitalista não teria sido viável sem a presença de dois fatores importantes em seu desenvolvimento: a separação da empresa do trabalho doméstico, que domina por completo a vida econômica moderna, e, associada a esta, a criação de uma contabilidade racional”. Cf.: WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro: LTC Editora, 2002, p. 138-139. 27. KELSEN, Hans. A democracia. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 142. 28. Ibidem, p. 143.

Leonardo César Matheus 39

institucionais para a defesa desses interesses. Atores democráticos possuem espaços de debate delimitados, com competências específicas criadas para sua discussão. Espera-se que, assim, busquem efetivar as diretrizes para os quais foram legitimados, atuando na consecução de direitos dentro da ordem jurídica, em uma linha argumentativa proposta por Max Weber, cuja teoria burocrática se fundamenta na aptidão técnica para determinada finalidade29. Esse modelo de Estado, dividido conforme competências, apresenta a possibilidade de distinção e atribuição de papéis específicos dentro da organização Estatal, independente do implemento ideológico sobre como o governo irá atuar. A Defensoria Pública é fruto desses implementos: um órgão do Estado constitucionalmente previsto30, na atuação e defesa do cidadão contra lesão ou ameaça a direitos, mesmo que os possíveis violadores desses direitos sejam agentes do próprio Estado31. Formula-se, assim, nortes mais delimitados para que as instituições possam promover o acesso à justiça na defesa dos pretensos direitos estabelecidos na norma objetiva. Contudo, ainda cumpre assimilar os demais atores sociais que versam sobre o direitos e garantias individuais32. 29. WEBER, Max. Ética protestante e o espírito do capitalismo. São Paulo: Pioneira Thompson Learning, 2001. p. 11. 30. Cf. Art. 21, XIII; 24, XIII; 134 e seguintes da Constituição da República de 1988. 31. “No paradigma liberal, onde o sentido do direito está ligado à racionalidade formal do direito burguês, a crise do direito irrompe diante da necessidade de se entender a autonomia privada de modo diferente. Não basta mais um Estado que apenas respeite as liberdades individuais de cada um, na forma de um direito semanticamente geral e abstrato. O Estado precisa, também, materializar o direito, garantindo não apenas liberdades negativas, mas, sobretudo, prestações materiais positivas. Porque, “para que a liberdade do poder ter e do poder existir uma igualdade do poder jurídico. Em outras palavras, não basta uma liberdade de direito se não for garantida uma liberdade de fato. E, além disso, uma teoria do direito construída nos padrões individualistas do paradigma liberal não pode fazer justiça àquelas lutas pelo reconhecimento de identidades coletivas. Por outro lado, no paradigma do Estado Social, seja na versão ingênua do Estado intervencionista, seja na versão mais realista do Estado supervisor, a compreensão do direito também se apresenta insuficiente. Em ambas as versões do paradigma do Estado Social, “parece que as capacidades de regulação social que lhe são atribuídas devem ser extraídas, na forma de uma autonomia privada reduzida, dos indivíduos enredados em suas dependências sistêmicas. Por isso, para Habermas, o paradigma do Estado Social é incompatível com o princípio da autonomia privada dos cidadãos. Porque ao pretender reduzir a diferença entre igualdade de fato e igualdade de direito, o paradigma do Estado Social pretende reduzir as desigualdades mediante compensações, que, no entanto, pressupõem uma redução significativa dos espaços de liberdades privadas. Trata-se de uma ambivalência, pois ao mesmo tempo em que o paradigma do Estado Social propõe um modelo de intervenção compensatória para reduzir as desigualdades entre igualdade de fato e igualdade de direito, ele provoca também uma incompatibilidade com a própria igualdade dos cidadãos, vale dizer, uma incompatibilidade com a própria igualdade de fato: “o paradigma do direito centrado no Estado social gira em torno do problema da distribuição justa das chances de vida geradas socialmente. No entanto, ao reduzir a justiça à justiça distributiva, ele não consegue atingir o sentido dos direitos legítimos que garantem a liberdade, pois na “sua respectiva comunidade jurídica, ninguém é livre enquanto a sua liberdade implicar a opressão do outro”. Cf. SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e Racionalidade Comunicativa: A Teoria Discursiva do Direito no Pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 219-220. 32. “A Defensoria Pública alçada, ao lado do Ministério Público, à categoria de instituição essencial à função jurisdicional do Estado Democrático de Direito, tem como função não apenas assegurar aos desprovidos de recursos financeiros o acesso formal aos órgãos jurisdicionais, mas o real acesso à proteção efetiva e concreta dos seus interesses, como corresponsável pela consecução do Estado Democrático de Direito”.