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ARBITRAJE PARA EL DÍA A DÍA Reflexiones y buenas prácticas
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ARBITRAJE PARA EL DÍA A DÍA
Reflexiones y buenas prácticas
EDITORES ACADÉMICOS
Guillermo Cáez y Ángela Villate
AUTORES:
Henry Sanabria Santos
Sebastián Salazar Castillo
Guillermo Cáez Gómez
Carolina Silva Rodríguez
Iván Darío Gómez Lee
Jessica Andrea Vargas Ferrucho
Mario Vanegas
José Miguel Mendoza
Santiago Díaz-Cediel
Nazly Duarte
Eduardo Silva Romero
Javier Echeverri
María Alejandra Reyes Muñoz
Rafael Rincón Ordóñez
Marlen Estévez Sanz
Valentina Yane Gauffin
Augusto García Sanjur
tirant lo blanch
Bogotá D.C., 2023
Copyright ® 2023
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Arbitraje para el día a día : reflexiones y buenas prácticas / Guillermo Cáez, Ángela Villate, editores académicos; Henry Sanabria Santos…[et. al.]. – Primera edición. – Bogotá : Tirant lo Blanch, 2023.
196 páginas.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-84-1169-275-5
1. Arbitraje. 2. Arbitraje internacional. 3. Acción de tutela. 4. Resolución de conflictos. I. Autores.
LC: KHD3505.5
CDD: 341.522098 ed. 23
Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Guillermo Cáez y Ángela Villate (editores académicos)
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)
Telf.: 4660171
Email: tlb@tirant.com
Librería virtual: www.tirant.com/co/
ISBN: 978-84-1169-275-5
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Los Mecanismos de Resolución de Conflictos (MRC) son pioneros en adaptar o promover los avances legales y tecnológicos del sistema jurídico. Abogados, ciudadanos, empresarios e instituciones estamos llamados a emprender estrategias dirigidas a modernizar y actualizar los procedimientos y prácticas destinadas a la atención del conflicto y de las crisis jurídicas, según las necesidades de la sociedad. En otras palabras, desde los diferentes sectores estamos llamados a transformar el sistema de justicia en uno que escucha y se retroalimenta de acuerdo con su entorno. Los sistemas autorreferenciales y que promueven monólogos, en lugar de diálogos, están llamados a desvanecerse.
Como toda búsqueda tendiente a mejorar, debe estar mediada por procesos, iteraciones y ajustes. Algunas de las medidas que se necesitan para lograr este progreso están relacionadas con percibir y responder a las temáticas vanguardistas y de actualidad del mundo jurídico. Esto implica que, por ejemplo, áreas como el arbitraje nacional e internacional —derecho propio de los comerciantes— requieran una atención que no se limite al conocimiento sobre las temáticas de la controversia, sino, también, se debe acentuar la atención en destrezas propias del procedimiento que tengan los centros de arbitraje, las partes y los operadores.
La aparición de doctrina especializada enriquece las posibilidades de quienes buscan fuentes de conocimiento, como esta, la cual tengo el honor de prologar, gracias a la invitación que me ha extendido el Dr. Guillermo Cáez Gómez, destacado y prominente árbitro de la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; así como de otros centros.
A través de esta obra, el lector podrá hacer un interesante recorrido por los fundamentos del arbitraje nacional y aspectos propios del procedimiento, los cuales resultarán de la mayor importancia para su desenvolvimiento, bien como árbitro o bien como apoderado.
Temáticas como las medidas cautelares o la pérdida de competencia por el cambio de cuantía, son abordadas y analizadas magistralmente desde el campo teórico y desde la perspectiva práctica de quien ha tenido la fortuna de participar en distintos trámites.
Se podrán encontrar, adicionalmente, reflexiones sobre temas novedosos como el proceso ejecutivo arbitral o los conflictos de interés e imparcialidad; temas de constante interés por parte de la comunidad arbitral debido a la complejidad creciente que se expresa en la práctica.
En el marco del arbitraje internacional, esta publicación compila reflexiones propias de dicho procedimiento como la financiación de terceros o los smart awards. Las reflexiones prácticas a la orden del día, sin embargo, también hacen parte del crisol de temas que incluye esta obra; dentro de los que se encuentran las pautas para la selección de una sede o la limitación de las cláusulas escalonadas.
De este modo, el texto reúne lo mejor de los dos mundos: el arbitraje nacional e internacional.
La estructura y espíritu de este libro, sin duda, tiene el sello del Dr. Guillermo Cáez, quien pertenece a esta generación de jóvenes juristas que ha tenido como bandera la apropiación y transmisión de conocimientos con claridad y, por qué no, sencillez. Además, estas generaciones, han aprendido muy bien la importancia de transitar caminos multidisciplinares, han comprendido muy bien que no deben ser ajenos a temas como la tecnología o el emprendimiento, temas de los que muchos de los autores de este libro han sido pioneros.
Los MRC son, por tanto, un escenario ideal para el progreso y la aplicación de todos estos saberes de los que el derecho está llamado a nutrirse. Solo así se puede generar diálogo, solo así es posible generar un sistema de justicia que prioriza a los usuarios y sus necesidades jurídicas. Sólo así es posible materializar otras formas de justicia.
Como es bien sabido, un prólogo, debe anticipar la aventura de la lectura, pero nunca reemplazarla. Por eso, invito a los lectores de esta obra a que la exploren, la lean cuidadosamente, la conviertan en un texto obligatorio de consulta y según su criterio y conocimiento, tomen una posición y extiendan el diálogo que cada uno de los autores proponen en cada uno de sus artículos.
¡Buena lectura!
Gustavo Andrés Piedrahita Forero Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de BogotáPRIMERA PARTE: ARBITRAJE NACIONAL
APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS ESPECIALES EN ARBITRAJE NACIONAL
Henry Sanabria Santos*INTRODUCCIÓN
Para todos es bien conocido que, conforme a la normatividad vigente, el arbitral es un proceso de conocimiento, esto es, el diseño procesal hoy previsto en la ley permite que por vía arbitral se formulen pretensiones declarativas, constitutivas y de condena, que son las que la doctrina tradicional agrupa bajo el rótulo de pretensiones de conocimiento, en las que se busca una “declaración de certeza” o “declaración del derecho” y, además, si es del caso, obtener “una ulterior prestación encaminada a realizar el derecho, cuando éste haya sido declarado cierto”.1 En la actualidad hace tránsito en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 119 de 2021 (Senado), mediante el cual se crea el procedimiento que permitirá que puedan tramitarse procesos ejecutivos por vía arbitral, pero mientras dicha iniciativa no se convierta en ley lo cierto es que el procedimiento previsto en la Ley 1563 de 2012 es el de un proceso de conocimiento.
Aspecto igualmente pacífico es el atinente a que las reglas de procedimiento del arbitraje pueden provenir, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 58 de la
* Abogado, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magíster en Responsabilidad Civil de la Universidad Externado de Colombia. Profesor titular de Derecho Procesal Civil General de la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Comité Colombiano de Arbitraje. Formó parte de la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Autor de los libros “Nulidades en el Proceso Civil” y “Derecho Procesal Civil General”, ambos publicados por la Universidad Externado de Colombia.
1 ROCCO, Ugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T. I, Bogotá, Editorial Temis, 1969, p. 297.
Ley 1563 de 2012, de las propias partes, de los reglamentos de los centros de arbitraje o de la ley. En este sentido, si las partes no han acordado sus propias normas de procedimiento o no han convenido en aplicar las contempladas en el reglamento de un centro de arbitraje, serán las previstas en la ley las que regirán el trámite, al igual que cuando en el proceso interviene una entidad pública. En esta materia, es bueno recordar que el trámite del proceso arbitral está previsto en la Ley 1563 de 2012 y cuando existan vacíos o aspectos no regulados, deberán llenarse con las normas contenidas en el Código General del Proceso, pues así expresamente se prevé en el artículo 1º de esta última normatividad. Igualmente, en algunos casos se tendrá que acudir a la Ley 1437 de 2011 (CPACA), como ocurre con las remisiones expresas contenidas en los artículos 16 y 32 del Estatuto Arbitral, pero lo cierto es que el trámite del proceso arbitral es el contemplado en la Ley 1563 de 2012 y de manera residual se aplica el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2
El anterior panorama ha generado una interesante discusión —sobre la que precisamente está referido este escrito— consistente en si es viable que en el proceso arbitral se apliquen ciertas normas especiales previstas en el estatuto procesal civil para algunos procesos declarativos o si, por el contrario, cuando esta clase de pretensiones se ventilen en sede arbitral, las referidas disposiciones procesales de carácter especial son inaplicables. Este ejemplo ayuda a ilustrar la problemática planteada: en un contrato de arrendamiento se incorpora cláusula compromisoria, en virtud de la cual las partes acuerdan que todas las controversias surgidas de dicho negocio jurídico se someterán a arbitraje, motivo por el cual, en caso de ser necesario formularse la pretensión de restitución de tenencia, por ejemplo, por mora en el pago de la renta, ella, en virtud del pacto arbitral, debe ser ventilada ante árbitros y no ante los jueces civiles. Al tiempo surge el interrogante de si en ese proceso arbitral deben tenerse en cuenta las disposiciones especiales que trae el artículo 384 CGP o si, por el contrario, al no estar previstas dichas particularidades en el estatuto arbitral, ellas no son aplicables. La respuesta de ese interrogante es precisamente lo que se busca abordar en este escrito.
2 “Desde esta perspectiva, la Ley 1563 establece en su artículo 119 que dicha ley ´regula íntegramente la materia de arbitraje´. Por consiguiente, el Código General del Proceso solo está llamado a aplicarse en las materias en las que exista un vacío en la Ley 1563 de 2012. Es el caso, por ejemplo, de la condena en costas que no regula esta última ley. Por el contrario, salvo los casos en los que la Ley 1563 de 2012 hace expresa referencia al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el mismo no se aplica al procedimiento arbitral”: CÁRDE-
NAS MEJÍA, Juan Pablo. “Módulo Arbitraje Nacional e Internacional”, Bogotá, Confederación Nacional de Cámaras de Comercio, 2019, p. 39.
APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS ESPECIALES EN ARBITRAJE NACIONAL
LOS PROCESOS ESPECIALES Y EL ARBITRAJE
De entrada, debe señalarse que, conforme a la legislación vigente, no es posible en el arbitraje aplicar las disposiciones especiales contempladas para ciertos procesos en el Código General del Proceso, por la sencilla y elemental razón de que el procedimiento arbitral, como ya se dijo, está regulado en la Ley 1563 de 2012, normatividad que en modo alguno contempla dichas disposiciones. Expresado en otras palabras: el Estatuto de Arbitraje diseñó la estructura del proceso arbitral sin tener en cuenta ciertas particularidades previstas en el Código General del Proceso para algunos procesos declarativos y tampoco ordenó expresamente su aplicación, por lo que no es posible hacerlo en un trámite arbitral y resulta difícil o, al menos, problemático desde el punto de vista práctico, intentar amoldarlas a la estructura actual del proceso arbitral.
Hacemos referencia a las disposiciones especiales previstas para los procesos de resolución de compraventa en los casos del pacto comisorio y pacto de mejor comprador (art. 374), entrega de la cosa del tradente al adquirente (art. 378), rendición provocada de cuentas (art. 379), rendición espontánea de cuentas (art. 380), pago por consignación (art. 381) y restitución de tenencia (arts. 384 y 385), las cuales, se insiste, no pueden aplicarse en caso de que tengan su origen en controversias para las que se haya pactado arbitraje por la sencilla y elemental razón de que dichas reglas procesales especiales no quedaron establecidas en el trámite previsto en la Ley 1563 de 2012, estatuto que tampoco ordenó expresamente su aplicación. Mal podría decirse que, en los referidos procesos, cuando se ventilen en sede arbitral, las citadas normas especiales deben aplicarse con el objeto de llenar el supuesto vacío de la Ley 1563 de 2012, dado que tal vacío es inexistente. Se reitera que el trámite del proceso arbitral es el consagrado en el citado estatuto y allí no se previó la aplicación de las normas especiales para los citados procesos declarativos, por lo que no es posible pensar en que exista un vacío que deba llenarse con las normas del Código General del Proceso. Sin embargo, hay que recordar, como ya se puso de presente, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por la ley 1285 de 2009, tratándose de arbitraje entre particulares, ellos “podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”, posibilidad igualmente reconocida en los artículos 2 y 58 de la Ley 1563 de 2012, todo en concordancia con lo señalado en la sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional3.
3 En esa sentencia, como se sabe, dijo la Corte que “En este orden de ideas, la Corte considera que la facultad de los particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento no