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Autores

Massimo Pavarini André Giamberardino

CURSO DE PENOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL

2ª edição

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA de PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade Valência - Espanha

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P364c Pavarini, Massimo, 1947-2015 Curso de penologia e execução penal [recurso eletrônico] / Massimo Pavarini, André Giamberardino. - 2. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022. recurso digital ; 4.493 MB

Formato: ebook Requisitos do sistema: auto executável Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-212-4 (recurso eletrônico) 1. Execução penal - Brasil. 2. Direito penitenciário - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Giamberardino, André. II. Título. 21-73303 CDU: 343.8(81) Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472 15/09/2021 16/09/2021

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Autores

Massimo Pavarini André Giamberardino

CURSO DE PENOLOGIA E EXECUÇÃO PENAL

2ª edição

Sumário Nota à 2° edição................................................................................................. 6 Apresentação inicial........................................................................................... 7 Parte I: “A pena, hoje, na crítica penológica” Cap. 1. A volta ao mundo penitenciária............................................................. 10 Cap. 2. Da pena que inclui à pena que exclui..................................................... 28 Cap. 3. O retorno a uma penologia fundamentalista.......................................... 46 Cap. 4. Às margens da pena na crise da pena...................................................... 68 Cap. 5. A criminalidade punida no Brasil........................................................... 81 Parte II: “O “direito de punir” na modernidade” Cap. 6. Sobre o escopo da pena........................................................................ 112 Cap. 7. Pena em abstrato e pena em concreto................................................... 132 Cap. 8. As consequências jurídicas do crime........................................................ 146 Cap. 9. A execução das penas........................................................................... 162 Parte III: Execução Penal Cap. 10. Fundação e marcos legais................................................................... 175 Cap. 11. Direitos dos Presos e Tratamento Penitenciário Ressocializante.......... 185 Cap. 12. Sistema Disciplinar e Diferenciação Tratamental................................ 219 Cap. 13. Progressão e regressão de regime ........................................................ 244 Cap. 14. Percursos alternativos à prisão: o outro cárcere................................... 275 Cap. 15. Direitos da Execução Penal................................................................ 287 Cap. 16. Processo de Execução Penal................................................................ 326 Posfácio: “Por que punir?”............................................................................. 345

Nota à 2° edição Curitiba, setembro de 2021.

Subscrevendo e reiterando o contido na “Breve Nota” transcrita adiante, esta 2° edição contém a atualização da Parte III em face das alterações legislativas mais recentes, notadamente as Leis 13.769/2018 e 13.764/2019 (“Lei Anticrime”), bem como da jurisprudência atualizada. Importante esclarecer que foi mantido o texto original com a análise dos movimentos político-criminais e sobre o crescimento da população carcerária mundial e brasileira até 2010 (a referência é sobretudo à Parte I, principalmente seu Cap. 5), em respeito à natureza datada de toda reflexão acadêmica. Sem prejuízo, todos os pontos atinentes à interpretação e aplicação da legislação e do direito de execução penal (principalmente na Parte III) foram revistos e atualizados.

Breve nota Curitiba, abril de 2018.

Massimo Pavarini nos deixou, cedo demais, em 29 de setembro de 2015. A importância deste livro está inteiramente relacionada à sua memória e à necessidade de suas reflexões permanecerem acessíveis a todos. Homenagear e manter Pavarini próximo, portanto: esta é a razão da publicação deste volume, em versão com novo título e alguns acréscimos na terceira parte. Fazê-lo agora vem apenas cumprir a vontade, diversas vezes manifestada pelo Professore, de que este curso pudesse fazer parte do arsenal teórico disponível para uma reflexão crítica e democrática acerca do trágico sistema penitenciário brasileiro. Felizmente, a produção bibliográfica de qualidade aumentou muito na área do direito de execução penal desde a primeira edição, em 2011, o que pode ser ligado, entre outros fatores, ao processo de fortalecimento da Defensoria Pública como instituição e como órgão da execução penal. Não à toa, também pela experiência pessoal como defensor público estadual, no Paraná, desde 2013, havia a necessidade de se tratar de novos temas, revisar posicionamentos e complementar outros, especialmente quanto à progressão de regime e o sistema disciplinar. Por todas as sugestões e auxílio, agradeço especialmente aos amigos e colegas defensores públicos do Paraná por meio dos colegas de equipe Alexandre Kassama, Henrique Camargo Cardoso e Guilherme Daquer. A.G. 6

Apresentação inicial Curitiba, dezembro de 2010.

Há muitas histórias – famosas ou anônimas – sob as sombras dos pórticos da milenar cidade de Bologna, na Itália, talvez ainda a inspirar silenciosamente os milhares de estudantes e professores que hoje caminham por suas ruas estreitas. De certa forma, todas as etapas pelas quais se chega, hoje, ao presente volume, tiveram seus momentos decisivos também sob os pórticos de Bologna. A Universidade Federal do Paraná teve a alegria de receber o Professor Massimo Pavarini para uma conferência em agosto de 2007, a convite do Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (e em 2008, também para um curso de um mês de duração entre agosto e setembro, sob a coordenação dos Professores Juarez Cirino dos Santos e Katie Arguello). Foi tal contato que propiciou a ida à Bologna para um período de quatorze meses de pesquisa e estudo, no decorrer dos quais este aqui subscrito, entusiasmado com o curso de “Diritto Penitenziario” ministrado por Pavarini no primeiro semestre de 2009 e sua abordagem sociologicamente densa e juridicamente crítica do direito de execução penal, acabou por propor o projeto de pensar também a prisão brasileira a partir daquele olhar e corte epistemológico, evidentemente adaptados e mediados pelas nossas próprias características e pecularidades. A idéia foi, enfim, acolhida com generosidade por Pavarini e se concretiza no presente livro. A primeira e a segunda parte, com exceção dos capítulos quinto, oitavo e parte do nono, são substancialmente advindas das suas reflexões desenvolvidas e apresentadas nos últimos anos por todo o mundo; enquanto os capítulos mencionados e a terceira parte foram produzidos especificamente a partir e para a realidade e a execução penal brasileira. Todavia, buscou-se ao máximo evitar que qualquer parte do texto pudesse parecer deslocada e é impossível não destacar que também na parte terceira há a intervenção marcante de seu pensamento: tanto indiretamente, visto que é sua toda a perspectiva e o recorte adotados, como diretamente, especialmente nos pontos sobre os direitos dos presos e o tratamento penitenciário e através do uso de categorias centrais como a periculosidade criminal e penitenciária enquanto critérios de determinação do tratamento diferenciado. É claro que, não obstante os pontos de influência e contato, Itália e Brasil são obviamente países muito diferentes, destacando-se a diferente intensidade com a qual se pune e se prende. De qualquer forma, a economia política da pena 7

indica as formas pelas quais a prisão se apresenta sempre, onde quer que seja, como o lugar dos últimos entre os últimos, em vários sentidos. Um deles não deixa de transparecer na frequente ausência do direito de execução penal nos currículos dos cursos de direito ou em seu tratamento – com raras e valiosas exceções – como espécie de “apêndice” da teoria da pena, também por vezes menosprezada em relação à excessiva concentração das atenções sobre a teoria do delito. Não é à toa, da mesma forma, que as condições nas prisões brasileiras estejam muitíssimo aquém dos parâmetros mínimos de sobrevivência e que o problema da superlotação configure uma exceção incrível à legalidade; ou simplesmente que nos corredores dos fóruns e varas de execução penal o que se veja, prevalentemente, não sejam advogados, mas as próprias famílias a pleitear direitos e tentar compreender e acompanhar, quase abandonadas, o que se passa. Com atenção aos posicionamentos atuais dos Tribunais Superiores e às propostas recentes de implantação de mecanismos de vigilância eletrônica – por exemplo – o livro busca trazer à baila as questões centrais debatidas em todo o mundo sobre a pena criminal e especialmente sobre a privação da liberdade e suas alternativas, inclusive a desafiadora perspectiva da justiça restaurativa. Sem ilusões, a premissa teórica adotada segue na esteira da feliz expressão de Pietro Costa ao descrever a execução da pena de prisão como espaço do não-direito e situada originariamente fora da metáfora contratualista. Por conta disso, falar em direito de execução penal e sugerir a jurisdicionalização de um espaço que é, por excelência, aquele do puro arbítrio, não deixa de ser uma maneira parcial de contribuir para com um horizonte que não mais admitirá, enfim, qualquer prisão. A.G.

Parte I: “A pena, hoje, na crítica penológica”

Cap. 1. A

penitenciária

volta

mundo

A aula de Michel Foucault no Collège de France, em 8 de janeiro de 1975 No ano acadêmico de 1975, Michel Foucault ministrou no Collège de France um ciclo de doze aulas sobre o tema do aparecimento, na modernidade, da figura do “anormal” e do “monstro”, concentrando-se nas primeiras ocasiões em que ela aparece e é construída pela prática das perícias psiquiátricas, no sistema de justiça criminal, a partir da segunda metade do século XIX. Durante a primeira e introdutória lição do curso (8 de janeiro de 1975), Foucault define com perspicácia o discurso dos peritos psiquiátricos que atuam no processo penal: ao opinarem sobre a capacidade de compreensão e vontade e a periculosidade do sujeito, fariam um discurso ubuesco, ou, simplesmente, “grotesco”. Eis, nesse sentido, as palavras de Foucault: “(...) Chamarei de “grotesco” o fato, para um discurso ou para um indivíduo, de deter por estatuto efeitos de poder de que sua qualidade intrínseca deveria privá-los. O grotesco ou, se quiserem, o “ubuesco”, não é simplesmente uma categoria de injúrias […]. “Ubu burocrata” pertence ao funcionamento da administração moderna, como pertencia ao funcionamento do poder imperial de Roma ser como um histrião louco […]. Em sua ponta extrema, onde ela se dá o direito de matar, a justiça instaurou um discurso que é o discurso de Ubu, faz Ubu falar doutamente. Para dizer as coisas de uma maneira solene: o Ocidente, que sem dúvida desde a sociedade, desde a cidade grega, não parou de sonhar em dar poder ao discurso de verdade numa cidade justa, finalmente conferiu um poder incontrolado, em seu aparelho de justiça, à paródia, e à paródia reconhecida como tal do discurso científico» 1.

O discurso dos psiquiatras no processo penal é, portanto, grotesco: presume ser um discurso de verdade, mas de veracidade é miseravelmente pobre; trata-se porém de um discurso de poder, na medida em que pode decidir sobre vida e morte de outrem. Mas carente de autoridade científica, acaba por tão-somente ostentar um autoritarismo arrogante e, sobretudo, “ridículo”. É o Ubu Rei que recita. A questão é se esse impiedoso juízo não deva também valer, hoje, para a penologia. Perante a crise da pena moderna, o pensamento penológico con1

O curso pode hoje ser lido em FOUCAULT, Michel. Les anormaux. Cours au Collège de France: 1974- 75. Paris: Seuil-Gallimard, 1999. Na edição brasileira, FOUCAULT, Michel. Os anormais: curso no Collège de France (1974-75). São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 15-18.

temporâneo parece vestir os trajes clownescos da personagem da obra teatral de Alfred Jarry.

Um ícone penitenciário e alguns cálculos possíveis A crise da pena moderna é primeiramente mensurável quanto à medida de sua inflação, exatamente como se faz com a moeda corrente. Em 1890, Vincent Van Gogh pintou um quadro de proporções modestas [80x64 cm.], nominado de várias formas, mas mais conhecido como “Prisoner”s round”, e em português como “O pátio de exercícios”. A obra pode ser hoje admirada no Museu Puskin, em Moscou. Trata-se de uma pintura que, como algumas outras, passou a fazer parte dos topoi iconográficos, assim como a “Monalisa” de Leonardo, no sentido de que são conhecidas por todos, inclusive por aqueles que não têm particular familiaridade com a história da arte. No cenário claustrofóbico do pátio interno de uma prisão – sob o olhar severo e atento dos guardas – é representada a imagem grotesca de alguns detentos (parecem ser vinte e cinco), grosseiramente vestidos com uniformes quase ridículos de prisioneiros do fim do século XIX, com expressões de estupidez, infantilizados pela ronda, cada um apoiando a mão sobre os ombros do companheiro que o precede..., tudo com a finalidade de compor uma espécie de grotesca ciranda. Anos antes de pintar o quadro, o genial artista holandês assim se referiu a propósito de seu estilo de pintura: «Seja na figura ou na paisagem, busco exprimir não uma melancolia sentimental, mas o verdadeiro sofrimento». E como não concordar: “O pátio de exercícios” transmite um verdadeiro sofrimento. Esse compassivo ícone da prisão de mais de um século atrás retornará sempre à mente, ao se refletir sobre o cárcere de hoje. Não porque possa representar algo de realista quanto à pena hodierna, assim como pouco ilustram a realidade atual das prisões os atlas penitenciários de Lombroso. Na verdade, a imagem vem à baila por outra razão: trata-se da idéia da ronda e da ciranda penitenciária que obsessivamente sequestra a atenção ao se pensar nos processos de rencarceramento atualmente em curso em todo o Mundo, livremente entrelaçando-se memória e fantasia, razão de fundo do desejo de se obter um panorama matemático realista e atual sobre a população carcerária. No início do novo milênio, as estimativas oficiais calculavam que seriam pouco mais de oito milhões e setecentos mil aqueles que se encontravam, no planeta Terra, privados da liberdade por razões penais (excluindo-se portanto outras formas diversas de detenção por razões políticas e/ou bélicas). Já, porém, em 11

outubro de 2006, a estimativa superava a marca dos nove milhões e trezentos mil. Estimativas deficientes, por mera aproximação. Alguns Estados não fornecem estatísticas atualizadas: em alguns casos, é possível contar somente com informações décadas desatualizadas; em outros, é prudente a suspeita de que as informações sejam politicamente mitigadas (por exemplo, a China fornece informações apenas sobre os presos condenados e não sobre aqueles cuja privação da liberdade se deu por razões processuais). Para outros, ainda, há uma completa escuridão, na medida em que os respectivos governos não oferecem qualquer informação (é o que ocorre em países como Afeganistão, Eritreia, Somália, Gabão e Libéria). Mas não é só: a maior parte dos Estados oferece informações estatísticas que concernem apenas à população penalizada adulta, omitindo-se da indicação das taxas de internamento em instituições psiquiátricas judiciárias2. Há aqueles, por fim, que não levam em consideração formas de detenção administrativa que em outros contextos normativos são penalmente disciplinadas3. Talvez a cifra de doze milhões de encarcerados seja mais próxima, porém ainda por mera aproximação, à realidade. Um dado como este, porém, guarda um significado útil apenas para fins de contabilidade estatística, já que registra o número de presentes nas instituições penais normalmente no fim do ano ou em determinado dia. Em média, as entradas anuais em uma instituição de privação penal da liberdade são mais numerosas4. Pode-se arriscar, ainda por aproximação, que a cada ano, no mundo, mais de 25 milhões de pessoas conhecem a experiência detentiva. Se 25 milhões de pessoas se dessem as mãos, criariam uma longa fila de aproximadamente 50 mil quilômetros. Sobre a linha do Equador se percorreria por quase duas vezes o Mundo. Se a essa fila se acrescem também aqueles que têm sua liberdade de alguma outra forma restringida por razões penais5, ela poderia 2

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Em alguns casos – como a Itália – ignorar os internados em medida de segurança não altera muito as taxas de encarceramento como um todo, dado o peso desprezível dos submetidos a esse tipo de privação da liberdade; diferentemente, em outras realidades - in primis vide os países da ex União Soviética - tal “esquecimento” implica o risco de se distorcer a representação quantitativa da prática da segregação penal. Pode-se dizer o mesmo em relação ao diverso peso que a detenção de menores infratores pode guardar nos diversos contextos nacionais. As práticas de privação e limitação da liberdade individual operadas diretamente pela polícia, como medida de prevenção, são bastante difusas em muitos países, em alguns mais do que as próprias penas. Mesmo se tecnicamente possível, não há qualquer utilidade no cálculo do coeficiente mundial de fluxos anuais de ingressos e médias de presenças diárias no cárcere. Para alguns países (prevalentemente os europeus ocidentais, os EUA, o Canadá e a Austrália), caracterizados por práxis judiciárias voltadas à cominação de penas privativas de liberdade cada vez mais longas e, ao mesmo tempo, à não-execução das penas de curta duração, a relação é de cerca de 1 a 2, no sentido de que aqueles que estão na prisão no final do ano são cerca da metade de todos os que sofreram, durante o ano, alguma forma de experiência de privação da liberdade. Tal relação está descrescendo, gradualmente. Diversamente, em alguns países ou em períodos passados se verificou maior frequência na execução de penas de prisão breves e brevíssimas (de alguns dias, por exemplo), o que pode determinar relações muito mais elevadas entre os fluxos anuais e as presenças em dias determinados. Também nesse caso, a relação entre condenados a penas privativas de liberdade e condenados a penas restritivas de direito – que limitam a liberdade – varia muitíssimo de país para país. Se para a Itália, por exemplo, a relação atualmente é de 1 para 1, para outras realidades – como os países escandinavos – ela pode oscilar até 1 para 5, ou seja, para cada cinco condenados a pena ou medida total ou parcialmente alternativa à prisão, haveria um conde-

abraçar quatro vezes a Terra. Uma gigantesca ciranda que abraça o Mundo, uma espécie de “volta ao mundo penitenciária” composta por uma coluna humana que para apenas desfilar perante algum atônito e paciente expectador levaria muitos anos. Dois úteis instrumentos auxiliam na abordagem desta overview of world imprisonment: a segunda edição (mas muito ampliada em respeito à primeira) do volume organizado por Dirk van Zyl Smit e Frieder Dunkel6 e o site do International Centre for Prison Studies, de Londres7. A partir dessa impressionante coleta de dados buscamos extrair apenas alguns que, mesmo pouco encorpados, podem ser úteis para se traçar as primeiras coordenadas de um possível atlas do encarceramento mundial.

O divisor-de-águas penitenciário no Mundo Um primeiro estratagema a fim de simplificar e comparar países com populações diversas é se ater à referência ao percentual de presos para cada 100.000 habitantes. Tomando-se como índice apenas o total mundial de reclusos, ou seja, a cifra de nove milhões e trezentos mil em outubro de 2006, pode-se facilmente calcular que o índice mundial é de aproximadamente 150 presos para cada 100.000 cidadãos do Mundo8. Com efeito, conforme antecipado, há motivos para se supor que a população reclusa supera e muito os doze milhões, razão pela qual se pode prudentemente elevar a estimativa dos encarcerados diariamente no mundo para o índice ponderado de 160-170 sobre 100.000 habitantes. Tal simples e inexpressivo índice pode ser útil para se traçar uma espécie de divisor-de-águas, assinalando quais são os países que se colocam dele abaixo e acima. Em primeiro lugar, tem-se que mais de dois terços das nações registram um índice de encarceramento inferior a tal média 9. Significativamente, a inteira Europa central e meridional está muito abaixo, com variações entre os Estados que

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nado à pena privativa de liberdade. No Brasil, “comemorou-se” recentemente o fato de o número de condenados cumprindo penas restritivas de direito ter superado o número de reclusos, indicando que a relação caminha em tal direção. Entretanto, vale ressaltar que não há qualquer indicativo de que o crescimento na aplicação das chamadas “penas alternativas” implicará – como jamais implicou – na efetiva redução da população carcerária. VAN ZYL SMIT, Dirk; DÜNKEL, Frieder. (org.). Imprisonment Today and Tomorrow. International Perspectives on Prisoners” Rights and Prison Conditions. 2. ed. The Hague, London, Boston, Kluwer Law International, 2001. http://www.prisonstudies.org A referência se baseia nas estatísticas fornecidas pelo site do International Centre for Prison Studies/UK. Cfr. WALMSLEY, Roy. “World Prison Populations: An Attempt at a Complete List”. In: VAN ZYL SMIT, Dirk; DÜNKEL, Frieder. (org.). Imprisonment Today and Tomorrow. International Perspectives on Prisoners” Rights and Prison Conditions, cit., pp. 775-95.

vão dos índices de 73 (vide a Noruega) e 154 (vide a Inglaterra) a uma média em torno aos 95 presos sobre 100.000. Também outras realidades de vastas proporções podem apresentar uma população reclusa relativamente reduzida. A Oceania, por exemplo, com uma média de 124; a maior parte dos países da África central e ocidental, assim como aqueles da Ásia meridional, com uma média de apenas 57 (é preciso lembrar, a propósito, que a Índia, com mais de um bilhão de habitantes, apresentava em 2010 um índice de apenas 30 presos sobre cem mil). Outras regiões se afastam por excesso da média ponderada mundial. Em primeiro lugar estão os Estados Unidos da América, com um índice próximo a 655, quase quatro vezes a média mundial, não obstante entre 2007 e 2015 tenha havido a primeira redução relativa de sua população carcerária, em ao menos três décadas. Próximas estão Ruanda, Cuba e Rússia, a qual também teve uma significativa redução relativa de sua população carcerária, ostentando, em 2020, o índice de 346 presos por cem mil habitantes. A seguir aparecem países da América Central e algumas ex-repúblicas soviéticas orientais (como o Casaquistão e o Quirguistão) cujos índices variam entre 300 e 400; em seguida há alguns pequenos países caribenhos com números em torno a 300, assim como alguns países do Norte da África e da Ásia central; e enfim, recorda-se os países do leste europeu como a República Tcheca e a Romênia, que registram índices de encarceramento entre 250 e 150 sobre cem mil. A América do Sul, por sua vez, também apresentou a redução relativa da população carcerária em quase todos os países. Com índices de encarceramento baixos em 2017, tem-se países como Equador, Argentina, Venezuela e Bolívia. O critério da média ponderada das taxas de encarceramento parece, à primeira vista, vulgar e pouco inteligível, no sentido de que é difícil intuir a razão ou as razões explicativas de um leque tão amplo de diferenciação. De qualquer forma, os dados expressam algo importante. Primeiramente, o mapa diz muito em sentido negativo: demonstra, por exemplo, que não se sustenta a hipótese de correlação direta entre as taxas de prisão e algumas variáveis estruturais, tais como a densidade da população, a composição demográfica por idade, a riqueza da nação e o bem-estar econômico dos cidadãos. Nem mesmo as variáveis políticas parecem ser significativamente vinculadas às taxas de repressão, tais como os níveis de democracia, sistemas de governo e de representação. Também os sistemas normativos não parecem guardar uma correlação significativa. O Canadá e a Austrália, por exemplo, com taxas oscilantes entre 100-120 reclusos por 100.000 habitantes, têm uma tradição e um sistema de justiça penal que em pouco diferem daquele estadunidense, mas com um nível de repressão ao menos seis ou sete vezes inferior. No mesmo sentido se constata 14

que os países da América do Sul e Central têm sistemas de justiça penal bastante similares, mas os países da América Central apresentam taxas de encarceramento em média três vezes maiores de que os países sul-americanos. E enfim: as taxas de criminalidade – não obstante redutivamente “sugeridas” pelos índices de delituosidade ou criminalidade aparente – não parecem ser também correlacionáveis diretamente para com as taxas de encarceramento. A Colômbia é um exemplo instrutivo, pois é um dos países com mais alto índice de homicídios dolosos do mundo10, além de um nível de insegurança com proporções notáveis em respeito à criminalidade predatória e patrimonial, mas apresenta uma taxa de detenção “europeia”, que não obstante em crescimento, em 2010 marcava 181 presos para cada cem mil habitantes, cerca de trinta pontos mais que Espanha e Inglaterra – embora em 2017 o índice já alcance 235 presos por cem mil habitantes. O exemplo mais eloquente, porém, ainda é o dos EUA, país com taxas de criminalidade bastante similares, por exemplo, à Inglaterra e à Alemanha, com exceção dos homícidios cometidos com arma de fogo em seguida a sequestros11, mas com uma população reclusa que supera em sete vezes a européia. Enquanto a taxa de delituosidade se encontra em sensível declínio nos EUA, nos últimos 10 anos12, no mesmo período a população detida quase duplicou. Em sentido positivo, nota-se que mais de um terço de toda a população reclusa mundial se encontra em apenas duas áreas (originariamente dois Estados), os Estados Unidos da América e as nações do velho Império soviético: ou seja, sobre um universo social de apenas 500 milhões de habitantes. Se excluíssemos, portanto, essas duas áreas excepcionais – mas que juntas representam apenas um doze avos da população mundial – a taxa média de encarceramento do restante do Mundo seria reduzida significativamente a 100 presos para cada cem mil habitantes. Não se poderia, aqui, pretender explicar cientificamente a excepcionalidade norte-americana e das ex-repúblicas soviéticas no que concerne a taxas de encarceramento tão acima da média. Pode-se apenas indicar que em relação aos EUA há uma literatura vastíssima a respeito13. O mesmo não ocorre quanto à

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As estatísticas oficiais colombianas registraram, em 2000, um total de 26.280 homicídios dolosos consumados, ou seja, um indíce de aproximadamente 73 para cada 100.000 habitantes. Já a Itália oscila em torno a apenas 2 homicídios dolosos consumados para cada 100.000 habitantes. O risco médio de um cidadão italiano vir a ser intencionalmente assassinado é, portanto, 35 vezes menor que o de um cidadão colombiano. Cfr., precisamente, ZIMRING, Franklin, HAWKINS, Gordon. Crime is not the Problem: Lethal Violence in America. New York: Oxford University Press, 1997: com a única e significativa exceção das taxas de homicídio (cerca de quatro vezes a italiana), os EUA apresentam taxas de delituosidade não superiores aos índices europeus. LaFREE, Gary. “Le istituzioni sociali e il calo dei reati negli Stati Uniti degli anni “90”. In: BARBAGLI, Marzio (org). Perché è diminuita la criminalità negli Stati Uniti? Bologna: Il Mulino, 2000, pp. 51-88. Dentre muitos outros, são essenciais: BLUNSTEIN, Alfred; WALLMAN, Joel (org.). The Crime Drop in America. Cambridge: Cambridge University Press, 2000; CURRIE, Elliott. Crime and Punishment in America. New York: Holt, 1998.

Rússia e alguns Estados ex-soviéticos, onde não é fácil, sobretudo por razões linguísticas, consultar uma literatura científica que tenha aprofundado a questão. Recentemente – seguindo as indicações, por exemplo, de Alexandr Uss e Anna Pagataia14 – é possível suspeitar que tal excepcionalidade possa ser relacionada a uma constante político-econômica e de reflexo culturais que caracteriza tais realidades geo-políticas desde os tempos czaristas: o recurso ao trabalho forçado e de massa como mecanismo decisivo do desenvolvimento econômico. A realidade dos gulag e dos campos de trabalho sempre foi uma presença constante nos últimos dois séculos. Na Rússia, sobre uma população carcerária pouco menor que 900.000 pessoas, eram 600.000 os condenados internados em colônias penais em regime de trabalho forçado15.

O crescimento da população carcerária A população reclusa cresceu sensivelmente em todo mundo nas últimas décadas do século passado. O crescimento aparece, com pouquíssimas exceções, quase que por toda parte. Nos países desenvolvidos, em conjunto, o aumento dos índices de encarceramento nos últimos 15 anos ficou em torno a 45%: nas Américas o fenômeno foi mais radical (nos seis países mais populosos, o crescimento foi sempre superior a 80%); na Europa mais contido, com apenas metade dos países tendo incremento superior a 40%. No Brasil, a curva de crescimento nas últimas duas décadas se revela exponencial, ultrapassando o percentual de 400% (sobre, v. Cap. 5). Caso se tome em consideração países em desenvolvimento, como por exemplo a maior parte dos africanos e asiáticos, registra-se crescimentos médios que também ultrapassam o índice de 100%. A tendência ao crescimento não parece ter já se exaurido ou reduzido. Limitando a observação apenas aos últimos anos, registra-se como o trend de crescimento se elevou mais que o registrado nos anos precedentes. Se por um lado é simples registrar a tendência mundial ao crescimento nas taxas de encarceramento, por outro é muito mais difícil indicar um modelo explicativo do fenômeno, que seja capaz de valer para contextos tão diversos.

USS, Alexandr; PERGATAIA, Anna. “Russia”. In: VAN ZYL SMIT, Dirk; DÜNKEL, Frieder. (org.). Imprisonment Today and Tomorrow. International Perspectives on Prisoners” Rights and Prison Conditions, cit., pp. 551-88; há outras informações em FOGLESON, Todd S.; SALOMON, Peter H. “Crime, Criminal Justice and Criminology in Post-Soviet Ukraine”. In: Issues in International Crime. U.S. Department of Justice: Office of Justice Program, 2001. Segundo o relato de Zubkov, A., em seu comentário à legislação penitenciária da Federação Russa, em 1997, citado por USS, Alexandr; PERGATAIA, Anna. “Russia”. In: VAN ZYL SMIT, Dirk; DÜNKEL, Frieder. (org.), op. cit..

Se para algumas realidades do mundo ocidental (in primis: EUA e Inglaterra) foram desenvolvidas algumas hipóteses interpretativas suficientemente satisfatórias do processo de ri-carceration 16 – que teria seguido ao processo de decarceration por todo o Primeiro Mundo no século XX, a partir do segundo pós-guerra até o início dos anos oitenta17 – não há evidências de que as mesmas possam valer também para as outras nações do mundo.

Déficits teóricos nas teorias explicativas em penologia As diferenças marcantes dentre as taxas de encarceramento no mundo induzem à suspeita de que a prática da prisão como resposta à questão criminal resulta de uma pluralidade muito ampla de fatores (ampla demais para poder ser exaurida pela pesquisa comparada de tipo quantitativo), cuja combinação acaba por se subordinar às especificidades de cada realidade. Uma especificidade tão radical a ponto de induzir a supor que cada realidade nacional determina e assim necessita apenas da própria população carcerária. Trata-se de uma posição interpretativa menos simplista do quanto possa parecer, e que reconhece a possibilidade de se tomar quantitativamente a prisão no mundo em termos muito diversos. Uma diversidade que remete à história (cultural, política, econômica, social, etc) de cada país é uma diversidade que não pode ser explicada apenas se comparando duas ou três variáveis, mesmo se existem aquelas que podem ser de alguma forma graduadas. Esta última posição crítica, porém, já defendida em outra ocasião18, e que induz ao aprofundamento do tema da complexidade da questão criminal e carcerária em um âmbito local, como se apenas neste nível fosse possível compreender o problema, mostra-se em forte crise perante a incontestável verdade histórica de que a partir da década de 90 a população carcerária aumentou por toda parte, mesmo se com intensidade variada19. 16

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Por ora, sugere-se algumas referências bibliográficas: European Group for the Study of Deviance and Social Control. The Expansion of European Prison Systems. Belfast, 1986; HUDSON, Barbara. “The Rising Use of Imprisonment: The Impact of Decarceration Policies”. Critical Social Policy, 1984, n. 11; MATTHEWS, Roger. “Decarceration and Social Control: Fantasies and Realities”. International Journal of Sociology of Law, 1987, n. 15; BLUMSTEIN, Alfred; BECK, Allen J. “Population Growth in U.S. Prisons, 1980-1996”. In: TONRY, Michael; PETERSILIA, Joan (org.). Prisons. Chicago: Chicago University Press, 1999, pp. 17-62; TONRY, Michael. “Why are Incarceration Rates so High?”. Crime and Delinquency, 1998, pp. 419-36. Por todos, v. a obra clássica de SCULL, Andrew. Decarceration: Community Treatment and Deviance. London: Spectrum, 1977. Vide trabalho, aderindo a tal hipótese, sobre a estatística penitenciária italiana no século XX: PAVARINI, Massimo. “La criminalità punita: processi di carcerizzazione nell”Italia del XX secolo”. In: VIOLANTE, Luciano (org.). La criminalità (Annali della Storia d”Italia: n. XII). Torino: Einaudi, 1997, pp. 981-1031. Nos últimos anos, aproximadamente, os países europeus que conheceram o incremento mais significativo de sua população carcerária foram Luxemburgo, Croácia, Macedônia, Bulgária, Finlândia, Dinamarca, Holanda e Itália. Os países europeus que registraram, no mesmo período, uma diminuição do número de presos foram: Turquia, Moldávia, Ucrânia, Chipre e Romênia (cfr. AEBI, Marcelo; STADNIC, Natalia. Council of Europe Annual

Se no mesmo período o processo de recarceramento efetivamente retorna em praticamente todas as regiões e países, passa-se a pensar na presença determinante de causas exógenas a cada contexto nacional; mas se assim for, os próprios modelos explicativos que, com diversos graus de plausibilidade científica, buscaram dar conta do andamento das taxas de encarceramento em nível local, podem necessitar de uma revisão.

Inexplicáveis processos de rencarceramento Retornamos, assim, ao ponto de partida: a população reclusa cresceu sensivelmente, em todo o mundo, nas duas últimas décadas; não apenas em seu conjunto, mas também por quase toda parte. Expõe-se, sinteticamente, mas em termos críticos, as hipóteses interpretativas que foram sugeridas para dar conta dos novos processos de rencarceramento, advertindo-se que foram elaboradas tendo em vista apenas a realidade de alguns países, e prevalentemente a de Estados Unidos e Inglaterra. Fundamentalmente, as hipóteses levantadas foram as seguintes. A) As taxas de encarceramento aumentaram porque aumentou a criminalidade a partir dos anos setenta/oitenta do século passado. O aumento da criminalidade – em particular aquela de massa e de natureza predatória – é relacionado, de forma mais ou menos direta, a fenômenos distintos, tais como a crise dos sistemas de Welfare, o aumento dos índices de desocupação, a exasperação dos sentimentos de privação relativa por parte de setores marginalizados20, a política de criminalização das drogas21 e a intensificação dos fluxos migratórios22. Tal hipótese se aproxima daquela precedentemente examinada, segundo a qual o diferencial comparado nas taxas de encarceramento nos diversos contextos locais era relacionado, em parte, ao das taxas de ilegalidade criminalizada. Se esta última hipótese não responde à mais simples verificação estatística, sendo facilmente indicada como errônea, não se

Penal Statistics, Survey 2005. Strasburgo, 2007). Das ex-repúblicas soviéticas asiáticas, o Casaquistão e o Usbequistão tiveram uma leve contração da população reclusa. No continente norte-americano, apenas o Canadá registrou taxas decrescentes, na América Central apenas a Guatemala e na América do Sul apenas a Venezuela. São as teses sustentadas na Inglaterra pelos mesmos autores que na metade dos anos 80 eram reconhecidos como os líderes de um “novo realismo de esquerda” na criminologia; cfr. LEA, John; YOUNG, Jock. What Is Be Done About Law and Order? Hormonsworth: Penguin, 1984; KINSEY, Richard; LEA, John; YOUNG, Jock. Losing the Fight Against Crime. Oxford: Basic Blackwell, 1986; YOUNG, Jock. The Exclusive Society. London: Sage, 1999. Cfr. CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: do discurso às razões oficiais da descriminalização. Rio de Janeiro: LUAM, 1996; GOLDSTEIN, Paul J.; JOHNSON, Bruce D.; LIPTON, Douglas S.; MILLER, Thomas; PREBLE, Edward; SCHMEIDLER, James; SPUNT, Barry. Taking Care of Business: the Economy of Crime by Heroin Users. Lexinton, Mass.: Lexinton Books, 1985. Sobre a situação da Itália, v. BARBAGLI, Marzio. Immigrazione e criminalità. Bologna: Il Mulino, 1998; DAL LAGO, Alessandro. Non-persone. L”esclusione dei migranti in una società globale. Milano: Feltrinelli, 1999; PALIDDA, Salvatore. Devianza e criminalità tra gli immigrati. Milano: Fondazione Carialo-Ismu, 1994.

pode dizer o mesmo em relação à correlação entre o aumento da criminalidade e o incremento nas taxas de encarceramento, na medida que nas últimas três décadas, na maior parte dos países, particularmente os mais desenvolvidos, a criminalidade aparente efetivamente aumentou. Mesmo assim, tal hipótese explicativa dá margem para ao menos duas graves críticas que colocam sua validade em xeque: a) não conhecendo cientificamente a criminalidade real, relacionar índices da criminalidade meramente aparente com as taxas de encarceramento é metodologicamente equivocado porque o registro da ilegalidade manifesta, além de depender do andamento da ilegalidade real, depende também de outras variáveis igualmente determinantes, tais como a propensão à denúncia por parte das vítimas e dos cidadãos e o grau de eficiência das agências repressivas, como a polícia e o próprio Poder Judiciário. Há que se considerar que as pesquisas vitimológicas e aquelas sobre o policing e o sentencing (nas poucas hipóteses em que são cientificamente fundadas) a muito custo conseguem quantificar com precisão essas duas últimas variáveis; ademais, a tendência majoritária dentre os autores favoráveis a supor uma sua relativa constância no tempo não pode ser confirmada por pesquisas que se alongam por duas décadas, pois infelizmente há vinte anos tais pesquisas não eram realizadas, ou eram mas com metodologias depois superadas. Ergo: no estado da arte, é cientificamente impossível verificar uma hipótese. b) Se é verdade que algumas formas de delituosidade (entendendo-se delituosidade como criminalidade conhecida ou registrada), in primis a criminalidade ocasional patrimonial, tiveram a indicação de um aumento em determinado período em alguns países, é igualmente verdadeiro que o aumento se deu com significativa descontinuidade: nos EUA, por exemplo, o forte crescimento foi registrado apenas no período entre 1975 e 1992, vindo a seguir uma significativa redução23; na Itália, o forte incremento foi registrado entre os anos 1986-1998, sucedendo uma tendência recessiva nas estatísticas de delituosidade24. Não obstante isso, as taxas de encarceramento continuaram a aumentar, mesmo nos anos sucessivos à superação do denominado “teto” das taxas de delituosidade em ambos os países. B) A população reclusa cresceu como consequência de legislações penais mais severas. Trata-se prevalentemente das políticas criminais dos governos conservadores

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Vide os trabalhos em BARBAGLI, Marzio (org). Perché è diminuita la criminalità negli Stati Uniti? Bologna: Il Mulino, 2000. Sobre, v. a publicação do Fórum italiano para a segurança urbana: Dieci anni di delittuosità e percezione della sicurezza nelle regioni italiane, 1991-2001. Bologna, 2003.

nos anos 80 e 90 nos EUA e Inglaterra, em seguida imitadas por muitos outros países. Com efeito, todas essas políticas – seja quando levadas à frente por governos de direita ou de esquerda – foram contrapostas e se contrapõem àquelas tradicionalmente favoráveis à cultura e à praxis da prevenção especial, em prol da adesão a ideologias neo-retribucionistas e de incapacitação da pena, sendo assim razoável suspeitar de uma possível contribuição significativa ao crescimento da repressão penal e portanto da população carcerária, tudo independentemente das significativas variações nos índices de delituosidade. Também aqui se pode opor sérias críticas: a) em primeiro lugar, por quase toda parte a era da legislação inspirada no princípio de “lei e ordem” se deu em um contexto circunstancial de aumento da delituosidade (criminalidade aparente), sendo impossível quantificar as diferentes “contribuições” ao aumento das taxas de encarceramento determinado pelo crescimento dos índices de criminalidade e por legislações penais mais severas. b) Sabe-se muito bem que processos de criminalização primária mais ou menos inspirados em critérios de severidade não necessariamente se traduzem em processos de criminalização secundária igualmente e efetivamente severos25. C) A população carcerária aumentou em razão de uma maior severidade das agências responsáveis pelos processos de criminalização secundária. Diversas pesquisas, a fim de demonstrá-lo, destacam um aumento na severidade no momento de aplicação da pena em relação a similares tipologias de crime e/ou tipologias de autor, ou ainda constatam como em muitos países o aumento da população reclusa não é imputável ao aumento da quantidade de penas de prisão aplicadas e executadas (em movimento descrescente, aliás, em muitos países), mas prevalentemente ao aumento relevante de severidade das penas, no sentido de que cada vez menos pessoas entram, percentualmente, na prisão, mas permanecem por períodos de tempo mais longos26. As circunstâncias indicadas são corretas, mas acabam por não serem capazes de explicar a dependência funcional entre o aumento da população carcerária e a maior severidade no processo de crimi-

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Para uma verificação da hipótese na história italiana: PAVARINI, Massimo. La criminalità punita, cit. O peso determinante, nos processos de rencarceramento, do fenômeno da cominação e aplicação de penas privativas de liberdade mais longas, encontra verificação constante em diversos contextos nacionais. Sobre os EUA, por exemplo, v. WILSON, Deborah G.; VITO, Gennaro F. “Long-term Inmates Offenders: Special Needs and Management Considerations”. In: Federal Probation, 1988, n. 52, pp. 21-26; McKENZIE, Lynne; GOODSTEIN, Doris L. “Long-term Incarceration Impacts and Characteristics of Long-term Offenders”. In: Criminal Justice and Behaviour, 1985, pp. 234-59. Sobre a França, v. FAUGERON, Claude. “Prisons in France: Stalemate or Evolution”. In: VAN ZYL SMIT, Dirk; DÜNKEL, Frieder. (org.), op. cit, pp. 249-73. Sobre a Inglaterra, v. THOMAS, David A. “Criminal Justice Act 1991: Custodial Sentences”. In: Criminal Law Review, 1992, pp. 232-41. Sobre a Alemanha, v. FEEST, Johannes. “Reducing the Prison Population, Lessons from the West German Experience”. In: MUNCIE, John; SPARKS, Richard. Imprisonment European Perspectives. London, 1991, pp. 131-45.