1_9788490048788 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA FILIACIÓN

María de las Mercedes Ales Uría Acevedo Universidad de Sevilla

Valencia, 2012

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Obra editada bajo el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en el marco de la sexta convocatoria de ayudas a la publicación de tesis doctorales (año 2011), en la que obtuvo el Premio de investigación de la Facultad de Derecho

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-879-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A la memoria de mis abuelos, Antonio y Oreste A la presencia de mis padres, M贸nica y Jorge

“Cualquier destino, por largo y complicado que sea, consta en realidad de un solo momento: el momento en que el hombre sabe para siempre quién es” J.L. Borges, «La biografía de Tadeo Isidoro Cruz», El Aleph, Buenos Aires, 1957.

AGRADECIMIENTOS Quisiera expresar mi agradecimiento a las siguientes personas e instituciones que han sido decisivas en la concepción, elaboración y finalización de este trabajo. A D. Francisco Capilla Roncero, por su excelente dirección, amabilidad y libertad para trabajar. A la Fundación Carolina de España y su trabajo en pro de la integración iberoamericana. A la Universidad de Sevilla, que generosamente me abrió sus puertas y me facilitó trabajar con todos sus recursos. Al personal de la Biblioteca de Derecho y de la Secretaría del Departamento de Derecho Civil e Internacional Privado de la Universidad de Sevilla, por su invaluable ayuda en la resolución de los más variados contratiempos. A mis compañeros de doctorado, por su aliento y buen humor, especialmente a Fuen, Alfredo, Iván y Mayte. A la Dra. Alejandra Boto Álvarez de la Universidad de Oviedo y al Mag. Pablo Andrés Mazurier de la Universidad de Trento, por su colaboración en la búsqueda de fuentes y materiales. A Juan Luis y Elsie Goycoechea y a Cristóbal Mañero Velasco y María Lojendio Osborne, por sus providenciales intervenciones. A todos ellos, muchas gracias.

Índice AGRADECIMIENTOS............................................................................

ABREVIATURAS.....................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

I. LA FILIACIÓN COMO EJE DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU TRANSFORMACIÓN EN EL SIGLO XX 1. INTRODUCCIÓN. LA FILIACIÓN COMO INSTITUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA: LA CONVERGENCIA DE FACTORES BIOLÓGICOS Y LEGALES............................................................... 2. CONCEPTO Y EFECTOS DE LA FILIACIÓN.................................. 3. LA REFORMA DEL DERECHO DE FAMILIA COMO PREOCUPACIÓN MUNDIAL EN EL SIGLO XX............................................ 3.1. Recepción internacional y formulación europea de ciertos principios en materia de filiación......................................................... 3.2. Ámbito internacional: los instrumentos internacionales de derechos humanos en relación con el Derecho de filiación................. 3.2.1. Primeros instrumentos y declaraciones............................ 3.2.2. El Informe Saario y la situación de los hijos no matrimoniales............................................................................... 3.2.3. El enfoque multidisciplinar y los instrumentos vinculantes en materia de derechos del niño y adopción internacional.............................................................................. 3.3. Derecho de Familia y política familiar europea........................... 3.3.1. El Consejo de Europa...................................................... 3.3.2. El Convenio de Roma (artículo 8) y su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................... 3.3.2.a. La noción de vida familiar protegida por el CEDH.............................................................. 3.3.2.b. La existencia de trato familiar.......................... 3.3.2.c. El vínculo entre progenitores e hijos que no conviven entre sí............................................... 3.3.2.d. Los efectos de la filiación y el derecho a la igualdad...................................................................

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II. EL QUIEBRE INSTITUCIONAL A LA VERDAD BIOLÓGICA EN PRO DEL FAVOR FILII: LA FILIACIÓN ADOPTIVA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 2. LA FILIACIÓN ADOPTIVA............................................................... 2.1. La adopción en el Derecho actual. Sus principios rectores.......... 2.2. La regulación española del instituto de la adopción.................... 2.3. El principio del interés del menor en la adopción........................ 3. LA RUPTURA CON LA FAMILIA BIOLÓGICA EN LA ADOPCIÓN................................................................................................. 3.1. La adopción simple y la adopción plena en el ordenamiento español.......................................................................................... 3.1.1. Efectos de la adopción plena........................................... 3.1.2. Los supuestos de subsistencia de lazos con la familia biológica. Especial referencia a la adopción del propio hijo biológico y del hijo del cónyuge en el Derecho comparado del Reino Unido......................................................... 3.2. Participación de la familia de origen en el proceso de adopción.. 3.2.1. Contraposición entre el derecho del menor a crecer en un ambiente sano y derecho de los padres a tener a sus hijos consigo............................................................................ 3.3. La participación en el expediente de adopción: asentimiento y consentimiento, derecho de audiencia......................................... 3.4. La extinción de la adopción........................................................ 4. EL DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE ADOPCIÓN...... 4.1. La experiencia extranjera en las open adoptions o adopciones abiertas....................................................................................... 4.1.1. Las modalidades en la adopción abierta.......................... 4.1.2. El debate sobre la conveniencia e inconveniencia de la modalidad de adopción abierta....................................... 4.2. La apertura en la adopción en el Derecho comparado................ 4.2.1. Nueva Zelanda................................................................ 4.2.2. Reino Unido.................................................................... 4.2.3. EE.UU.............................................................................

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III. FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA 1. INTRODUCCIÓN Y PANORAMA GENERAL................................ 2. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA MATERIA Y DERECHOS INVOLUCRADOS............................................................................. 2.1. El “favor genitoris”.....................................................................

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3. LAS LEYES ESPAÑOLAS SOBRE TRHA DE 1988 Y 2006............... 3.1. La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y el nuevo enfoque.......................................... 4. LEGISLACIÓN COMPARADA EUROPEA Y DE EE.UU. BREVE REPASO............................................................................................. 4.1. Legislación de Suecia.................................................................. 4.2. Legislación de Alemania............................................................. 4.3. Legislación de Austria................................................................. 4.4. Legislación de Francia................................................................ 4.5. Legislación de Italia.................................................................... 4.5.1. Jurisprudencia italiana.................................................... 4.6. Legislación en los EE.UU............................................................ 5. LAS DISOCIACIONES DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD A PARTIR DE LAS TRHA..................................................................... 5.1. El derecho a la reproducción y la necesidad de repensar los conceptos de padre y madre............................................................. 5.1.1. La paternidad social vs. la paternidad biológica.............. 5.1.2. Posibilidades de paternidad y maternidad: genéticas, biológicas y de deseo............................................................ 5.2. El principio de auto responsabilidad por la procreación: la incidencia del elemento voluntario frente a la ausencia de sustrato biológico en la filiación legalmente determinada......................... 5.3. La filiación resultante de la TRHA heteróloga en parejas heterosexuales, homosexuales y en mujeres solas................................. 5.3.1. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja heterosexual.......................................................................... 5.3.1.a. El caso X.Y. & Z. c. Reino Unido del TEDH.... 5.3.2. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual......................................................................... 5.3.3. El tratamiento de la doble maternidad o maternidad conjunta en el Derecho comparado....................................... 5.3.4. La filiación en la reproducción heteróloga de mujer sola. 6. LA FECUNDACIÓN «POST MORTEM»......................................... 6.1. El debate en torno a la fecundación post mortem. Opiniones en la doctrina. La cuestión de los derechos sucesorios del hijo súper póstumo en España y el Reino Unido......................................... 6.2. El artículo 9.3 de la LTRHA....................................................... 6.3. Jurisprudencia española..............................................................

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IV. LA VOLUNTARIEDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD: VERDAD BIOLÓGICA Y PRINCIPIO DE AUTONOMÍA 1. INTRODUCCCIÓN: LA VIGENCIA DE LA VERDAD BIOLÓGICA FRENTE A LA AUTONOMÍA DE LOS PARTICULARES EN LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN........................................... 2. PRINCIPIOS RELEVANTES EN LA FILIACIÓN POR NATURALEZA...................................................................................................... 2.1. Verdad Biológica........................................................................ 2.1.1. Antecedentes y bases constitucionales............................. 2.1.2. La libre investigación de la paternidad y maternidad....... 2.1.3. Definición y carácter instrumental de la libre investigación de la filiación ajustada a la verdad biológica............ 2.2. Principios decimonónicos........................................................... 2.2.1. La estabilidad familiar y del estado civil.......................... 2.2.2. La voluntariedad en la determinación del vínculo filial.... 3. LA INCIDENCIA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD...................................................................... 3.1. La indeterminación de la maternidad por voluntad de la mujer.. 3.1.1. El sistema francés de determinación de la maternidad..... 3.1.2. La sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2003: Odièvre c. Francia......................................................................... 3.1.3. El anonimato de la madre en la legislación italiana......... 3.1.4. El derecho de acceso a los datos sobre la filiación en la Ley 149/2001 de 28 de marzo......................................... 3.2. La voluntariedad en el sistema español de determinación de la maternidad................................................................................. 3.2.1. El sistema registral de anotación de nacimientos en España.................................................................................... 3.2.2. La contradicción intrasistémica en la normativa española anterior a 1999............................................................... 3.2.2.a. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.......................................... 3.2.2.b. La recepción de la STSE de 21 de septiembre de 1999 en la doctrina.......................................... 3.3. La maternidad determinada por acuerdo de partes..................... 3.3.1. La maternidad subrogada en el Derecho español y comparado: clases.................................................................. 3.3.2. El marco contractual de la gestación por encargo. La nulidad en el Derecho español............................................. 3.3.3. Las partes y la filiación del nacido................................... 3.3.4. La regulación de la maternidad subrogada en el Derecho comparado......................................................................

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3.3.4.a. La regulación en el Reino Unido....................... 3.3.4.b. La regulación de la maternidad subrogada en EE.UU.............................................................. 3.3.4.c. Los precedentes de Baby M. (In re Baby M 537 A.2d 1227 (NJ Super. Ct. Ch. Div. 1987)) y Johnson v. Calvert (5 Cal.4th 84, 851, P.2d 776). 3.3.5. Los derechos del hijo y los intereses de los progenitores en la determinación o indeterminación de la maternidad. 4. LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD................................................................................................... 4.1. El régimen de reconocimiento y determinación de la paternidad a partir de la Reforma de 1981................................................... 4.1.2. Los reconocimientos de complacencia y la ausencia de sustrato biológico............................................................ 4.1.3. Posibilidad de impugnación del reconocimiento de complacencia......................................................................... 4.1.4. Facultad de investigación del Registro Civil.................... 4.2. Impugnación del reconocimiento................................................ 4.2.1. Jurisprudencia del TSE en materia de impugnación del reconocimiento de complacencia..................................... 4.2.2. Reconocimientos que determinan una filiación matrimonial.................................................................................. 4.2.3. Reconocimientos que determinan una filiación no matrimonial.............................................................................

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V. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y SU INFLUENCIA SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE ACUERDO AL PRINCIPIO DE VERDAD BIOLÓGICA 1. INTRODUCCIÓN: LA DIGNIDAD HUMANA, EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD. CONSIDERACIONES GENERALES.................................... 2. EL ARTÍCULO 10.1 CE DE 1978, LA DIGNIDAD HUMANA Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.............................. 2.1. Antecedentes del artículo 10 CE................................................. 2.1.1. Derecho Comparado. La Ley Fundamental de Bonn....... 2.2. La Dignidad como fundamento de los derechos humanos y como derecho autónomo...................................................................... 2.3. La dignidad humana y su relación con el libre desarrollo de la personalidad............................................................................... 3. LA IDENTIDAD COMO OBJETO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL........................................................................................... 3.1. La identidad. Concepto..............................................................

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3.2. Protección del Derecho a la Identidad......................................... 3.2.2. La protección del derecho a la identidad en la CDN, artículos 7 y 8....................................................................... 3.2.3. La interpretación del art. 10.1 CE: principio más favorecedor a la libertad y la salvaguarda del contenido esencial.................................................................................. 3.3. La jurisprudencia del TEDH....................................................... 3.3.1. Gaskin c. Reino Unido.................................................... 3.3.2. Mikulik c. Croacia.......................................................... 3.3.3. Jaggi c. Suiza................................................................... 4. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN SITUACIONES CONCRETAS...................................................................... 4.1. El acceso a los registros en la adopción en el Derecho comparado............................................................................................... 4.1.1. EE.UU............................................................................. 4.1.2. Reino Unido.................................................................... 4.2. Derecho del menor adoptado internacionalmente a conocer los datos sobre el propio origen....................................................... 4.2.1. La confidencialidad de los datos referidos a la filiación adoptiva.......................................................................... 5. POSIBILIDAD DE CONOCER LA IDENTIDAD DEL DONANTE Y CONSECUENCIAS LEGALES DERIVADAS EN LAS TRHA DE TIPO HETERÓLOGO....................................................................... 5.1. El problema: planteo, cifras y cuestiones.................................... 5.1.1. Líneas de argumentación en torno al anonimato del donante............................................................................... 5.2. La investigación de la paternidad versus la acción de mero conocimiento de la realidad biológica en el ordenamiento español..... 5.2.1. La Sentencia del TCE de 17 de junio de 1999.................. 5.3. Breve repaso del Derecho comparado......................................... 5.3.1. Los Registros de donantes en España y en el Reino Unido.................................................................................... 5.3.2. Los grupos de hijos de donantes y algunos testimonios...

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VI. CONCLUSIONES GENERALES.................................................

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BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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JURISPRUDENCIA.................................................................................

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ABREVIATURAS AA.VV. AC ACA AD ADC AFD AP Art. BGB BIB BOE CC CCJC CDN CE 1978 CEDAW CEDH

CGPJ CIEC Coord. DGRN Dir. Dir. Fam. e delle Pers. DPyC

Autores Varios Actualidad Civil Adoption and Children Act Anales de Derecho Anuario de Derecho Civil Anales de la Facultad de Derecho Audiencia Provincial Artículo Bürgerliches Gesetzbuch Bibliografía Boletín Oficial del Estado Código Civil español Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil Convención de Derechos del Niño de 1989 Constitución Española de 1978 Convención Contra toda Forma de Discriminación contra la Mujer Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Consejo General del Poder Judicial Comisión Internacional del Estado Civil Coordinador/a Dirección General de Registros y del Notariado Director/a Diritto di Famiglia e delle Persone Derecho Privado y Constitución

20 DUDH EE.UU. FIVET GG Giur. It. HFEA Idem Int. J. Law and Fam. J. Abnorm. Psychol. J. Fam. L. La Ley LEC LO LOPJ LOTC LRC LRHA Ox. J.L.S. PIDCP PIDES pp. RCD RD RD

María de las Mercedes Ales Uría Acevedo

Declaración Universal de Derechos del Hombre Estados Unidos de Norte América Fertilización In Vitro Extra Tubárica Grund Gesetz Giurisprudenza Italiana Human Fertilization and Embriology Act Mismo lugar International Journal of Law and the Family Journal of Abnormal Psychology Journal of Family Law Revista Jurídica Española Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley del Registro Civil Ley de Reproducción Humana Asistida Oxford Journal of Legal Studies Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales Páginas Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Real Decreto Real Decreto

El derecho a la identidad en la filiación

RDCE RDF RDP REDC REDI REEI Res. Rev. Fac. de Der. Univ. Granada RGD RGLJ Riv. Dir. Civ. RJ RJC RRC SAP STCE STCE STEDH TCE TCEE TEDH Trad.

21 Revista de Derecho Comunitario Europeo Revista de Derecho de Familia Revista de Derecho Privado Revista Española de Derecho Constitucional Revista Española de Derecho Internacional Revista Electrónica de Estudios Internacionales Resolución Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista General de Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Rivista di Diritto Civile Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi Westlaw) Revista Jurídica de Catalunya Reglamento del Registro Civil Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Español Sentencia del Tribunal Constitucional Español Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Español Tratado de la Comunidad Económica Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Traducción

22 TRHA TSE TUE UE UK Vol.

María de las Mercedes Ales Uría Acevedo

Técnicas de Reproducción Humana Asistida Tribunal Supremo Español Tratado de la Unión Europea Unión Europea Reino Unido Volumen

INTRODUCCIÓN En la actualidad, los avances de la tecnología y las ciencias aplicadas a la biología han introducido enormes cambios en las perspectivas de la filiación. Históricamente, la paternidad carecía de certeza biológica dada la dificultad en conocer al varón que efectivamente había engendrado a una criatura. Jurídicamente, la paternidad se determinaba mediante el recurso a presunciones, a través de un acto voluntario de reconocimiento o por una resolución judicial. Por el contrario, la maternidad solía ser el único dato cierto y comprobable a partir de la simple percepción del embarazo y parto de la mujer. Los elementos que permitieron dilucidar el vínculo genético entre progenitores e hijo recién fueron descubiertos y estudiados en el Siglo XX: en el año 1900, Karl Landsteiner descubrió el sistema sanguíneo de grupos ABO y, casi quince años después, en 1915, la comunidad científica dio por probado el patrón que describía la forma de heredar estos antígenos de padre y madre a hijo. A partir del año 1924 se introdujeron, comenzando por Alemania, las primeras pruebas heredobiológicas para otorgar un principio de certeza en la paternidad. Entre las décadas de 1940 y 1970, Levine y Stetson descubrieron el factor Rh en los grupos sanguíneos y el patrón mendeliano que determina su herencia. Estos avances sirvieron para lograr certeza en cuanto a qué hombre no era padre de una criatura. Sin embargo, restaba por encontrar la forma de conocer quién era el progenitor de un niño o niña. Recién en 1985 se describió por primera vez el uso de la técnica conocida como RFLP (restriction fragment length polymorphisms) para análisis de paternidad. En esta técnica, se utiliza enzimas llamadas de restricción para cortar el ADN en sitios previamente conocidos por su gran variabilidad (regiones hipervariables) en la búsqueda de una secuencia específica. Con ello pudo conocerse con exactitud la ascendencia genética de una persona, identificando a sus progenitores. En 1978 nació Louise Brown, la primera bebé probeta o test tube baby en el Reino Unido. Este hecho marcó el comienzo de la difusión de la reproducción asistida con fecundación extra corpórea. A su vez, la posibilidad de recurrir a gametos masculinos, y posteriormente