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derechos humanos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TENSIONES ENTRE LAS POLÍTICAS DE EXTRANJERÍA Y LOS DERECHOS HUMANOS

IKER BARBERO Y NIEVES ARRESE (EDS.)

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Javier de Lucas Martín

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PRESENTACIÓN. TENSIONES ENTRE LAS POLÍTICAS DE EXTRANJERÍA Y LOS DERECHOS HUMANOS Iker Barbero y Mª Nieves Arrese

Departamento de Derecho Administrativo Constitucional y Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea

En temas de extranjería hay un mantra que se repite incesantemente, no sólo a nivel estatal, sino en nuestros países vecinos, así como en el ámbito de la Unión Europea: las políticas de extranjería, es decir, las estrategias de control de fronteras, autorizaciones de residencia y devoluciones están en constante tensión con los distintos estándares normativos de derechos humanos. Es más, en esa tensión, a menudo se prioriza la tendencia a la seguridad y el control en detrimento de las personas que son objeto de estas políticas, aquéllas a las que se engloba dentro de la amplia categoría de “inmigrantes” o “extranjeros”, y recientemente, los “refugiados” (de los que nos habíamos olvidado). A mediados del 2014, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) cifraba en 3.419 las personas que murieron intentando cruzar el Mediterráneo, afirmando además que un total de 348.000 personas habían arriesgado sus vidas en los mares y océanos del mundo con el objetivo de migrar o buscar asilo en otros países. Este riesgo, no sólo proviene de las dificultades materiales y climáticas que implica cruzar el Mediterráneo u otros territorios escabrosos, sino que es consecuencia directa de la estrategia forzosa de acceder a Europa a través de rutas cada vez más difíciles, costosas y peligrosas. Los capítulos de este libro son el fruto de la Conferencia Internacional sobre Políticas de Extranjería y Asilo celebradas en Bilbao en febrero de 2015, organizadas por el Máster Universitario en Derechos Fundamentales y Poderes Públicos y el área de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco / Euskal Herriko

Iker Barbero y Mª Nieves Arrese

Unibertsitatea, en colaboración con la Consejería de Asuntos Sociales y Empleo del Gobierno vasco. El objetivo de este encuentro era poner en cuestión la poliédrica visión de la normativa de extranjería como mecanismo y discurso de categorización, control y expulsión, precisamente poniendo el foco en los puntos de tensión, ya sea geográficamente, como puede ser la Unión Europea o en algunos de sus Estados miembros, o temáticamente, ya que categorías como “inmigrante irregular”, “solicitante de asilo”, “menor no acompañado” o “mujer reagrupada” están cargadas de un gran peso simbólico-jurídico que en ocasiones, como puede ser en un contexto de crisis económica o humanitaria, se deslinda de la noción de derechos humanos. Muchas de las ideas vertidas y debatidas en este encuentro nos impulsaron a solicitar el proyecto UniversidadSociedad ‘’IUSFUNDIE: Derechos fundamentales y formas actuales de detención, internamiento y expulsión de personas extranjeras en situación admirativa irregular: análisis crítico-práctico y alternativas (U-S 15/20), concedido en 2015 en la convocatoria general de Ayudas a la Investigación de la Universidad del País Vasco-Euskal herriko unibertsitatea. Javier de Lucas expone la tesis de que difícilmente se puede hablar de políticas de migración y asilo de forma coherente, cuando de lo que se habla es de un conjunto de medidas que tienen como presupuesto dificultar, si no negar, el ejercicio de los derechos básicos de migración y de asilo. Concluye su trabajo planteando una serie de medidas alternativas que tratan de evitar los errores de concepción que se traducen en el desconocimiento y garantía de derechos básicos y que suponen un déficit que no sólo atañe a su legitimidad, sino también a su eficacia. Elspeth Guild, por su parte, parte de que la Unión Europea ha sido fuertemente criticada por muchas instituciones internacionales por no poner fin a las muertes por ahogamiento en el Mediterráneo de personas que tratan de pasar de la orilla sur a la costa norte. Las instituciones de la Unión Europea y los Estados miembros han procurado responsabilizar de estas muertes a muchos actores ajenos a los propios sistemas de control de fronteras. En 2015, el Comisario de la Unión responsable ha comenzado una nueva campaña contra los traficantes de seres humanos por considerarlos la fuente del problema. Pero ¿Cuál es la razón de estas muertes? ¿Quién se está muriendo? En este capítulo se examina la

Presentación. Tensiones entre las políticas de extranjería y los Derechos humano

forma en que la Unión Europea ha legislado sus fronteras, así como sus consecuencias. La aportación de Mikel Mazkiaran subraya que la política europea de los últimos años a la hora de afrontar la inmigración refleja una tendencia al desmantelamiento de algunas estructuras que hasta hace poco se consideraban inamovibles. Si hubiera que buscar un punto de inflexión en esta tendencia habría que fijarla en las revueltas conocidas como “primavera árabe” que trajo consigo una llegada de refugiados, así como en la decisión de Francia e Italia de reinstaurar las fronteras interiores de Schengen. El camino para una actuación de este calado al margen del acuerdo previo de los órganos europeos lo había señalado en verano de 2010 el presidente francés con las expulsiones colectivas de ciudadanos rumanos. A partir de ese momento la crisis económica ha ido moldeando una serie de actuaciones que configuran un panorama que pueden resumirse en los siguientes ejes de actuación: 1) Discordancias entre la política normativa y la realidad. Este problema no es nuevo y afecta a la irregularidad, las entradas informales y la precariedad laboral. 2) Un nacionalismo estatal donde se refleja la política europea global. Países como Alemania o Reino Unido proponen la restricción de movimientos a los ciudadanos de la Unión Europea, de la misma manera que la política de la Unión limita y dificulta la entrada a la población extracomunitaria. 3) Dilemas morales que cuestionan el sistema de valores. Cuestionar las operaciones de salvamento insinuando que propician el efecto llamada o criminalizar al colectivo inmigrante puede abocar a Europa a que la meritocracia termine por ensombrecer los valores democráticos en los que se sostienen las normas de funcionamiento de la Unión Europea. Mª Nieves Arrese, mediante un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, evidencia que el derecho a la vida familiar de las personas extranjeras prevalece en numerosas ocasiones sobre las decisiones estatales adoptadas en aplicación de las normas sobre extranjería. En concreto, son tres los ámbitos a considerar a este respecto: 1) la expulsión de personas extranjeras residentes familiares de otras que residen legalmente en el Estado de acogida o son nacionales; 2) la regularización de la situación administrativa de personas extranjeras familiares de otras que residen legalmente en el Estado de acogida o son nacionales; 3) la reagrupación de familiares extranje-

Iker Barbero y Mª Nieves Arrese

ros. El Tribunal de Estrasburgo ha señalado en cada caso cuáles son los criterios a los que se ha de atender para determinar la proporcionalidad de la medida de expulsión, no regularización o denegación de la reagrupación familiar acordada. A partir de los rasgos principales de la política de inmigración tanto a nivel francés como europeo, a saber, la política restrictiva de inmigración, la fuerte presión migratoria y la existencia, sin embargo, de una inmigración legal importante, Olivier Lecucq trata de mostrar la dificultad para mantener un nivel de protección suficiente de los derechos fundamentales, lo cual representa en cierto modo un verdadero reto para los poderes públicos en la coyuntura actual. En efecto, existe una doble lógica básica en esta materia, una lógica de soberanía y una lógica de derechos, que se enfrentan y que crean una situación de tensión extrema respecto al respeto de los derechos fundamentales. El trabajo de Iñaki Lasagabaster analiza el régimen jurídico de las formas de intervención administrativa en el control de fronteras. En particular, se analizan las devoluciones realizadas especialmente durante los años 2014 y 2015, en las que se constata la falta de respeto de las normas reguladoras de las formas de intervención de la policía y de las fuerzas del orden. La nueva Ley de seguridad ciudadana introduce a este respecto elementos que confirman la siguiente hipótesis: Estas devoluciones se hacen sin respetar derechos fundamentales básicos, entre ellos y destacadamente, el derecho de asilo, así como aplicando una política de devoluciones ajena a un respeto básico de los derechos fundamentales, de los que también son titulares los extranjeros. Por último, Iker Barbero destaca que la crisis económica no ha producido, de momento, casos alarmantes de racismo y conflicto social. Sin embargo, hay signos evidentes de que los inmigrantes son considerados una de las primeras poblaciones de las cuales prescindir en tiempos de crisis. Las tasas de desempleo entre la población procedente del extranjero son desproporcionadas en comparación con los de la población nativa. La preferencia nacional como lema entre los partidos tradicionales es cada vez mayor, junto con el auge de los partidos políticos con agendas anti-inmigrantes. Las políticas migratorias que enlazan las autorizaciones de residencia a la posesión de un contrato de trabajo se

Presentación. Tensiones entre las políticas de extranjería y los Derechos humano

han traducido en tasas preocupantes de irregularidad. Las regulaciones sobre la salud se han modificado para evitar el acceso de los inmigrantes irregulares a la atención sanitaria “universal”. Las redadas policiales ocurren en lugares públicos para detener y expulsar a los inmigrantes indocumentados, y la “hospitalidad” hacia los inmigrantes irregulares se considera delito por una nueva reforma del Código Penal. Como tendencia paralela que se repite en otros países de Europa, en tiempos de austeridad, se identificará un agotamiento de los derechos universales como estrategias y tecnologías que se utilizan para redefinir las relaciones entre los ciudadanos y los “otros” dentro del contemporáneo régimen de la ciudadanía. Apoyado en una perspectiva crítica de la ciudadanía, este artículo sostiene que, en las circunstancias de crisis y austeridad, el “inmigrante” se construye como una categoría disponible, no sólo para equilibrar el mercado de trabajo y el estado el bienestar, sino también para reforzar la noción decadente de ciudadano-nacional como único y preferente sujeto de derechos. En definitiva, las y los autores de estos textos, académicos y activistas, en este caso categorías ambas inseparables, han hecho hincapié en la necesidad de recuperar el discurso de los derechos humanos como vía exclusiva para atajar la tensión entre control-seguridad y derechos de los migrantes. De otra forma, se frenaría una interpretación de los derechos humanos de carácter expansivo que pudiera afectar al Derecho de extranjería, y éste se seguiría concibiendo como una normativa cuya principal función es la regulación de los flujos migratorios, y no la garantía de los derechos humanos de todo ser humano. Este libro está dirigido, no sólo a profundizar en el estudio de las relaciones entre ordenamientos jurídicos en materia de extranjería, sino a proponer una visión diferente de la realidad jurídica y social del fenómeno migratorio. Bilbao, marzo de 2016

SIN PIES NI CABEZA: POLÍTICAS SIN DERECHO Javier de Lucas

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política Instituto de Derechos Humanos Universidad de Valencia

Sumario: 1. PRESENTACIÓN. 2. POLÍTICAS SIN SUJETOS. DERECHOS QUE NIEGAN DERECHO. 3. ¿QUÉ HACER? UNA PROPUESTA DE MÍNIMOS.

1. PRESENTACIÓN 1. La tesis que trato de defender en mi intervención es muy sencilla de exponer: difícilmente se puede hablar de políticas de migración y asilo, de forma coherente, cuando de lo que hablamos es de un conjunto de medidas que tienen como presupuesto dificultar, si no negar, el ejercicio de los derechos básicos de migración y de asilo. 2. Hay quien reaccionará ante semejante enunciado negando la mayor: ¿acaso no es necesario regular semejantes flujos, tratar de responder a los inmensos desafíos que suponen? Por supuesto, no ignoro que existe un buen número de medidas, de iniciativas legislativas de todo orden (desde directrices y recomendaciones europeas a leyes o reglamentos nacionales, a su vez de diferente jerarquía y orden) que tratan de regular los movimientos de inmigrantes y refugiados. Incluso, es preciso reconocer que una parte de ellas se refieren al reconocimiento y garantía de derechos. Y si atendemos a la jerga burocrática, ¿cómo evitar dejar constancia de que existe un “Sistema europeo común de asilo”? ¿Cómo dejar de ignorar los diferentes Planes plurianuales y de pretensión global, desde el de La Haya hasta el de Estocolmo?.

Javier de Lucas

2. POLÍTICAS SIN SUJETO. DERECHOS QUE NIEGAN DERECHO 3. Sucede, sin embargo, que en este terreno de la inmigración y el asilo, de la extranjería, estas políticas se asemejan más bien a un campo minado, lo que es posible merced a la extraordinaria manipulación de conceptos básicos, a los que se atribuye un significado normativo (jurídico, político) muy diferente del ordinario, incluso del científico, si se me permite decirlo así. 4. Los juristas sabemos que nuestro instrumento es el lenguaje y sobre todo, la capacidad de atribuir normativamente los significados (en el sentido más fuerte, es decir, mediante el fuerte apoyo que supone el monopolio de la fuerza): es la lección que nos ofreció el personaje de L. Carroll, Humpty-Dumpty, en su diálogo con Alicia: “lo importante no es saber el significado de las palabras; lo importante es saber quién manda”…porque el que manda puede imponer ese significado, puede realizar esa operación de construcción social que no tiene mucho de lógica o científica y sí mucho de ideológica, de funcional, respecto a unos fines previos, a una Vorverständnis. Y esa no es otra que el modelo económico-laboral impuesto por la modalidad de liberalismo de mercado global dominante (fundamentalismo de mercado en términos de Stiglitz, “capitalismo de casino”) y que ya fuera denunciada por Marx (“ejército de reserva laboral”) o por el poeta revolucionario Eugene Pottier —autor de la letra de La Internacional— en su poema de 1881, titulado L’Economie Politique— dirigido a los profesores de la Académie de France y en el que adelanta la noción moderna de globalización del mercado de trabajo1. 5. Así, quien manda decidirá lo que significa “inmigrante”, atribuyéndole a un término científicamente neutral —quien se desplaza de un lugar a otro—, un conjunto de atributos que estrechan la posibilidad de ser reconocido jurídicamente como tal, esto es, de responder al prejuicio, a la noción previa, de lo que queremos, lo que deseamos que sea un inmigrante: alguien apto para desempeñar el tipo de trabajo que Cf. El texto en el Anexo 1.

Sin pies ni cabeza: políticas sin derecho

corresponde a un nicho laboral para el que no contamos con mano de obra nacional, en el sector de economía “formal” (aunque un porcentaje fijo trabajará precisamente en la economía informal), en condiciones salariales y laborales que corresponden a la del dumping, esto es, a la baja, para desestabilizar a la mano de obra nacional, y con un regateo de derechos que creará un nuevo tipo de sujetos. Me he referido a ello en otro muchos trabajos, inspirándome en las tesis de Agambem y Lochak, para concluir que lo que se construye jurídicamente es la condición de inmigrantes como infrasujetos de Derecho, característicamente vulnerables, caducables, sustituibles, incluso definidos por reglas de juego que suponen un estado de excepción permanente, incompatible con principios y reglas del estado de Derecho y en el que se encuentran los rasgos de lo que en otro orden, se ha denominado “derecho penal del enemigo”, que en el ámbito de la inmigración es “derecho administrativo del enemigo”. Emblemas de ese “desorden” son instituciones como los CIE, o la redefinición de las fronteras (de determinadas fronteras: Ceuta y Melilla) en términos de políticas de seguridad y aun de defensa tras las que se trata de justificar groseras violaciones de la legislación interna (las mal llamadas devoluciones en caliente) y de la legislación europea e internacional en materia de derechos humanos. Que eso es así, pese a las proclamas del Gobierno Rajoy, ha quedado patente en las críticas de la propia Comisión Europea, del Comisario de derechos humanos del Consejo de Europa y, muy recientemente, de las recomendaciones del Consejo de derechos humanos de la ONU en su sesión sobre España, en el mes de enero de 2015. 6. Por lo que se refiere al asilo, es decir, al derecho al que aspiran los refugiados, la perversión sigue un diseño muy semejante. Comenzando por dificultar el procedimiento mismo de demanda del asilo y con ello la garantía del non-refoulement. En el caso español, nuevamente, el procedimiento consiste en negar la condición misma de refugiados, englobándolos como inmigrantes irregulares y violando conscientemente la obligación de preguntar a quienes llegan irregularmente a nuestras fronteras o a nuestro mar territorial si se tiene la condición de refugiado, si se quiere invocar e instruir en su caso expedientes individualizados. Los escandalosos casos de la situación de bloqueo de los refugiados sirios en Melilla, pese a que ese país, Siria es, según los datos de ACNUR, el que

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ha enviado en los dos últimos años un mayor número de refugiados) son escandalosos. Todavía más por la miseria de la respuesta del Gobierno español ante la exigencia de solidaridad formulada por la Comisión Europea para que los Estados miembros asumiesen cuotas respecto a los refugiados sirios. España ofreció inicialmente una cuota de 30 que, antes las protestas ¡¡aumentó a 100!! A todo esto, hay que añadir el problema de los refugiados provenientes de Mali, a los que se somete a la presunción de ser simplemente inmigrantes irregulares. 7. Recordaré que el derecho de asilo es el mecanismo jurídico elemental con el que reaccionamos frente a la amenaza que acecha a la condición de esos millones de seres humanos que viven un remedo de vida, una existencia peor que virtual, vicaria. Porque no es vida, sino simulacro de vida, la situación de incertidumbre, de espera, de angustia, en una tierra de nadie en la que esos seres humanos se encuentran confinados. Es la angustia de la vida en suspenso, sin saber si obtendrán el reconocimiento mínimo, esa seguridad jurídica básica que es el derecho a tener derecho, que todos tenemos asegurado; todos menos ellos, los refugiados. 8. Recordemos que el asilo otorga esa primera protección que consiste en no rechazar —non refoulement— a quien busca refugio, en no dejarle abandonado o, aún peor, en manos de quien le persigue. A eso están obligados todos los Estados que son parte del sistema de derecho internacional de refugiados en cuyo centro está la Convención de Ginebra de 1951 que especifica el sistema de Convenciones que también en Ginebra y en 1949 habían tratado de dar respuesta a los desafíos planteados por la experiencia de la guerra, y dan lugar al núcleo de lo que conocemos como Derecho internacional humanitario. La Convención de 1951 y el Protocolo de N York de 1966 instituyen y regulan la protección en que el asilo consiste. 9. Y sin embargo, en un mundo en que cada vez más seres humanos necesitan recibir esa protección, porque cada vez hay más riesgos, más amenazas, el asilo no deja de retroceder. Se trata, en buena medida, de viejas amenazas que han sido la pesadilla de la Humanidad. Las guerras, los conflictos bélicos, la violencia, se multiplican y son cada vez más letales, desgarran regiones y pueblos enteros y obligan a millones de personas a desplazarse y dejar sus hogares atrás. Las necesidades humanitarias

Sin pies ni cabeza: políticas sin derecho

aumentan y la pobreza arraiga en muchos lugares. Las desigualdades rompen sociedades y comunidades que creíamos estables. En paralelo, la discriminación y el rechazo al otro protagonizan muchos discursos políticos y agendas mediáticas. 10. Lo más decisivo, insistiré una vez más, es que esos riesgos y amenazas ponen en cuestión el principio básico (y el deber que deriva de él, la responsabilidad de todos y cada uno de nosotros) del respeto sagrado a la vida, un valor sin el que no puede haber civilización. He tratado de recordar también que de esa convicción irrenunciable nace la noción misma de humanidad, el impulso transformador que supera barreras de religión, lengua, raza, nación y que, desde los estoicos a los humanistas y a la Ilustración, pugna por hacer frente a los impulsos destructores del odio, el prejuicio y la ignorancia, que están detrás de la guerra, del menosprecio, la discriminación y la dominación de otro, de su persecución. Por eso, he intentado presentar cómo el asilo emerge desde el fondo del impulso civilizador que reconoce lo que hay de común entre nosotros y todo otro y nos lleva a proteger la vida, a acoger a quienes no son como nosotros, a darles hospitalidad y, más aún, a ofrecerles protección cuando llegan hasta nosotros en demanda de refugio contra la persecución que amenaza su vida, su integridad, su libertad. El asilo es, por tanto, un impulso genuino que nace de nuestra conciencia de solidaridad con los demás seres humanos, acentuada cuando están en peligro. El desarrollo de la civilización, a través de esa herramienta cultural que es el Derecho, ha dado a luz la garantía de ese impulso de humanidad: El derecho de asilo. Una institución sin la que buena parte de los seres humanos carecen del derecho a tener derechos. Y conste que hablo del aquí y ahora, porque hoy mismo, en estas semanas, hemos conocido una campaña del Gobierno australiano (dirigida a los inmigrantes básicamente), cuyo lema me parece la negación misma del deber de asilo: “No Way: you will not make Australia home”. 11. Por supuesto, es un derecho de cada Estado, como consecuencia de su condición de soberano, el de regular el acceso a su territorio, el tránsito de sus fronteras y la permanencia en su territorio, aunque esas atribuciones han de ser muy matizadas en el caso de los Estados miembros de la UE y más aún, en los que constituyen el espacio Schengen, países en los que la soberanía se encuentra más que matizada por las

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competencias de la propia UE y las exigencias del Convenio Schengen. En consecuencia, y aun con esas matizaciones, la condición de inmigrante y sus derechos puede y debe ser objeto de regulación. Pero la regulación tiene límites. La jurisprudencia europea es muy clara en el sentido de que esa regulación no puede consistir en ablación de los derechos. Y ese es el punto crítico, que el desarrollo normativo y reglamentario del reconocimiento y ejercicio de los derechos de los inmigrantes. Aún más en el de los refugiados, pues el standard jurídico que suponen los Convenios de Ginebra y el protocolo de Nueva York imponen deberes jurídicos inequívocos a todos los Estados parte de ese sistema jurídico internacional de derechos de los refugiados, que no pueden ser violados ni fragilizados por legislación interna o comunitaria.

3. ¿QUÉ HACER? UNA PROPUESTA DE MÍNIMOS 12. Suele criticarse a los críticos aduciendo que carecen de propuestas concretas de políticas de inmigración y asilo alternativas. Para tratar de responder a ese tipo de objeción me permito ofrecer un conjunto de medidas —ciertamente mínimas— que traten de evitar esos errores de concepción que se traducen en el desconocimiento y garantía de derechos básicos y que suponen un déficit que no sólo atañe a su legitimidad, sino también a su eficacia. 1. Ratificación por parte de todos los Estados de la UE de la Convención de la ONU de 1990 sobre derechos de los trabajadores inmigrantes y de sus familias. Implementación de las medidas para hacerla efectiva. 2. Reconocimiento de la plena igualdad de derechos humanos entre ciudadanos e inmigrantes residentes de larga duración. Reforma en ese sentido de la Directiva 2003/109. 2.1. Condición clave: asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que supone derecho de acceso a abogado y a juez independiente e inamovible.

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2.2. Reconocimiento como derecho humano fundamental del reagrupamiento familiar. Reforma en ese sentido de la Directiva 2003/86. 2.3. Equiparación real en derechos económicos, sociales, culturales: en particular, en salud y educación: por tanto, acceso a todas las prestaciones sanitarias y acceso a la educación en todos los niveles en condiciones de igualdad con los ciudadanos. Equiparación en acceso a servicios sociales, pensiones. Derogación del RD 16/2012. 2.4. Transversalidad de la dimensión de género que debe ser examinada en todo instrumento de política migratoria y de asilo. 2.5. Reconocimiento del derecho al voto a los inmigrantes residentes de larga duración (y a los refugiados que obtengan el reconocimiento del derecho de asilo). 2.6. Progresividad en el reconocimiento de derechos políticos. 3. Desarrollo del Derecho antidiscriminatorio en las políticas de inmigración (y en las de asilo), con especial atención a la lucha contra las prácticas de subordiscriminación que padecen las mujeres inmigrantes. 4. Reconocimiento del derecho al reagrupamiento familiar como derecho humano fundamental, sin discriminación de género ni opción sexual. Reforma en ese sentido de la Directiva 2003/86 5. La UE debe dejar de vincular migraciones y Ayuda Oficial al Desarrollo (AOD)/Codesarrollo a las clausulas que exigen a países de origen o tránsito de los flujos migratorios a realizar funciones de policía y a aceptar “devoluciones” a esos países de inmigrantes expulsados que ni siquiera son nacionales de los mismos. Por el contrario, esa ayuda debe vincularse a progresos en Democracia y derechos humanos (conforme Índice Desarrollo Humano) 6. La UE debe dejar de externalizar el control de la movilidad migratoria en países vecinos que no garantizan los derechos humanos de las personas migrantes. 7. Derogación de la directiva de retorno 2008/115. 8. Cierre de los CIE.

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9. Implantar programas específicos de formación de los funcionarios que actúan en el ámbito de inmigración y asilo, para adquirir conocimientos en materia de garantía de los derechos humanos y de modo particular, para evitar violencia de género. 10. De modo singular respecto a los refugiados y al reconocimiento del derecho de asilo, se imponen medidas específicas: 10.1. Recuperación de la posibilidad del Asilo diplomático, con expresa interdicción de la atribución de facultades discrecionales a las autoridades diplomáticas y consulares 10.2. Extensión a todos los puestos fronterizos de las oficinas de asilo creadas en Ceuta y Melilla 10.3. Eliminación de la lista de <países seguros>. 10.4. Garantía del principio de non refoulement para quienes lleguen a fronteras europeas huyendo de persecuciones en países de origen. 13. En definitiva, como se ha solicitado reiteradamente por parte de numerosos agentes de la sociedad civil, se trata de garantizar que todas las políticas migratorias de la UE sean objeto de valoración previa y de seguimiento efectivo, independiente e imparcial, para determinar el impacto de las medidas adoptadas sobre los derechos humanos de refugiados e inmigrantes. En el buen entendido de que ACNUR cumple de forma básica esa tarea de impulso, control, y crítica en relación con refugio, asilo y desplazamientos, pero es necesario dotar de medios específicamente europeos (si no incluso nacionales) para reforzar eficazmente esa función.

Sin pies ni cabeza: políticas sin derecho

ANEXO 1 De tous les droits que l’homme exerce, Le plus légitime, au total, C’est la liberté du Commerce, La liberté du Capital. La loi? c’est l’offre et la demande, Seule morale à professer! Pourvu qu’on achète et qu’on vende, Laissez faire, laissez passer! El que rien ne vous épouvante! Y glissât-il quelque poison, Si le marchand double sa vente, Le succès lui donne raison. Que ce soit morphine ou moutarde, Truc chimique à manigancer… C’est l’acheteur que ça regarde, Laissez faire, laissez passer! Les travailleurs ont des colères Dont un savant n’est pas touché. Il faut bien couper les salaires Pour travailler à bon marché. Par un rabais de deux sous l’heure, Des millions vont s’encaisser. Et puis!… croyez-vous qu’on en meure? Laissez faire, laissez passer! Le marché pour l’article en vogue Offre un rapide écoulement. N’écoutons pas le démagogue Qui nous prédit l’engorgement. Il faut, malgré ces balourdises, En fabriquant à tout casser, L’inonder de nos marchandises, Laissez faire, laissez passer! Pour le bien-être des familles Doublons les heures de travail. Venez, enfants, femmes et filles,

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La fabrique est un grand bercail. Négligez marmots et ménage, Ça presse! et pour vous délasser Vous aurez des mois de chômage. Laissez faire! Laissez passer! Par essaims le Chinois fourmille. Ils ont des moyens bien compris De s’épargner une famille Et travailler à moitié prix. Avis aux ouvriers de France; Dans leur sens il faut s’exercer, Pour enfoncer… la concurrence… Laissez faire! laissez passer! Sous le Siège, dans la famine, J’ai défendu la “liberté” Voulant, fidèle à la Doctrine, Rationner par la cherté. Chaque jour et sans projectiles, Par vingt mille on eût vu baisser Le stock des bouches inutiles. Laissez faire! Laissez passer! Qu’on accapare la denrée, Qu’on brûle docks et magasins, Que pour régler les droits d’entrée, On se bombarde entre voisins, Quitte à gémir sur les victimes, Qu’on voit écraser, détrousser! L’économie a pour maximes: Laissez faire! Laissez passer!

COMPRENDIENDO LAS CAUSAS LEGALES DE LA TRAGEDIA DE LAS MUERTES EN EL MEDITERRÁNEO Elspeth Guild2

Catedrática Jean Monnet en Derecho de la Universidad de Radboud, Nigmegen Profesora de Derecho de la Universidad Queen Mary, Londres

Sumario: 1. LA TRAGEDIA 2. ¿QUÉ OCURRE EN LAS FRONTERAS EXTERNAS DE LA UNIÓN EUROPEA? 3. CAMBIANDO LA TECNOLOGÍA EN LAS FRONTERAS DE LA UE 4. CONCLUSIONES.

1. LA TRAGEDIA 1. Llevamos más de dos décadas de tragedia en el mar Mediterráneo donde pequeños botes abarrotados de refugiados y migrantes que buscan llegar a Europa vuelcan, causando la muerte por ahogamiento de sus ocupantes. La envergadura de la tragedia ha crecido desde principios de la década de 1990, época en la que todos los países del sur del Mediterráneo estaban incluidos en la lista negra de visados de la UE3. Europa es el destino habitual de muchas personas que navegan en pequeños e innavegables botes. Mientras que en la década de 1990 había mucho debate en torno a la población que se desplazaba a las costas del sur de España, en la actualidad la discusión pivota fundamentalmente en torno a los desplazamientos a Lampedusa, al sur de Italia y al Mediterráneo

Texto traducido por María del Carmen Bolaño y Aratz Ramírez de la Piscina. De Haas, H. (2008). The myth of invasion: the inconvenient realities of African migration to Europe. Third World Quarterly, 29(7), 1305-1322. 2 3