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Derecho Penal 2023

Director:

Enrique Ortega Burgos

Coordinadores:

María del Rosario Gilsanz Martos

Daniel Eduardo Márquez Lasso

Blas Jesús Imbroda Ortiz

José Antonio Tuero Sánchez

Escarlata Gutiérrez Mayo

Susana Gisbert Grifo

María Gavilán Rubio

DERECHO PENAL 2023

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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

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Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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Valencia, 2023

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Índice Entradas y registros: aspectos jurisprudenciales recientes .......................................... 11 Marta Acero Rincón Letrada de la Administración de Justicia Delito fiscal. Inspección previa al procedimiento penal y su impacto en los derechos del obligado tributario/investigado .............................................................................. 29 Berta Aguinaga Barrilero Socia de Penal Económico en ONTIER Reforma de los delitos contra la libertad sexual en la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 (ley de garantía integral de la libertad sexual) 47 Mª Inmaculada Clemente Roncero Abogada especializada en VG y menores El eterno debate sobre la confundibilidad en los delitos contra la propiedad industrial (art. 274 CP) ........................................................................................................ 61 Joan Comorera Estarellas Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona y Senador en las XI y XII Legislaturas Las nuevas tipologías delictivas en el entorno blockchain ........................................ 75 Javier Cuairán García Departamento Derecho Penal Económico y Compliance en ONTIER El régimen único de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y su tratamiento jurisprudencial ............................................................................ 89 Luis Juan Delgado Muñoz Magistrado adscrito a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona Profesor Tutor Derecho Penal y Procesal Penal UNED Artículo 544 quinquies LECrim y su aplicación práctica......................................... 107 Lara Esteve Mallent Magistrada y Doctora en Derecho Penal El impacto de la reforma del Código Penal introducida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica 127 Alicia Franch Jiménez y Verónica García Acedo Director de Equipo y Asociado, respectivamente, del departamento de litigación penal y compliance de Baker McKenzie Delitos contra los derechos y deberes familiares en relación con los menores y las personas necesitadas de especial protección ............................................................................ 143 Ana Garnelo Fernández-Trigales Abogada
8 Índice Los delitos contra la libertad sexual al amparo de la LO 10/2022: el consentimiento como elemento vertebrador del delito de agresión sexual, la revisión de sentencias firmes y la denuncia como requisito de procedibilidad. ....................................................... 159 María Gavilán Rubio Magistrada y Profesora Universitaria La agravante de discriminación por género como agravante de odio 173 Susana Gisbert Grifo Fiscal Novedades de la prueba penal cuando la víctima sea una persona menor de edad 195 Yolanda Gutiérrez García Fiscal Delitos contra la intimidad y contra la integridad moral cometidos a través de las TIC ...................................................................................................................... 207 Escarlata Gutiérrez Mayo Fiscal ¿Qué relación tiene el fenómeno ESG (environmental, social and governance) con la responsabilidad penal de la empresa?...................................................................... 221 Patricia Leandro Vieira da Costa y Arianna Vázquez Fernández Counsel y asociada senior de Uría Menéndez Abogados, S.L.P. La problemática de la consideración del delito fiscal como delito subyacente conexo al delito de blanqueo de capitales en el ámbito del Derecho de la Unión Europea 243 Daniel Eduardo Márquez Lasso Socio Director de Stellvest tax legal advisory Profesor de Derecho Financiero de la Universidad Complutense de Madrid Trascendencia de los Modelos de Prevención de Delitos en los procedimientos penales dirigidos frente a personas jurídicas: situación actual y perspectivas de futuro 257 Enrique Muñoz Blanco Abogado Senior del Departamento de Penal Económico y Compliance de ONTIER Compliance penal en los delitos contra la libertad sexual 271 Rubén Ortega Cotarelo Magistrado y profesor universitario Actuación policial con menores víctimas de delitos contra la libertad sexual 289 Víctor Pedro Pérez Nicolás Capitán de la Guardia Civil, Jefe del Área de Delitos contra las Personas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Madrid La declaración de la víctima de delitos sexuales como prueba preconstituida. Ventajas e inconvenientes .................................................................................................... 307 María de los Ángeles Pino Pérez Abogada fiscal de la Fiscalía de Área de Terrassa, Fiscalía Provincial de Barcelona

Deconstruyendo la instrucción de los delitos por el Ministerio Fiscal: razones y crítica

Fernando Germán Portillo Rodrigo Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla Juez Decano de Melilla Presidente de Foro Judicial Independiente A propósito de la Ley “solo sí es sí”: la importancia de actualizar los programas de compliance ............................................................................................................

Enrique Remón Peñalver, Jorge Martínez de la Fuente y Rocío Rodríguez Perchín

Abogados del Departamento de Derecho Penal, Compliance e Investigaciones Internas de CMS Albiñana & Suárez de Lezo La Fiscalía Europea: algunas reflexiones sobre la competencia de este nuevo actor del Derecho Penal Económico .......................................................................................

Ignacio Sánchez González y Sara Sanz Castillo Socio y Asociada Sénior de Hogan Lovells International LLP Pruebas periciales en el procedimiento penal. Especial mención a los informes de credibilidad del testimonio ..........................................................................................

Alba Pilar Tenorio Gontán

Abogada-Fiscal de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Toledo La incitación a través de las TIC a la comisión de delitos contra libertad sexual de menores .................................................................................................................

Roberto Valverde Megías Fiscal Delgado de Criminalidad Informática de la Fiscalía Provincial de Barcelona

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Entradas y registros: aspectos jurisprudenciales recientes

MARTA ACERO RINCÓN

Letrada de la Administración de Justicia

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES 2.1 Presencia de testigos durante la ejecución de la diligencia de registro domiciliario 2.2 Registro en domicilio de persona jurídica frente a otros establecimientos 2.3 Volcado de datos y presencia del Letrado de la Administración de Justicia 3. JURISPRUDENCIA

1. INTRODUCCIÓN

Las diligencias de entrada y registro en el ámbito penal son una de las diligencias de prueba esenciales en la investigación de los hechos delictivos1. Están previstas en nuestra decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal y su regulación ha llegado hasta nuestros días, sin cambios normativos significativos en su articulado, si bien adaptándose necesariamente a la evolución de nuestra sociedad, donde la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha jugado un papel esencial.

A lo largo de la vigencia de la LECrim se han ido planteando diversas cuestiones que la Jurisprudencia ha ido dilucidando y consolidando, como es la cuestión relativa a la necesaria intervención o no del Letrado de la

1 La diligencia de entrada y registro también se prevé en otras ramas del ordenamiento jurídico, aunque con finalidades distintas, no tratándose de una diligencia exclusiva del ámbito penal. Así en el orden jurisdiccional civil, se prevé la posibilidad de acceder al domicilio de un particular en contra de su consentimiento, en supuestos especialmente contemplados, como el acceso a determinadas fuentes de prueba o cuando se hace necesario la ejecución forzosa de determinadas medidas de protección de menores; en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, con ocasión de las entradas en determinados domicilios que requieran el consentimiento de su titular; en el orden jurisdiccional social, con el propósito de llevar a cabo actos preparatorios y diligencias preliminares, entre otros supuestos, que no son objeto de estudio en este trabajo.

Administración de Justicia2, el concepto de domicilio3, el concepto de interesado4, la titularidad del domicilio de la persona jurídica, que a continuación veremos, entre otras.

2 La intervención del Letrado de la Administración de Justicia, antiguo Secretario Judicial, en las diligencias de registro domiciliario es una exigencia que contempla en su redacción actual el artículo 569 de la LECrim, en su apartado cuarto. Sin embargo, se trata de una de las cuestiones más controvertidas en esta materia que ha tenido su reflejo tanto en las reformas legislativas a las que se ha sometido este precepto como en los propios pronunciamientos del Tribunal Supremo allá por la década de los ochenta y noventa.

Tal como establece el artículo 440 de la LOPJ “Los Secretarios Judiciales son funcionarios públicos que constituyen un Cuerpo Superior Jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia, y que ejercen sus funciones con el carácter de autoridad”. Su regulación y Estatuto personal se regulan en el LIBRO V de la LOPJ, y concretamente sus funciones en el Capítulo Segundo del Título II, desarrollándose en el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales. De entre todas sus funciones, hay dos que tienen relación directa con la materia que tratamos, son la Función de Documentación y ejercicio de la Fe Pública Judicial, por tener una conexión fundamental con las diligencias de entrada y registro domiciliario. En éstas se documenta la diligencia mediante el Acta que extiende el LAJ, en la que da Fe de lo acaecido en ellas. Hoy en día es pacífica la opinión de que la ausencia del LAJ no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, como sostenía antaño una de las posturas mantenidas por el Tribunal Supremo. Se trata del quebranto de una garantía procesal establecida por la ley, pero no la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Véase, STS 290/2018, de 14 de junio, entre otras muchas.

3 Existe una abundante casuística sobre los espacios que se consideran domicilio que la Jurisprudencia ha ido y sigue desgranando. Entre las Sentencias más recientes destacamos la STS 399/2018, de 12 de septiembre, en la que se vincula el domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, ampliando el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde una óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad; STS 113/2018, de 12 de marzo, en la que se considera el patio exterior de una vivienda como domicilio. Se atiende principalmente a la existencia de un ambiente cerrado, o incluso parcialmente abierto, pero aislado del ambiente externo de algún modo que haga patente la voluntad de quienes lo habitan de excluir a las personas no autorizadas a entrar o permanecer dentro de él; STS 154/2017, de 10 de marzo, considera domicilio un jardín que forma una unidad junto a la vivienda.

4 El término interesado no equivale a la persona investigada, aunque en muchas ocasiones coincida, sino a la persona titular del domicilio. Véase STS 17/2014, de 28 de enero. En su Fundamento de Derecho Sexto, con ocasión de las personas que han de presenciar el registro, se interpreta qué ha de entenderse por interesado. No obstante, cuando la persona investigada se encuentre detenida, en aras a garantizar el Derecho de Defensa, habrá de presenciar el registro salvo en

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Entradas y registros: aspectos jurisprudenciales recientes 5

Sin embargo, periódicamente vuelven a surgir cuestiones en torno a estas diligencias a las que el Tribunal Supremo, de nuevo, debe dar respuesta. Podemos decir que la diligencia de entrada y registro en un domicilio, durante la fase de instrucción penal, goza de una regulación nuclear en la LECrim6, en torno a la cual se han ido perfilando multitud de aspectos, complementada por la Jurisprudencia.

Repasaremos los pronunciamientos más recientes del Alto Tribunal en torno a las diligencias de entrada y registro, cuyas cuestiones relacionadas con las mismas son estadísticamente muy comunes en los recursos de casación, en los que destacamos aquellos aspectos más novedosos.

2. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES

En el presente artículo abordaremos la intervención de testigos en la diligencia de registro domiciliario, el domicilio de las personas jurídicas frente a aquellos otros espacios que no tienen dicha consideración y el volcado de la información de los dispositivos aprehendidos durante la diligencia de registro domiciliario, por ser cuestiones resueltas en Sentencias recientes por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

circunstancias excepcionales. Véase STS 420/2014, de 2 de junio y, por remisión, STS 716/2010, de 12 de julio. Entre las más recientes, STS 577/2018, de 21 de noviembre.

5 Algunas otras cuestiones sobre las que se ha pronunciado la Jurisprudencia son la asistencia de abogado durante el registro. Véase, entre otras, STS 296/2016, de 11 de abril o STS 773/2013, de 22 de octubre, en las que se aboga por la no preceptiva asistencia de abogado en la práctica del registro; También, la asistencia de intérprete, es otra de las cuestiones tratadas. Entre otras las STS 23/2015, de 4 de febrero, STS 158/2014, de 12 de marzo o STS 319/2008 de 4 de junio. Se considera por la doctrina jurisprudencial que su ausencia, en los casos en que es necesaria, solo determinaría la nulidad de la diligencia cuando se haya producido una indefensión real.

6 La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula las diligencias de entrada y registro en lugar cerrado (Artículos 545 a 572). Este es un concepto bastante más amplio que el de domicilio, y así los artículos 546 y 547 se refieren a los edificios y lugares públicos en los que se puede llevar a cabo estas diligencias. En estos casos las exigencias que conlleva su práctica son distintas al no estar rodeadas de las mismas garantías que cuando se realizan en un domicilio. El Tribunal Supremo se ha referido a ello en numerosas sentencias en las que excluye los lugares públicos de la tutela del artículo 18,2 de la Constitución.

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2.1 Presencia de testigos durante la ejecución de la diligencia de registro domiciliario

La LECrim, en su artículo 5697, enumera y establece un orden sobre las personas que han de estar presentes durante la diligencia de registro domiciliario. Es uno de los preceptos que más comentarios y pronunciamientos ha suscitado en torno a su contenido. Así encontramos el concepto de interesado, que es la persona que debería presenciar el registro; también refiere, como indicamos, la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, que dio lugar no solo a multitud de pronunciamientos y posturas encontradas en el propio Tribunal Supremo, sino incluso a la modificación del precepto en dos ocasiones por el legislador. Y otra figura a la que hace alusión el precepto, no exenta de opiniones encontradas, es la presencia de los testigos. Y es este el aspecto que vamos a abordar a cuenta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2022 (STS Nº 76/2022)8.

Comenzaremos por contextualizar la cuestión. La LECrim exige, durante la práctica de la diligencia de registro, la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. En su defecto, bien sea porque no quiera concurrir al registro, no sea hallado o no quiera designar a nadie que le represente, se ejecutará el registro en presencia de cualquier familiar mayor de edad. En ausencia de todos ellos, será necesaria la presencia de dos testigos durante la diligencia de registro. Ocurre, en ocasiones, que

7 Artículo 569 LECRim: “El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.

Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare”.

8 STS 76/2022, de 27 de enero. (Rec. 4084/2020) ECLI: ES:TS: 2022: 274. Acceso base de datos Tirant lo Blanch Documento (Tol 8794369)

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Entradas y registros: aspectos jurisprudenciales recientes

se procede a la práctica de la entrada en un domicilio en el que no se encuentra a nadie y, de conformidad al tenor de la ley procesal, debería localizarse a dos testigos que presencien el registro.

Este precepto, entra en clara contradicción con el artículo 4539 de la LOPJ, de rango jerárquico superior a la LECrim, que establece literalmente que los Letrados de la Administración de Justicia, en el ejercicio de la fe pública judicial, no precisarán de la intervención adicional de testigos. Existen opiniones doctrinales discrepantes entre los que consideran que la asistencia del fedatario judicial exime de la obligación impuesta en la LECrim, y la de aquellos otros que, en aras al derecho de defensa, mantienen la necesidad de su presencia.

La STS 76/2022 se hace eco de esta doble postura si bien, no se posiciona en torno a ellas, resolviendo el problema relativo a la presencia o no de los testigos desde otra perspectiva, abogando por la no necesidad de su intervención del siguiente modo:

Fundamento de derecho Primero, apartado 4:

“No faltan, entre los comentaristas del precepto, quienes han querido hallar una suerte de antinomia entre esta previsión y la que se contiene en el artículo 453.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha norma, después de atribuir en exclusiva el ejercicio de la fe pública judicial a los/las Letrados/as de la Administración de Justicia, también con relación a los hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias, determina que en el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos. Hay así los que directamente proponen la necesidad de tener por abrogada la previsión contenida al respecto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y hay también quienes expresan que, al menos, la ausencia de los mencionados testigos en nada desmerece la fe pública judicial en lo que con-

9 Artículo 453 LOPJ: “1. Corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias.

Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, en los términos previstos en la ley. En todo caso, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

2. Los letrados de la Administración de Justicia expedirán certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.

3. Autorizarán y documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en las leyes procesales.

4. En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos”.

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cierne a los hallazgos descritos en el acta bajo la autoridad del Letrado/a de la Administración de Justicia. En cualquier caso, de lo que no puede caber la menor duda es que si incluso la ausencia del fedatario público no determina, cuando pueda ser acreditada su realidad por otro medio, como ya se ha explicado, la nulidad de lo actuado en el radical sentido de proceder como efecto a su exclusión del acervo probatorio, menos podría tener, naturalmente, este efecto, la mera ausencia de los testigos referidos. Y en el caso, no es solo que se haya contado con el testimonio de los agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado (…); si no que el propio acusado reconoció en el juicio que en su casa tiene bridas, alicates y un hacha “porque los necesita para sus negocios, para un chiringuito”, así como admite también que la agresión de la que Héctor fue víctima pudo producirse en la vivienda de aquél, de la que, asegura el acusado, Héctor tenía llaves. El motivo se desestima”.

De esta Sentencia podemos concluir que el Tribunal Supremo no considera la ausencia de testigos, en ningún caso, vulneración de los derechos fundamentales, en particular del derecho a la inviolabilidad el domicilio. Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ10, no procedería la exclusión del material aprehendido durante la diligencia de registro del acervo probatorio.

Ahora bien, surge la duda de si la ausencia de testigos es equiparable a la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia y, por tanto, da lugar a la nulidad de la diligencia11. Cabría al menos preguntarse por ello, ya que la Sentencia al aludir a los medios probatorios, que hacen superflua la intervención de los testigos, se refiere a la testifical de los Policías que intervinieron en la diligencia, y a la confesión del encausado, pero no a la prueba documental que constituye al Acta de la diligencia.

Se hace un paralelismo entre la ausencia del LAJ y la ausencia de los testigos, pero no se deduce que haya una equiparación entre ambas figuras,

10 Artículo 11,1 LOPJ: “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

11 La ausencia del Secretario Judicial, en la diligencia de registro domiciliario se considera un acto procesal nulo, pero nada obsta a que puedan acreditarse los efectos aprehendidos por otros medios de prueba, ya que no se considera que afecte a un derecho fundamental. Sin embargo, cuando estamos ante una diligencia en la que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como podría ser el registro realizado sin una resolución motivada, a falta de consentimiento o flagrancia delictiva, los efectos aprehendidos no podrían formar parte del material probatorio (a salvo aquellas pruebas respecto de las que no haya conexión de antijuridicidad).

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la del LAJ y el testigo. Más bien, de los términos empleados en la Sentencia parece derivarse un plus de garantía en la presencia del LAJ, no predicable de los testigos. Así se desprende de “en cualquier caso, de lo que no puede caber la menor duda es de que si incluso la ausencia del fedatario público no determina, (…) la nulidad de lo actuado en el radical sentido de proceder como efecto a su exclusión del acervo probatorio, menos podría tener, naturalmente, este efecto, la mera ausencia de los testigos referidos”.

A ello hemos de añadir, que la propia Sentencia, en su Fundamento de Derecho Primero, tal como viene siendo reiterando por la Jurisprudencia de la Sala12, atribuye a la intervención del LAJ, durante el desarrollo de la diligencia, una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece la certeza de lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida (en) que el secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial.

Ninguna de estas tres garantías puede arrogarse a la intervención de los testigos. Por tanto, no consideramos que pueda ser equiparable la ausencia del LAJ a la de los testigos, por cuanto la finalidad de su intervención no es la misma.

Si a ello añadimos, la contradicción existente, antes mencionada, entre disposiciones de distinto rango normativo, no podemos por más que defender que esta Sentencia supone un espaldarazo a la postura mantenida por muchos sectores, tanto doctrinales como del ámbito judicial, de que no es necesaria la intervención adicional de testigos cuando el registro se desarrolla bajo la Fe Pública Judicial del Letrado de la Administración de Justicia.

Sin embargo, era en ausencia del Letrado de la Administración de Justicia cuando los testigos cobraban un especial protagonismo. Así ocurrió en otros momentos históricos en los que se permitía la delegación de las funciones del Secretario Judicial, único titular de la fe pública judicial, en un funcionario de policía13. Sobre este punto cabe mencionar la Sentencia del

12 Entre otras, STS 313/2021, de 14 de abril, con cita de las 408/2006, de 12 de abril; y 17/2014, de 28 de enero.

13 La Ley 10/1992 de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal modificó el párrafo cuarto en los siguientes términos:

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Tribunal Supremo, de fecha 16 de julio de 199314, por la importancia que otorga a los testigos en ausencia del Secretario Judicial15. Se desprende, por tanto, la conclusión de que si está presente el Letrado de la Administración de Justicia no debería ser necesaria la presencia de los testigos. Y ello sería acorde con la reciente Sentencia que anteriormente comentamos.

2.2 Registro en domicilio de persona jurídica frente a otros establecimientos

El reconocimiento del derecho a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas se inició mediante la STC 137/198516, de 17 de octubre, pese a alguna vacilación inicial, y tuvo su proyección en la legislación procesal penal mediante su inclusión en el artículo 554,4 LECRim17, tras la reforma efectuada por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

“El registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga de sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes”.

Durante la vigencia de este artículo se dieron numerosos pronunciamientos de los Tribunales, sobre los problemas que se plantearon en la práctica, con las diligencias de entradas y registros domiciliarias practicadas sin la presencia del Secretario Judicial. Ello hizo de nuevo necesaria la reforma de este mismo apartado cuatro, de modo que quedara en todo caso garantizada la presencia o control judicial durante la diligencia de entrada y Registro. La Ley 22/1995, de 17 de julio modificó de nuevo la redacción de ese párrafo cuarto, manteniendo intacto el resto del precepto, y cuyo contenido actual se mantiene desde entonces.

14 STS de 16 de julio de 1993. ECLI: ES: TS: 1993: 5403 (Rec. 3033/91). Acceso base de datos Tirant lo Blanch Documento (Tol 5124560).

15 Considera que, si el Secretario es sustituido, la presencia de los testigos es imprescindible toda vez que constituye una de las condiciones básicas de legalidad que la investigación judicial necesita si se quiere revestir a la misma de probidad, autenticidad y credibilidad. Continúa admitiendo que, mientras el Secretario Judicial es sustituido en sus funciones, si éstas las asume un Policía, no hay quien cubra y asuma la inasistencia de los testigos. En este caso, la sentencia considera que su ausencia no es una mera irregularidad procesal, sino que afecta al derecho en sí a la inviolabilidad domiciliaria. De esta forma si faltan los testigos cuando también falta el Secretario, desaparece la posibilidad de valorar como pruebas las obtenidas en la diligencia de registro.

16 STC 137/85, de 17 de octubre(Rec. 124/1985) ECLI: ES: TC: 1985: 137. Acceso base de datos Tirant lo Blanch Documento (Tol 79527)

17 Artículo 554: Se reputan domicilio, para los efectos de los artículos anteriores: (…) 4º Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien docu-

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Entradas y registros: aspectos jurisprudenciales recientes

La nueva regulación, no exenta de críticas, extiende el concepto de domicilio de las personas jurídicas imputadas a el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, pero al mismo tiempo amplía el concepto de domicilio, a los efectos del registro en el domicilio de las personas jurídicas imputadas, a aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros.

En ocasiones, pueden originarse confusiones sobre cuando estamos ante un domicilio de persona jurídica, y cuando estamos ante un establecimiento o local que no tiene dicha consideración. La distinción es importante, ya que en un caso las garantías que se establecen a favor del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no van a estar presentes en el otro, al no concurrir el concepto de domicilio. Creemos que el desconcierto que puede producirse en ciertas ocasiones se debe a la regulación efectuada por el legislador sobre el registro de las personas jurídicas imputadas. Y es que, en este caso, el de personas jurídicas imputadas, el concepto de domicilio se extiende a otros espacios que los que constituyen el domicilio, propiamente dicho, de la persona jurídica no imputada. Por ello, creemos que, de nuevo, la STS 150/202218, de 22 de febrero, de la Sala Segunda es bastante clarificadora al respecto, si bien reitera la doctrina jurisprudencial ya mantenida anteriormente.

Esta Sentencia desestima el recurso de casación, interpuesto por vulneración de precepto constitucional y, en virtud del cual, se interesaba la nulidad del registro acaecido en la oficina de un taller abierto al público por carecer de resolución judicial.

Acogiendo, tanto la argumentación elaborada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, en la Sentencia frente a la que se interpone recurso de Casación, como los pronunciamientos establecidos en anteriores Sentencias del Alto Tribunal, como la STS 583/2017, de 19 de julio, y la STS 214/2018, de 8 de mayo, delimita claramente aquellos espacios en los que es necesaria una resolución judicial y el resto de garantías que acompañan a la diligencia de un registro en un domicilio, de aquellos otros supuestos en que no.

mentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros.

18 STS 150/22, DE 22 de febrero (Rec. 575/2020) ECLI: ES: TS: 2022: 748. (Tol 8830662) Tirant lo Blanch.

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Fundamento de Derecho Cuarto

“Así pues, estuviera o no cerrada la oficina cuando comenzaron los agentes a registrarla, ello resulta irrelevante a los efectos de la pretendida nulidad del registro, en la medida en que el artículo 18,2 de la Constitución y las normas que lo desarrollan, lo que contemplan es la inviolabilidad del domicilio, condicionando la entrada en él a la concurrencia de consentimiento del titular, delito flagrante o resolución judicial que lo autorice, sin que sea precisa, por tanto, ninguna de dichas condiciones para la entrada en un establecimiento abierto al público, como lo era el taller de automóviles al que este procedimiento se refiere, y mucho menos cuando se estaba investigando un grave delito. Ni era preciso consentimiento alguno del titular del negocio, ni tampoco autorización judicial previa, para entrar en la citada oficina o en cualesquiera otras de sus dependencias.

Si este argumento que se acaba de exponer ya sería bastante para no apreciar la vulneración de derecho constitucional alguno, debe añadirse, a mayor abundamiento, que si pensamos en el ámbito de intimidad del taller, como persona jurídica, lo esencial a efectos de su determinación es el espacio físico que constituya el centro de dirección de la misma (art. 554.4 LECrim), pero es evidente que la oficina objeto del registro no lo era, pues era una dependencia más del negocio que, obviamente, no estaba destinada al desarrollo del ámbito de privacidad de tal persona jurídica”.

En este fragmento observamos la reiteración de argumentos ya consolidados en muchas otras Sentencias. No nos encontramos ante un domicilio y, por tanto, no estamos hablando de las mismas garantías que cuando accedemos al mismo. Sin embargo, la Sentencia da un paso más, al delimitar los espacios de una persona jurídica que requieren autorización judicial de los que no, arrojando luz a un tema un tanto confuso. Y es que es habitual en la práctica de los Juzgados de Instrucción que se acuerde por resolución judicial registros que no son domiciliarios, ni de personas físicas ni jurídicas, pero ello no conlleva que se trate de una exigencia constitucional en todo caso. Y en este punto, la Sentencia, desde una perspectiva crítica, alude a la normativa existente:

“No puede olvidarse, recuerda la STS 583/2017, de 17 de julio establece que tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas (STS 202/2007, de 20 de marzo). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero, destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada. Expone tal STS refiriéndose al art. 554.4 LECrim: “… está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén…) salvo previsión expresa. El legislador

20 Marta Acero Rincón

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