Derecho Mercantil 2023
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DERECHO MERCANTIL 2023
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Sumisión a arbitraje en estatutos sociales. La problemática del arbitraje en el extranjero
JUAN ALTI SÁNCHEZ-AGUILERA y LUIS IGNACIO DÍAZ GONZÁLEZ
Abogados de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1 Itinerario legislativo 1.2 Breve comentario sobre la limitada difusión del arbitraje societario 2. EL LUGAR DEL ARBITRAJE SOCIETARIO 2.1 Planteamiento general 2.2 El arbitraje en el extranjero: la eventual inaplicabilidad de la Ley de Arbitraje 2.3 El arbitraje en el extranjero: admisibilidad 2.4 El arbitraje en el extranjero: la problemática de la mayoría necesaria para modificar los estatutos sociales 3. CONCLUSIONES 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUCCIÓN
1.1 Itinerario legislativo
El sometimiento a arbitraje de los conflictos surgidos en el seno de las sociedades de capital, como alternativa a la jurisdicción, es una posibilidad incontrovertida desde que la Ley 11/2011, de 20 de mayo, modificara la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (la “Ley de Arbitraje”), para introducir, entre otros, dos nuevos artículos (11 bis y 11 ter) que sancionaban legalmente, al fin, este mecanismo de resolución de disputas.
Ello no significa, sin embargo, que el arbitraje estatutario (según la rúbrica del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje) o societario (denominación preferible en opinión de ciertos sectores de la doctrina) haya sido aceptado pacíficamente, como alternativa a la jurisdicción, en todo momento de nuestra historia legislativa; al contrario, la evolución normativa en esta materia es notable. De forma gráfica podemos decir que esta evolución constituye un viaje completo por todas las opciones posibles: el arbitraje forzoso, el arbitraje voluntario y la prohibición del arbitraje, hasta finalmente alcanzar la situación de liberalización actual.
A modo ilustrativo, el antiguo Código de Comercio de 1829, preveía que “toda diferencia entre los socios se decidirá por jueces árbitros”, sin dar opción a que los socios optaran por la jurisdicción; en cambio, la Ley de Enjui-
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ciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio de 1830 reconocía el carácter voluntario del sometimiento a este arbitrio. Y, finalmente, en este recorrido por todas las alternativas, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 excluyó la posibilidad de someter la impugnación de un acuerdo social a un tribunal arbitral. Esta concepción estricta del arbitraje recibió, además, el apoyo del Tribunal Supremo1.
Sin embargo, este itinerario legislativo empieza a mostrar los primeros indicios de liberalización tras la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada en 1989 y 1993, respectivamente. Si bien, no será hasta 1998 en que, por fin, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (entonces la Dirección General de los Registros y del Notariado) (la “DGSJFP”) y el Tribunal Supremo se avinieran a reconocer formalmente el arbitraje como mecanismo válido de resolución de disputas en el ámbito societario.
Así pues, el 19 de febrero de 1998 la DGSJFP dictó una resolución en la que se mostraba inequívocamente favorable al arbitraje estatutario. En lo que aquí resulta más relevante, esta resolución señalaba:
“Ese negocio constitutivo [los estatutos sociales] puede contener un convenio arbitral accesorio para la resolución de controversias derivadas de los pactos de carácter estrictamente contractual, al que tan sólo quedarán sujetos los propios contratantes y frente al que el futuro socio sería ajeno. Pero puede el convenio arbitral integrarse en los propios Estatutos para la solución de las controversias de carácter social, en cuyo caso, por más que puede calificarse como regla paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, como lo puedan ser las restricciones a la transmisión de participaciones sociales, la obligación de realizar prestaciones accesorias, el régimen de separación y tantas otras que en la medida en que son objeto de publicidad registral vinculan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo constituido por los propios Estatutos”. (énfasis añadido).
Apenas dos meses más tarde, el 18 de abril, el Tribunal Supremo promulgaba una sentencia que confirmaba la postura de la DGSJFP. De nuevo, en lo más oportuno, la sentencia del Tribunal Supremo apuntaba:
“Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera
1 Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1956 (Tol 4379412) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1970 (Tol 4283914).
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del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens, pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos (…)” (énfasis añadido).
En suma, el Tribunal Supremo despeja en esta sentencia cualquier duda sobre la admisibilidad del arbitraje societario y lo hace sobre la distinción entre la disponibilidad para las partes de una materia y la imperatividad de las normas que la disciplinan. Es por ello que indica GALLEGO SÁNCHEZ2 que es posible “someter a arbitraje determinada controversia aunque el derecho y las normas que la regulen revistan carácter cogente, porque el arbitraje solo modifica el cauce procedimental, pero no las normas sustantivas. Conforme a ello, el árbitro está obligado a aplicar estas últimas. De ahí que sean arbitrables tanto los acuerdos meramente anulables como los nulos” (énfasis añadido).
No obstante, la polémica doctrinal sobre los límites y el ámbito de aplicación del arbitraje societario no podía darse aún por definitivamente zanjada. No solo porque no existiera una armonización de las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales, sino principalmente porque subsistía el debate doctrinal en torno a dos cuestiones cardinales: una sustantiva y otra formal. La sustantiva se refería a la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público o con incidencia en derechos de terceros3. La formal se centraba en qué mayoría debía exigirse para modificar los estatutos sociales a fin de introducir en ellos una regla de sometimiento a arbitraje societario, cuestión esta última a la que nos referiremos más adelante.
2 GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza: ‘Sobre el arbitraje estatutario. En particular, el de equidad’, Revista de Derecho de Sociedades, vol. 2009, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2009, pág. 73.
3 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 1999 (Tol 206734); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de marzo de 2008 (Tol 7248799) y MUÑOZ PAREDES, José María; MUÑOZ PLANAS, José María: ‘La impugnación de Acuerdos de la Junta General mediante Arbitraje.’, Revista de Derecho Mercantil, vol. 2000, Madrid: Revista de Derecho Mercantil, 2000, págs. 1468 y ss.
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En este punto de la azarosa evolución legislativa de esta materia se incardina la modificación de la Ley de Arbitraje de 20114 que, según prevé su propia exposición de motivos5, perseguía aclarar las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital introduciendo dos nuevos preceptos en la Ley de Arbitraje (artículos 11 bis y 11 ter). El artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje establece que:
(1) Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.
(2) La adopción del acuerdo de modificación de estatutos requiere del voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones sociales en que se divida el capital social.
(3) La impugnación de acuerdos sociales es posible en vía arbitral siempre que la administración y designación de los árbitros se encomiende a una institución arbitral.
El artículo 11 ter, por su parte, regulaba el procedimiento aplicable en el caso de dictarse un laudo que anulara un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil.
El legislador, mediante la introducción del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, resuelve con rotundidad las dos cuestiones sobre las que subsistía la discusión doctrinal: en primer lugar, que es posible someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades de capital, siempre y cuando la administración y designación de árbitros se encomiende a una institución arbitral y, en segundo lugar, que la adopción de ese acuerdo de sometimiento requiere del voto favorable de una mayoría reforzada de dos tercios del capital social.
Sin embargo, la Ley de Arbitraje no establece, en relación con el convenio arbitral o con el propio arbitraje en el ámbito societario, otras particularidades. En consecuencia, habrá de estarse a las reglas generales de la Ley de Arbitraje.
4 Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.
5 Vid. párrafo segundo del apartado II del preámbulo de la Ley de Arbitraje.
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1.2 Breve comentario sobre la limitada difusión del arbitraje societario
A la vista de la evolución legislativa esbozada en el apartado anterior y del hecho de que el legislador lo haya regulado específicamente en la Ley de Arbitraje, podría concluirse que el recurso al arbitraje como mecanismo de solución de controversias en el seno de las sociedades de capital es habitual. No lo es.
Las sociedades cotizadas optan, en su mayoría, por la vía jurisdiccional. Es más, solo hay tres sociedades cotizadas de las 35 que integran el IBEX35 que prevean como mecanismo de composición de controversias la sumisión a arbitraje6 en la fecha de elaboración de este capítulo. De hecho, existe incluso alguna iniciativa legislativa contraria a la sumisión a arbitraje de los conflictos societarios en entidades cotizadas7.
Tampoco parece que la sumisión a arbitraje sea la opción preferente en las sociedades no cotizadas. Las cortes de arbitraje no conocen de un gran número de controversias societarias. Como muestra un botón: la Corte de Arbitraje de Madrid no conoció en el año 2019 de un solo arbitraje estatutario8.
Las razones que pueden explicar la escasa popularidad del arbitraje estatutario son variadas. Como indican
LÓPEZ DE ARGUMEDO y AZAGRA
MALO9, el desconocimiento general de esta opción, incluso diez años después de la modificación de la Ley de Arbitraje, es, seguramente, el motivo más probable. Citan estos autores, a modo ilustrativo, cuatro resoluciones judiciales (dos de Tribunales Superiores de Justicia y otras dos de Audiencias Provinciales) que “tuvieron que declarar, ante la oposición formulada por una de las partes litigantes, que resulta indudable que las cuestiones societarias son susceptibles de ser sometidas a arbitraje. La mayor difusión del arbitraje estatutario es, por tanto, clave para que su utilización aumente” (énfasis añadido).
Existen, además, otros motivos que justificarían la escasa adopción del arbitraje estatutario. Así, en opinión de OSORIO ITURMENDI10, las em-
6 Estas sociedades son Grifols, S.A.; Meliá Hotels International, S.A. y Mapfre, S.A.
7 Nos referimos al artículo 213-20 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.
8 LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Álvaro; AZAGRA MALO, Jorge: ‘Arbitraje estatutario: diez años después’, Actualidad Jurídica Aranzadi, vol. 2022, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2022.
9 Ibídem.
10 OSORIO ITURMENDI, Lucas: ‘El arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas’, Liber amicorum Gonzalo Jiménez-Blanco, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2018, págs. 666 y 667.
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presas se muestran reticentes a resolver sus conflictos (incluso los ordinarios) mediante arbitraje “por las dudas que les genera el funcionamiento de las instituciones, la independencia de los árbitros, el coste los procedimientos o, en general, la desconfianza derivada de malas experiencias previas. Fundadas o no esas reticencias, la realidad es que si eso aplica respecto a conflictos ordinarios, se comprende que sean aún mayores tratándose de conflictos societarios, que afectan a la vida corporativa de la compañía” (énfasis añadido).
Sea como fuere, lo cierto es que el recurso al arbitraje societario es todavía minoritario y quizás uno de los motivos que sirva para explicar esa tendencia sean las dudas que se suscitan sobre determinados aspectos del proceso arbitral como puede ser la relativa al lugar del arbitraje que abordamos en este trabajo.
2. EL LUGAR DEL ARBITRAJE SOCIETARIO
2.1 Planteamiento general
Como hemos indicado con anterioridad, en lo que se refiere al arbitraje societario, la Ley de Arbitraje se limita a regular únicamente (i) la posibilidad de someter la impugnación de acuerdos sociales a arbitraje, siempre que la administración y designación de los árbitros se encomiende a una institución arbitral; y (ii) la mayoría social necesaria para modificar los estatutos sociales a fin de incluir una cláusula de sumisión de arbitraje.
En todo lo demás, el arbitraje societario se rige por las reglas generales contenidas en la citada norma. En tanto la regulación del proceso de arbitraje es, en su mayoría y con carácter general, disponible para las partes, es habitual que las cláusulas de sumisión a arbitraje —o convenios arbitrales— prevean sus aspectos procedimentales, tales como el idioma en el que se debe desarrollar el arbitraje, el número de árbitros que debe conocer de la disputa, las reglas de su nombramiento y, por supuesto, el lugar en el que debe desarrollarse el arbitraje. El resto de normas sobre el proceso, en el caso de los arbitrajes institucionales, se suele incorporar por referencia al reglamento que rige cada una de ellas.
Esta libertad de determinación se manifiesta expresamente en lo que se refiere al lugar del arbitraje, en el artículo 26.1 de la Ley de Arbitraje, que señala que “las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo determinarán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes”. Lógicamente, el acuerdo de las partes sobre el lugar del arbitraje se recogerá en la correspondiente cláusula estatutaria.
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El lugar del arbitraje es especialmente relevante, no solo porque determina qué tribunal es competente a efectos de requerir el apoyo y control jurisdiccional (artículo 8 de la Ley de Arbitraje), sino porque es el criterio empleado por la Ley de Arbitraje para determinar su propio ámbito de aplicación territorial. En este sentido, el artículo 1.1 de la Ley de Arbitraje prevé que esta ley solo será aplicable a los “a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje”. El apartado segundo de ese mismo artículo extiende el ámbito de aplicación de la norma respecto de determinados preceptos11 que serán de aplicación aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España. Sin embargo, entre esos artículos no se encuentra el artículo 11 bis que regula el arbitraje societario.
En cuanto al lugar del arbitraje en el ámbito concreto del arbitraje societario, no es problemático que los estatutos de una sociedad española prevean que el arbitraje se desarrolle en el lugar en el que se encuentre el domicilio social. Tampoco parece problemática una cláusula arbitral que se refiera a un arbitraje en un lugar que, aun encontrándose en territorio español, sea distinto del domicilio social de la entidad. Esta conclusión resulta inevitable cuando se piensa que no es controvertida la admisibilidad de aquella cláusula arbitral que prevé que el lugar del arbitraje será el que corresponda según el reglamento de la institución arbitral a la que se encomiende la llevanza del proceso, sin precisar que el lugar del arbitraje deberá ser necesariamente el del domicilio social12
Sin embargo, en cualquiera de los casos anteriores nos hallamos en el supuesto arquetípico de la Ley de Arbitraje: un arbitraje en España que,
11 En concreto, respecto de las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX.
12 A modo ejemplificativo, el Informe sobre el Arbitraje Societario en España de 2019, del Club Español de Arbitraje sugiere la siguiente cláusula arbitral: “1. Todo conflicto de naturaleza societaria, que afecte a la sociedad, sus socios y/o sus administradores (incluyendo a título de ejemplo la impugnación de acuerdos sociales, la acción social e individual de responsabilidad contra administradores y las controversias relativas a la convocatoria de órganos sociales), queda sometido a la decisión de uno o tres árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a [la institución arbitral de la que se trate], de acuerdo con su Reglamento y Estatutos. 2. El arbitraje será de Derecho. 3. El lugar del arbitraje será la ciudad en la que se halle el domicilio de la institución arbitral”.
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por tanto, queda comprendido dentro del ámbito de aplicación territorial de la Ley de Arbitraje.
La pregunta que se suscita inmediatamente es si es posible que el arbitraje societario tenga lugar en el extranjero. A tratar de dar respuesta a esta pregunta dedicaremos las próximas páginas.
2.2 El arbitraje en el extranjero: la eventual inaplicabilidad de la Ley de Arbitraje
El lugar del arbitraje societario es una materia escasamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia. No es sorprendente ese desinterés, habida cuenta del limitado recurso al arbitraje societario por parte de las sociedades españolas. No es, sin embargo, una cuestión meramente teórica o sin relevancia práctica. Al contrario, como se abordará a continuación, existen casos en los que la posibilidad de celebrar el arbitraje societario fuera de España podría resultar de gran interés.
La cuestión que inevitablemente surge es la relativa a las razones que podrían llevar a los socios de una entidad española a optar, como mecanismo de resolución de controversias, por un arbitraje societario cuyo lugar de celebración se sitúe fuera de España. Adelantamos que la razón principal sería la consistencia o uniformidad del órgano que habrá de decidir sobre los conflictos entre socios.
En este sentido, es muy frecuente que los socios que constituyen o adquieren una sociedad en España para el desarrollo conjunto de una actividad suscriban entre ellos un contrato de socios o pacto parasocial (shareholders’ agreements). El grueso de las cláusulas de estos contratos tiene por objeto regular el gobierno y la administración de la sociedad común y la transmisión de las acciones o participaciones. Tampoco es infrecuente que la propia sociedad sea parte de estos pactos parasociales con el propósito de hacer oponible frente a ella lo allí pactado. Lógicamente, estos contratos incluyen cláusulas de ley aplicable y jurisdicción. Siendo así que, en ocasiones, movidos por la familiaridad, la cercanía o por otros motivos, las partes, con mayor o menor acierto, someten sus disputas a arbitrajes que se desarrollarían en el extranjero y ello aun cuando los efectos de ese arbitraje habrán de desplegarse en relación con una entidad española.
En estos casos, puede darse la situación de que el contrato entre socios, que habitualmente prevalece entre los firmantes frente a los estatutos de la sociedad, someta una determinada controversia a un arbitraje con sede
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