DERECHO PENAL Y DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA EN LA SOCIEDAD TECNOLÓGICA
PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
BÁRBARA SAN MILLÁN FERNÁNDEZ
COORDINADORAS
DERECHO PENAL Y DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA EN LA SOCIEDAD TECNOLÓGICA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO PENAL Y DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA EN LA SOCIEDAD TECNOLÓGICA
Paz M. De la Cuesta Aguado Bárbara San Millán Fernández
Coordinadoras
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Autores
Teresa Aguado Correa
Ignacio F. Benítez Ortúzar
M.ª José Castañón Ávarez
Paz M. De la Cuesta Aguado
María José Cruz Blanca
Valentina Dipse
Ana Gutierrez Castañeda
Amparo Martínez Guerra
Ioana-Celina Pasca
Esteban Pérez Alonso
Víctor Rodríguez Alonso
Silvia Signorato
Índice PRÓLOGO .................................................................................................... 15 PRIMERA PARTE CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL I. DERECHO PENAL Y REDISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA .......... 21 Paz M. De la Cuesta Aguado 1. Consideraciones preliminares ........................................................ 21 2. Formas actuales de expansión del Derecho penal ........................ 24 2.1. La actividad legislativa derivada de compromisos internacionales del Estado español 25 2.2. El “deslizamiento conceptual” de los términos jurídicopenales ..................................................................................... 27 2.3. El reconocimiento de la víctima del delito como agente del sistema ..................................................................................... 29 3. Distribución de la riqueza y expansión del Derecho penal .......... 31 4. Consideraciones conclusivas ........................................................... 37 5. Bibliografía 41 II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA FRENTE A LAS VULNERABILIDADES ...................................................................................... 43 María José Cruz Blanca 1. Derecho penal y vulnerabilidad de víctimas y victimarios 43 2. Las circunstancias personales del autor como posible filtro de justicia social para atender a las vulnerabilidades del victimario . 48 3. Reflexión final ................................................................................. 51 4. Anexo 53 5. Bibliografía ...................................................................................... 60 III. UNA VUELTA MÁS AL TRATAMIENTO POLÍTICO CRIMINAL DE LA REITERACIÓN DE HURTOS DE ESCASA CUANTÍA ......... 61 Ignacio F. Benítez Ortúzar 1. Determinaciones previas. Evolución histórica ............................... 61 2. La regulación en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ......... 66 3. La sentencia del pleno del Tribunal Supremo n. 481/2017, de 28 de junio 69
10 Índice 4. La situación tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio ................................................................................... 72 5. Una vuelta de tuerca más. La Proposición de Ley Orgánica de modificación del delito de hurto y del delito de estafa en el Código Penal de enero de 2023 .................................................................. 81 SEGUNDA PARTE FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD I. TRATA Y FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD: PROPUESTAS LEGISLATIVAS DE REFORMA 85 Esteban Pérez Alonso 1. Introducción .................................................................................... 85 2. ¿De qué fenómeno estamos hablando? ......................................... 87 3. ¿Qué magnitud tiene el fonómeno? 90 4. ¿Cuál es la realidad (judicial) en España? ..................................... 91 5. Regulación penal vigente ................................................................ 94 6. El anteproyecto de ley integral contra la trata y la explotación de seres humanos 100 7. Bibliografía ...................................................................................... 102 II. IL REATO DI TRATTA DI PERSONE NELLA LEGISLAZIONE ROMENA ............................................................................................... 105 Ioana - Celina Paşca 1. Quadro normativo ........................................................................... 105 2. Contenuto costitutivo del reato di tratta di persone ..................... 108 2.1. L’elemento oggettivo del reato 108 2.2. Mezzi per commettere l’atto 110 3. Rapporto con altri reati .................................................................. 116 4. Reclutamento e sfruttamento delle persone vulnerabili. Aspetti sociali. 119 5. Conclusioni ...................................................................................... 124 6. Bibliografia ...................................................................................... 126 III. ALLANANDO EL CAMINO DE LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL Y DE LAS VÍCTIMAS DE MATRIMONIOS FORZADOS TRAS LA LO 10/2022........................................................................... 129 Teresa Aguado Correa 1. Introducción 129 2. Ámbito de aplicación de la LOGILS .............................................. 132
11 Índice 2.1. Ámbito de aplicación objetivo ............................................... 132 2.1.1. Trata de seres humanos con fines de explotación sexual 133 2.1.2. Matrimonio forzado.................................................... 134 2.2. Ámbito de aplicación subjetivo y espacial ............................. 138 3. Reconocimiento normativo internacional sobre el derecho a la indemnización a las víctimas de delitos 140 3.1. Marco normativo internacional sobre el derecho a la indemnización a las víctimas de delitos............................................ 140 3.2. Marco normativo internacional sobre la indemnización a las víctimas de trata de seres humanos y a las víctimas de matrimonios forzados ............................................................. 144 4. Indemnización a las víctimas de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y a las víctimas de matrimonios forzados en la LOGILS ........................................................................................ 146 4.1. Indemnización por parte de las personas civil o penalmente responsables de las violencias sexuales (art. 53 LOGILS) 147 4.2. Fondos para la reparación a las víctimas (art. 56 LOGILS) 148 4.3. Las ayudas previstas en la Ley 35/1995: cada vez más cerca de la indemnización estatal tras la LOGILS .......................... 150 5. Conclusiones 152 6. Bibliografía ...................................................................................... 154 IV. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA INTERVENCIÓN PENAL EN MATERIA DE EXPLOTACIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR: ¿JUSTICIA SOCIAL O CONTROL DE FLUJOS MIGRATORIOS? 157 Ana Gutierrez Castañeda 1. Introducción .................................................................................... 157 2. Breve aproximación a las características de la explotación laboral penalmente relevante...................................................................... 160 2.1. Consideraciones generales ..................................................... 160 2.2. La imposición de condiciones laborales ilícitas .................... 162 2.3. El desequilibrio entre empleador y trabajador 166 2.4. Ausencia de beneficio para el trabajador .............................. 168 3. La explotación laboral de los extranjeros en situación irregular . 169 3.1. Algunas cuestiones previas 169 3.2. El papel de la situación de necesidad o vulnerabilidad del trabajador en la explotación laboral de los ciudadanos extranjeros................................................................................... 171 3.2.1. La presunción de mayor vulnerabilidad como pretendido fundamento del art. 312.2 in fine CP .......... 171 3.2.2. ¿Es distinta la vulnerabilidad de los trabajadores extranjeros sin autorización para residir y trabajar en
12 Índice España? La denominada vulnerabilidad institucional de los inmigrantes ....................................................... 174 3.2.3. La configuración típica del art. 312.2 in fine Cp y la supuesta protección de los trabajadores más vulnerables ........................................................................... 177 4. Bibliografía ...................................................................................... 182 TERCERA PARTE CUESTIONES ESPECÍFICAS I. ANZIANI VITTIME DI CYBERCRIME E PROCEDIMENTO PENALE ITALIANO, TRA SPEREQUAZIONI DIFENSIVE E RICERCA DI UN PROCESSO PENALE “SENSIBILE” QUALE ATTUAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO .................................................................. 189 Silvia Signorato 1. Premessa 189 2. Effetti distorsivi nell’avvio dei procedimenti penali avverso i cybercrime commessi nei confronti degli anziani ................................... 190 3. La sperequazione economica nel prisma dei riverberi investigativi e probatori 193 4. I confini fisici delle indagini e la necessitÀ della cooperazione investigativa ...................................................................................... 196 5. Conclusioni: verso un processo penale “sensibile” 200 6. Bibliografía ...................................................................................... 201 II. OBSTÁCULOS TERRITORIALES Y PERSONALES EN LA PERSECUCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES .................................... 205 Amparo Martínez Guerra 1. Planteamiento 205 2. Obstáculos territoriales y extraterritoriales ................................... 207 2.1. Cuestiones generales .............................................................. 207 2.2. El territorio y sus limitaciones 210 3. Obstáculos personales: inmunidades ............................................. 217 4. Reflexiones finales........................................................................... 231 5. Bibliografía ...................................................................................... 232 III. LAS SENTENCIAS DE CONFORMIDAD EN LOS DELITOS SEXUALES: UN ESTUDIO JURISPRUDENCIAL EXPLORATORIO 235 Víctor Rodríguez Alonso 1. Introducción .................................................................................... 235 2. Fundamento político-criminal de la conformidad 240
13 Índice 3. La conformidad y reparación a las víctimas: especial referencia a los delitos sexuales........................................................................... 246 3.1. El papel de la víctima 247 3.2. El contenido de la reparación................................................ 251 4. Análisis jurisprudencial ................................................................... 253 4.1. Metodología ............................................................................ 254 4.2. Muestra 254 4.3. Limitaciones ............................................................................ 255 4.4. Resultados................................................................................ 256 4.4.1. Aspectos procesales 256 4.4.2. Perfil del victimario .................................................... 257 4.4.3. Perfil de la víctima ...................................................... 258 4.4.4. Hechos probados ........................................................ 259 4.4.5. Calificación 260 4.4.6. Consecuencias jurídicas. ............................................ 263 A) Pena privativa de libertad ..................................... 263 B) Otras penas o medidas 266 C) Responsabilidad civil 267 4.5. Discusión ................................................................................. 269 5. Conclusiones .................................................................................... 271 6. Bibliografía 275 IV. POBREZA ENERGÉTICA Y ARTÍCULO 511 DEL CÓDIGO PENAL ................................................................................................... 281 Valentina Dipse 1. Consideraciones introductorias...................................................... 281 2. El bono social .................................................................................. 284 2.1. Medida de tutela de la vulnerabilidad energética ................ 284 2.2. Características esenciales del bono social 287 3. El concepto de servicio público...................................................... 294 3.1. Pasado y presente del concepto de servicio público en el Derecho Administrativo 294 3.1.1. El pasado ..................................................................... 294 3.1.2. El presente .................................................................. 295 3.2. Pasado y presente del Estado Social: sus modelos de realización 297 3.2.1. El pasado ..................................................................... 297 3.2.2. El presente .................................................................. 298 3.2.3. El modelo prestacional del Estado Garante 300 3.2.4. A modo de recapitulación 301 3.3. El concepto jurídico-penal de servicio público: propuesta personal ................................................................................... 302 4. La naturaleza jurídica del bono social: toma de postura 303
14 Índice 5. Conclusiones .................................................................................... 303 6. Bibliografía ...................................................................................... 305 V. ESTAFAS ONLINE: PHISING. ¿MAYOR VULNERABILIDAD DE LAS PERSONAS CON ESCASOS RECURSOS ECONÓMICOS? 309 María José Castañón Álvarez 1. Premisa introductoria ..................................................................... 309 2. Evolución legislativa y regulación actual de los delitos de estafa informática en el Código Penal 310 3. El phising como delito de estafa informática por excelencia ........ 314 4. Víctimas de las estafas informáticas. Factores sociales de vulnerabilidad: posición económica de la víctima 317 5. Medidas de protección a las víctimas de las estafas online ............ 321 6. Conclusión ....................................................................................... 323 7. Bibliografía ...................................................................................... 325
Prólogo
Este libro que tengo el honor de prologar es fruto del trabajo de años de las personas que integramos el proyecto de investigación “Derecho penal y distribución de la riqueza en la sociedad tecnológica” (PID2019-107974RB-100 financiado/a por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/) y de nuestra colaboración con otras y otros investigadores, muy especialmente, con quienes integran el Proyecto P18-RT-2253, liderado por la profa. Dra. Pomares Cinta y el prof. Dr. Pérez Alonso.
Nuestra idea, al abordar el estudio de un tema tan amplio e, incluso, ambiguo como es la relación entre Derecho penal y distribución de la riqueza, era revisar, desde una perspectiva crítica, en qué medida aún hoy —aunque quizá debería mejor decir “sobre todo hoy”—, en una sociedad democrática, altamente tecnologizada hasta el punto de ser calificada como “Sociedad del conocimiento”, la capacidad económica de las personas tiene reflejo y genera consecuencias en el Derecho penal. En esta orientación crítica tienen mucho que ver las aportaciones de algunos economistas y juristas, entre los que me gustaría destacar a PIKETTY, que llevan años estudiando el fenómeno de la acumulación del capital en las sociedades actuales y alertando del incremento de la desigualdad en el acceso a la riqueza en los últimos 15 años y que es, quizá, la voz más visible de todo un movimiento que aboga por adoptar nuevas metodologías para la medición del crecimiento económico y que exigen que, para medir la riqueza de un país, se tenga consideración no solo el Producto Interior Bruto (PIB), sino, además, que este sea inclusivo —es decir, que genere rentas que se distribuyan adecuadamente entre todas las capas sociales— y sostenible desde un punto de vista ambiental.
El incremento de la importancia de estos dos factores —inclusión social y sostenibilidad— junto a la puesta en valor de otros intangibles como factores de igualdad —sanidad, educación y servicios públicos en general, así como inversión en I+D+i, entre otros— pone de manifiesto la necesidad de repensar instituciones clásicas e ideologías legitimadoras consolidadas. Junto a ello, los estudios sobre los indicadores de desigualdad, las tasas de pobreza y los índices que
analizan la realidad económica y social desde nuevos prismas invitan a extraer conclusiones en términos políticos en unas sociedades — las democracias occidentales— que afrontan grandes retos, incluso, para su propia supervivencia.
El Derecho penal no es ajeno a todo esto; por el contrario, el Derecho penal ha sido y es un instrumento de control social —un fortísimo instrumento de control social— en manos de los grupos con poder político, que ha sido legitimado y legitima determinadas ideologías a su vez legitimadoras de ese mismo poder. Por ello, estas nuevas metodologías, en la medición de la riqueza, la desigualdad y la generación de rentas exigen una revisión crítica del modelo de sociedad para la que nuestro Código penal está construido y la distribución de poder y riqueza que dibuja.
Nuestro Código penal ha sido, desde su entrada en vigor, objeto de profundas críticas. Entre otras, genera incluso escándalo el alto número de reformas, continuas reformas, no siempre sistemáticamente correctas; no siempre aceptadas con facilidad porque, evidentemente, tras ellas se vislumbran fines “políticos”; esto es, de obtención de efectos sociales. No quisiera entrar en este debate porque tiene muchas aristas y, en cualquier caso, no es ni el momento ni el lugar; pero sí me gustaría cuestionar si esta hiperactividad normativa —en relación con el Código penal— no será reflejo, precisamente, de los rápidos cambios del entorno social del que es fruto. Creo que, efectivamente, así es. El Legislador penal se enfrenta a una sociedad en rapidísima evolución; a metodologías de estudio novedosas y que enfocan desde la perspectiva de las personas —todas— el análisis de las estructuras económicas y tecnologías que están alterando desde la forma de trabajo hasta la interacción social y, también, creando una peligrosa nueva nobleza de mega-ricos con una enorme capacidad de control social sobre el resto de la población, no solo en términos económicos, sino mediante el control de la percepción de la realidad y, en consecuencia, de la generación de ideologías. ¿No son estas razones suficientes para explicar la necesidad de continuas reformas?
¿No son estas razones suficientes para explicar la “inquietud normativa” que impulsa tal cantidad de reformas del Código penal, algunas vueltas a reformar en cuestión de meses?
16 Paz M.
de la Cuesta Aguado
Por supuesto, sobra decir que estas circunstancias pueden explicar la hiperactividad normativa, lo que no significa que expliquen y, mucho menos, que justifiquen el concreto contenido de las reformas. Pero, en cualquier caso, sí que nos sitúa ante un nuevo panorama; ante un abismo de reestructuración social, con enormes consecuencias políticas, económicas, culturales, etc. a las que las y los penalistas —por formación y edad en muchas ocasiones anclados en los paradigmas teóricos construidos en los años 70 del siglo pasado— no pueden dejar de responder.
Y queremos responder.
Son estas preocupaciones, precisamente, las que nos han conducido a iniciar nuestro proyecto de investigación con un tema tan amplio, pero con una perspectiva clara. Durante estos cuatro años hemos dado los primeros pasos y lo hemos hecho de forma, quizá, un poco deslavazada: abordando temas diversos en lo que podríamos llamar “delitos sensibles” que nos permitieran empezar a detectar sí y cómo los nuevos paradigmas metodológicos a los que hemos hecho referencia con anterioridad —y que intentan describir y construir esta nueva sociedad— pueden aportar algo al análisis crítico de los preceptos penales.
Este libro es consecuencia de ese trabajo. Los tipos penales analizados son variados e incluso podría parecer, en ocasiones, que carentes de una evidente línea argumental. Sin embargo, todos buscan encontrar razones para su existencia y, en su caso, su reforma desde estos nuevos paradigmas que explican la organización social en términos de distribución de la riqueza y la desigualdad.
Entre todos ellos, la explotación de las personas, sin duda, adquiere una singular importancia, en la medida en que es, probablemente, la prueba más sangrante de que la escasez de recursos sitúa a las personas en la más vulnerable de las posiciones, hasta el punto de convertir a sus propias personas en objeto de comercio y explotación. Este fenómeno no es más que un ejemplo paradigmático de los efectos de la desigualdad, pero hay muchos otros. Y, sobre todo, abre nuevas incógnitas en la búsqueda del significado y contenido de la “libertad” y “consentimiento”, lo que nos sitúa, creo que de forma fácilmente perceptible, ante el núcleo esencial del dilema penal.
17 Prólogo
Este libro —y este proyecto— no son más que el primer paso de un camino que queremos recorrer, acompañados por cada vez más compañeras y compañeros de otros grupos de investigación. De hecho, ya hemos solicitado financiación para un nuevo proyecto I+D+i.
Resta, únicamente agradecer a las y los coautores su generosa y siempre interesantísima aportación. Y, a las y los lectores, agradecerles su interés y quizá —perdónenme el atrevimiento— preguntarles: dado el panorama brevemente reseñado en estas líneas ¿no sería conveniente unirnos en la construcción de un nuevo Código penal?
En Santander, a 6 de mayo de 2023.
Paz M. de la Cuesta Aguado
Catedrática de Derecho penal Universidad de Cantabria
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Paz M. de la Cuesta Aguado