Issuu

tratados

El bioderecho fue edificado históricamente sobre un error: asumir su dependencia epistemológica y metodológica de la bioética. Como aquella conjetura imprecisa generó una relación promiscua entre ambos campos, en este exhaustivo libro, posiblemente destinado a convertirse en un hito del bioderecho en lengua española, Erick Valdés, experto de prestigio mundial en el área, desenmascara ese vínculo mítico y coloca ambas disciplinas en el sitio que a cada una le corresponde. Además, el autor demuestra que esta nueva rama del derecho puede perfeccionar la actual regulación internacional sobre las nuevas inventivas biocientíficas, lo cual la transforma en una epistemología que representa una ilustración de cómo debemos comprender el alcance y naturaleza de dichas prácticas y sus posibles impactos en la vida individual, social y global. Por lo tanto, y como la posibilidad latente de la debacle planetaria, provocada por las acciones tecnológicas, es ya parte de la vida actual, este libro aborda con notable precisión no solo los conflictos biojurídicos surgidos de la aplicación de las sorprendentes herramientas genéticas, sino también, aquellos críticos escenarios generados por la pandemia del Coronavirus, y por las amenazas de riesgo global y riesgo existencial, inherentes a la época contemporánea.

tratados

BIODERECHO

tratados

978-84-1397-233-6

Epistemologías y aplicaciones en tiempos de pandemia y riesgo existencial

BIODERECHO

ERICK VALDÉS

Epistemologías y aplicaciones en tiempos de pandemia y riesgo existencial

ERICK VALDÉS

tratados

BIODERECHO Epistemologías y aplicaciones en tiempos de pandemia y riesgo existencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

BIODERECHO

Epistemologías y aplicaciones en tiempos de pandemia y riesgo existencial

Erick Valdés

International Network of Biolaw, USA

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-234-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción................................................................................................... 13

Capítulo I LOS PRIMEROS ECOS DEL BIODERECHO 1.1. La bioética global, Nüremberg, y la National Commission................... 19 1.1.1. El nacimiento de una bioética global..................................... 19 1.1.1.1. Fritz Jahr.................................................................... 20 1.1.1.2. Van Rensselaer Potter............................................... 26 1.1.2. El código de ética médica de Nüremberg.............................. 28 1.1.3. Los hombres que tenían “algo malo” en la sangre................ 34 1.1.4. La última gran desgracia de los niños olvidados................... 36 1.1.5. La reacción del Congreso estadounidense............................ 39 1.2. El Informe Belmont................................................................................... 40 1.2.1. Diferencias entre terapia e investigación............................... 42 1.2.2. Los principios........................................................................... 43 1.2.2.1. Respeto por las personas........................................... 43 1.2.2.2. Beneficencia.............................................................. 43 1.2.2.3. Justicia........................................................................ 44 1.2.3. Los procedimientos................................................................. 44 1.2.3.1. Consentimiento informado...................................... 45 1.2.3.2. Evaluación de riesgos y beneficios........................... 46 1.2.3.3. Selección de los sujetos de experimentación.......... 47 1.3. El Informe Belmont como antecedente epistemológico del bioderecho internacional.................................................................................. 47 1.4. El “mantra” de Georgetown.................................................................. 50 1.4.1. Respeto por la autonomía....................................................... 53 1.4.2. No maleficencia....................................................................... 54 1.4.3. Beneficencia............................................................................. 56 1.4.4. Justicia....................................................................................... 57 1.5. El principialismo bajo fuego................................................................. 59 1.5.1. El principialismo es normativamente rígido.......................... 59 1.5.2. El principialismo es ecléctico y asistemático.......................... 64 1.5.3. El principialismo es ideológico............................................... 66 1.6. Del principialismo al bioderecho......................................................... 68 1.7. El protobioderecho europeo................................................................ 70 1.7.1. Configuración epistemológica, institucional y jurisdiccional............................................................................................. 70 1.7.2. Evolución jurídica.................................................................... 72 1.7.2.1. Fuentes....................................................................... 72

Índice

1.7.2.2. Identificación de derechos fundamentales en el ámbito de las ciencias y nuevas tecnologías............. 75 1.7.2.3. Nuevas partes interesadas de los derechos humanos.............................................................................. 76 1.7.2.4. Nuevos violadores de los derechos humanos.......... 78 1.7.2.5. De un derecho técnico a un derecho de principios: el nacimiento del bioderecho europeo.......... 78

Capítulo II INSTRUMENTOS Y PRINCIPIOS DEL BIODERECHO INTERNACIONAL 2.1. Introducción.......................................................................................... 83 2.2. El bioderecho internacional como intersección entre la bioética y los derechos humanos.......................................................................... 84 2.3. Principios del bioderecho internacional............................................. 86 2.3.1. Dignidad................................................................................... 87 2.3.2. No maleficencia....................................................................... 90 2.3.3. Supremacía del ser humano................................................... 91 2.3.4. Respeto por la autonomía....................................................... 94 2.3.5. Equidad.................................................................................... 96 2.3.6. Libertad de la investigación científica.................................... 99 2.3.7. Confidencialidad..................................................................... 101 2.3.8. Derecho a saber (y a no saber)............................................... 102 2.3.9. Vulnerabilidad.......................................................................... 105 2.3.10. Integridad................................................................................. 107 2.4. Crítica a los instrumentos internacionales.......................................... 109 2.4.1. Declaración universal sobre el genoma humano y los derechos humanos, UNESCO, 1997.............................................. 109 2.4.2. Declaración sobre las responsabilidades de las generaciones actuales para con las generaciones futuras, UNESCO, 1997.......................................................................................... 123 2.4.3. Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina (Convenio de Oviedo), Consejo de Europa, 1997................................................................... 133 2.4.4. Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Unión Europea, 2000.............................................................. 139 2.4.5. Declaración internacional sobre los datos genéticos humanos, UNESCO 2003.................................................................. 148 2.4.6. 25 recomendaciones sobre las repercusiones éticas, legales y sociales de los test genéticos, Comisión Europea, 2004...... 157 2.4.7. Declaración universal sobre Bioética y Derechos humanos, UNESCO, 2005........................................................................ 169

Índice

2.4.8. Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, Naciones Unidas, 2005................................................. 177 2.4.9. El principio de precaución, UNESCO 2005.......................... 179 2.5. Conclusiones......................................................................................... 194 2.5.1. Conclusiones descriptivas........................................................ 194 2.5.2. Conclusiones críticas............................................................... 196

Capítulo III EPISTEMOLOGÍAS DEL BIODERECHO 3.1. Introducción.......................................................................................... 201 3.2. Las concepciones históricamente fosilizadas...................................... 204 3.2.1. Concepción europea: juridificación y complementación..... 204 3.2.2. Críticas a la concepción europea............................................ 214 3.2.3. Concepción mediterránea: supeditación y superposición.... 216 3.2.3.1. España........................................................................ 216 3.2.3.2. Francia....................................................................... 219 3.2.3.3. Italia........................................................................... 223 3.2.3.4. Conclusión................................................................. 225 3.2.4. Críticas a la concepción mediterránea................................... 225 3.2.5. Concepción estadounidense: sustitución y colonización...... 227 3.2.6. Críticas a la concepción estadounidense............................... 234 3.2.7. Concepción internacional: intersección................................ 236 3.2.8. Críticas a la concepción internacional................................... 240 3.3. Conclusiones......................................................................................... 241

Capítulo IV EL PRINCIPIALISMO EUROPEO 4.1. Los principios........................................................................................ 247 4.1.1. Autonomía................................................................................ 254 4.1.2. Dignidad................................................................................... 261 4.1.3. Integridad................................................................................. 267 4.1.4. Vulnerabilidad.......................................................................... 271 4.1.5. Marco de los principios........................................................... 279 4.2. Fortalezas y debilidades del principialismo europeo.......................... 282 4.2.1. Fortalezas.................................................................................. 282 4.2.2. Debilidades............................................................................... 286

Índice

Capítulo V OPTIMIZACIÓN DEL MODELO PRINCIPIALISTA DEL BIODERECHO 5.1. El contexto............................................................................................. 301 5.2. Juridificación de los principios del bioderecho europeo................... 305 5.3. Especificando los principios................................................................. 316 5.3.1. El caso....................................................................................... 320 5.3.2. Definiendo los principales elementos del caso...................... 321 5.3.2.1. Relevancia moral del caso......................................... 322 5.3.2.2. Hechos....................................................................... 323 5.3.2.3. Situaciones de contexto............................................ 325 5.3.2.4. Conflictividad moral................................................. 326 5.3.3. Sustentando argumentos......................................................... 329 5.3.4. Aplicando el principialismo.................................................... 333 5.3.4.1. Respeto por la autonomía y No maleficencia.......... 333 5.3.4.2. Respeto por la autonomía y Beneficencia............... 335 5.3.4.3. Justicia........................................................................ 336 5.3.5. Razonando como un principialista......................................... 337 5.3.6. Decisión del caso...................................................................... 343 5.3.7. Conclusiones............................................................................ 345 5.4. Un nuevo enfoque principialista.......................................................... 348 5.4.1. Utilitarismo y bioética.............................................................. 348 5.4.2. Utilitarismo clásico.................................................................. 349 5.4.2.1. El principio de utilidad............................................. 352 5.4.2.2. Tipos de utilitarismo................................................. 355 5.4.2.2.1. Utilitarismo de actos................................ 356 5.4.2.2.2. Utilitarismo de reglas............................... 359 5.4.2.2.3. Utilitarismo de las preferencias............... 361 5.4.2.3. Críticas al utilitarismo desde la bioética.................. 364 5.4.3. El utilitarismo en bioética....................................................... 366 5.4.3.1. El despliegue explícito.............................................. 366 5.4.3.2. El despliegue implícito............................................. 366 5.4.4. Un enfoque aritmético-utilitarista para el principialismo..... 369

Capítulo VI ¿QUÉ ES REALMENTE EL BIODERECHO? 6.1. Lo que no es y lo que es el bioderecho................................................ 381 6.1.1. Por qué el bioderecho no es bioética..................................... 381 6.1.2. La jurisdicción del bioderecho............................................... 384 6.1.3. El bioderecho como epistemología, modelo, enfoque y rama.......................................................................................... 393 6.2. Por qué necesitamos el bioderecho..................................................... 398 6.3. El bioderecho perfecciona el derecho tradicional............................. 400

Índice

6.4. La constitucionalización del bioderecho............................................. 405 6.5. Conclusiones......................................................................................... 410

Capítulo VII CÓMO REGULAR ESCENARIOS BIOCIENTÍFICOS DESDE EL BIODERECHO 7.1. Introducción.......................................................................................... 413 7.2. Manipulación genética......................................................................... 413 7.2.1. Marcos jurídicos internacionales............................................ 414 7.2.2. Fisuras interjurisdiccionales de la regulación........................ 417 7.2.3. Perfeccionamiento de la regulación internacional............... 421 7.2.3.1. Sugerencias estructurales que amplían categorialmente los elementos del tipo penal......................... 421 7.2.3.2. Sugerencias específicas que agregan elementos al tipo penal................................................................... 423 7.2.3.2.1. Definición del Diagnóstico Genético Preimplantacional como un tipo de manipulación genética.................................. 423 7.2.3.2.2. Daño inexorable y persona futura como elementos constitutivos del tipo.............. 425 7.2.4. Conclusiones............................................................................ 429 7.3. Diagnóstico genético preimplantacional disgenésico y discapacidad.......................................................................................................... 430 7.3.1. Introducción............................................................................ 430 7.3.2. El modelo social de la discapacidad....................................... 431 7.3.3. Insuficiencias del modelo social de la discapacidad.............. 436 7.3.4. Conclusiones............................................................................ 439 7.4. Edición genética (CRISPR/Cas9)........................................................ 440 7.4.1. ¿Qué es el CRISPR/Cas9?....................................................... 440 7.4.2. Enfoque desde la política pública........................................... 444 7.4.2.1. Investigación en ciencia básica................................. 448 7.4.2.2. Usos clínicos de la edición de células somáticas con propósitos terapéuticos...................................... 449 7.4.2.3. Edición de línea germinal........................................ 450 7.4.3. Controversias............................................................................ 453 7.4.4. Gobernanza.............................................................................. 455 7.4.5. Regulación................................................................................ 456 7.5. Enhancement........................................................................................ 457 7.5.1. Definición................................................................................. 457 7.5.2. Sí al enhancement................................................................... 460 7.5.3. No al enhancement................................................................. 463 7.5.4. Una posible regulación........................................................... 465 7.6. Genoma humano.................................................................................. 467

Índice

7.7. Organismos genéticamente modificados............................................ 471 7.8. Bioseguridad.......................................................................................... 476 7.9. Conclusiones......................................................................................... 481

Capítulo VIII EL BIODERECHO FRENTE A LA NATURALEZA, A LOS ANIMALES NO HUMANOS Y AL RIESGO EXISTENCIAL 8.1. Introducción.......................................................................................... 487 8.2. Tecnología y derecho............................................................................ 489 8.3. El alcance modificado de la acción humana....................................... 495 8.4. La naturaleza cosificada........................................................................ 497 8.5. Implicaciones jurídicas de la tecnología contemporánea.................. 499 8.6. De la τέχνη (Téchne) a la Ge-Stell (imposición)..................................... 501 8.7. La disolución de la Φύσις (Physis) en la experiencia tecnológica del mundo.................................................................................................... 504 8.8. La biotecnología como dispositivo de supeditación........................... 505 8.9. La tecnología como segunda naturaleza............................................. 507 8.10. Bioderecho y tecnología contemporánea............................................ 508 8.11. El sufrimiento animal y el bioderecho................................................. 510 8.12. Riesgo existencial................................................................................... 515

Capítulo IX BIODERECHO Y PANDEMIA GLOBAL: DESAFÍOS EN TIEMPOS DE LA COVID-19 9.1. Introducción.......................................................................................... 523 9.2. Asignación de recursos escasos............................................................ 524 9.3. Ensayos de desafío en humanos........................................................... 538 9.3.1. ¿Qué son los ensayos de desafío en humanos?...................... 538 9.3.2. Las preocupaciones éticas....................................................... 540 9.3.3. Utilidad..................................................................................... 544 9.3.4. Conclusión............................................................................... 545 Conclusiones................................................................................................... 549

Introducción El bioderecho fue edificado históricamente sobre un error: asumir su dependencia, epistemológica y metodológica, de la bioética. Esta supeditación, siempre pacífica, determinó la fosilización de una relación promiscua entre ambos campos. Un primer objetivo importante de este libro es desenmascarar ese vínculo mítico y poner, tanto a la bioética como al bioderecho, en el sitio que a cada uno le corresponde. Esta tarea no es epistemológicamente frívola, ya que el bioderecho posee un estatuto teórico exclusivo no asimilable al de la bioética, debido a que la diferencia más notable entre ambos radica en la capacidad de engendrar normas legalmente vinculantes para la regulación de las prácticas biocientíficas de última generación. Un segundo propósito es demostrar cómo la concepción del bioderecho que ofreceré, posee la habilidad de fracturar el encapsulamiento endémico de otras ramas del derecho, que está determinado por un notable rasgo intrínseco y endógeno de su alcance regulatorio. Esto significa que cualquier norma, tributaria de una hermenéutica biojurídica, posee un contenido normativo centrífugo, ya que coloniza otras ramas del derecho, recategorizando instituciones del derecho tradicional, sin respaldarse necesariamente en normas preestablecidas por este, ni por la bioética. En tercer lugar, demostraré que el bioderecho no es una multidisciplina como muchos creen. Su interacción e influencia sobre otras atmósferas jurídicas lo convierten, más bien, en una transdisciplina, a saber, una epistemología que irradia hacia otras ramas del derecho, optimizándolas y ampliando su elenco categorial y conceptual. Por lo tanto, esta habilidad no significa eclecticismo, sino que ductilidad, es decir, la capacidad de reclamar legitimidad para inspirar y estimular otras jurisdicciones, distintas del derecho, que están relacionadas con las implicaciones jurídicas de las prácticas biocientíficas, como los sistemas de salud, la ética organizacional, la gobernanza internacional y las políticas públicas sobre sustentabilidad y biomedicina.

Erick Valdés

Como cuarto objetivo fundamental, me he propuesto demostrar cómo el bioderecho puede perfeccionar la actual regulación internacional sobre las nuevas inventivas biocientíficas. En efecto, el bioderecho representa una ilustración de cómo una conducta racional debe recepcionar y comprender el alcance y naturaleza de los plexos biotecnológicos y sus posibles impactos en la vida individual, social y global. Finalmente, mi reflexión se desplegará, no solo en el contexto de la aplicación de las sorprendentes herramientas biotecnológicas que permiten editar, alterar y modificar la vida biológica de los organismos, sino también, en los entornos ocasionados por la actual pandemia del Coronavirus, y en las atmósferas suscitadas por las amenazas de riesgo global y riesgo existencial, inherentes a la época contemporánea. Mi libro está articulado, también, en torno a otros objetivos, que podrían entenderse como subconjuntos de los cinco principales. Ese elenco de propósitos subsidiarios es elocuente en la estructura de contenidos de mi trabajo. El Capítulo I, titulado “Los primeros ecos del bioderecho”, aborda los orígenes del bioderecho, situando ese nacimiento, principalmente, en los desarrollos teóricos y procedimentales de la bioética estadounidense, y mostrando cómo dicha disciplina fue interviniendo de manera, más o menos notable, la regulación, jurisprudencia e instrumentos del derecho comunitario europeo. Se analizan acontecimientos históricos que detonaron el surgimiento de la bioética estadounidense (como los juicios de Nüremberg, por ejemplo), así como el primer instrumento internacional que identificó principios para regular la investigación biomédica con seres humanos (Informe Belmont). También se aborda críticamente el impacto que tuvo el seminal libro de la bioética mundial (Principles of Biomedical Ethics) y su influencia en la eclosión de lo que más tarde se conoció como bioética y bioderecho europeos. El Capítulo II, “Instrumentos y principios del bioderecho internacional”, aborda críticamente los principios e instrumentos

Bioderecho

del bioderecho internacional, desmitificando su pretendido valor vinculante, y demostrando por qué esa constelación de disposiciones y recomendaciones no pueden ser consideradas como bioderecho, sino que, como un soft law, aplicado a las ciencias biomédicas. El análisis comprende instrumentos paradigmáticos de la UNESCO y de la Unión Europea. En el Capítulo III, “Epistemologías del bioderecho”, se analizan críticamente las concepciones del bioderecho históricamente fosilizadas. Definí y configuré estas distintas epistemologías el 2015. Sin embargo, en este libro intensifico el análisis, buscando demostrar las fortalezas y debilidades de cada una de ellas, justificando, además, por qué, ninguna de estas epistemologías fue capaz, en más de veinte años de existencia, de comprender y edificar el bioderecho como una rama del derecho legalmente vinculante. Se presenta al lector la verdad de que cada una de estas concepciones ha entendido el bioderecho desde la bioética, estableciendo distintos tipos de equivocadas relaciones que llamo juridificación, complementación, supeditación, superposición, sustitución, colonización e intersección. El Capítulo IV, titulado “El principialismo europeo”, aborda los principios de la bioética y el bioderecho europeos (autonomía, dignidad, integridad y vulnerabilidad). En esta sección demuestro que dichos principios no poseen, en rigor, ningún contenido normativo y que, más bien, señalan condiciones ontológicas del ser humano que no ofrecen, en su versión original, fuerza legalmente vinculante. En rigor, entonces, se trata de principios éticos que, arbitrariamente, han sido adaptados al derecho. Más allá de estas deficiencias, también valoro algunos aspectos interesantes y promisorios de la propuesta europea, como, por ejemplo, intentar asumir un formato principialista. En el Capítulo V, “Optimización del modelo principialista del bioderecho”, analizo críticamente la posibilidad de edificar un modelo principialista de bioderecho. Para ello, profundizo en el principialismo de la bioética y bioderecho europeos, mostrando que, al final del día, constituye, más bien un modelo bioético y no

Erick Valdés

biojurídico. Ofrezco también un enfoque que permite juridificar los principios del bioderecho europeo, así como evalúo la posibilidad (incierta) de juridificar los principios de la bioética estadounidense. Finalmente, ofrezco un nuevo marco principialista para el bioderecho, basado en un criterio aritmético y no axiológico, que considero más eficiente. El Capítulo VI, titulado “¿Qué es realmente el bioderecho?” ofrece mi concepción del bioderecho que, en primer lugar, lo distingue de la bioética y del derecho tradicional. En segundo término, se discute lo que llamo “la crisis de la jurisdicción del bioderecho” que consiste en la dificultad que el bioderecho encuentra para obtener una dimensión institucional, para lo cual ofrezco una respuesta y una solución. Finalmente, justifico el bioderecho como una nueva epistemología jurídica, un nuevo modelo deliberativo para las ciencias del derecho, como un nuevo enfoque hermenéutico con criterios interpretativos en sintonía con la exigencias e interpelaciones actuales de las ciencias biomédicas, y como una nueva rama del derecho que recategoriza y optimiza las atmósferas jurídicas tradicionales. En el Capítulo VII, “Cómo regular escenarios biocientíficos desde el bioderecho”, analizo algunos alcances biojurídicos de controversiales prácticas y entornos biomédicos. Del mismo modo, a través del estudio de los eventuales peligros de estas inventivas, demuestro cómo es posible edificar modelos biojurídicos que posean la capacidad de regularlas con mucha más seguridad y eficacia que la bioética y las ramas tradicionales del derecho, identificando y definiendo, nuevas categorías de daños, nuevos derechos subjetivos individuales, y nuevos bienes jurídicos tutelados que emergen en el ámbito biocientífico. En el Capítulo VIII, “El bioderecho frente a la naturaleza, a los animales no humanos y al riesgo existencial”, reflexiono filosóficamente sobre la tecnología, mostrando lo actual y válido que es preguntar sobre la relación que existe entre todo el despliegue de los plexos tecnológicos contemporáneos y el bioderecho. Concluyo que el derecho tradicional no comprende claramente

Bioderecho

su relación con la tecnología contemporánea, lo que lo incapacita para generar modelos hermenéuticos con una correcta inteligencia que permita regular las intervenciones sistemáticas asestadas por la tecnología sobre el medio ambiente natural, y detener, de una vez, todo el elenco de abusos históricos infringidos sobre los animales no humanos, por nosotros, los animales humanos. Al final del capítulo, abordo el concepto de riesgo existencial, para discutir cómo la posibilidad de una destrucción a gran escala, desafía la existencia contemporánea, precisamente, alentada por el potenciamiento biotecnológico. En el capítulo IX, “Bioderecho y pandemia global: desafíos en tiempos de la COVID-19”, analizo las complejidades jurídicas, éticas y ontológicas de dos escenarios controversiales, tributarios de la actual pandemia (la asignación de recursos escasos y los ensayos de desafío), que afectan, con mayor nitidez, la vida práctica del ser humano y sus instituciones y, de algún modo, interpelan también al bioderecho. Para ello, construyo un algoritmo y algunas demostraciones matemáticas (basadas en la teoría bayesiana) que objetivan mis razonamientos. Luego, ilustro, de manera sinóptica y general, otros entornos problemáticos suscitados por la pandemia actual y que pueden ser convergentes con el bioderecho. Finalmente, ofrezco cincuenta y tres conclusiones que factorizan de modo, más o menos, comprehensivo, los principales rendimientos de mi trabajo. He procurado escribir para todo público. Por lo tanto, creo que nadie necesitará un conocimiento o habilidad especial para entender las tesis desplegadas en este libro, con excepción del final del capítulo ocho e inicios del nueve, donde elaboro un algoritmo y otros modelos matemáticos y de probabilidades para justificar mis argumentos. Sin embargo, el lector no familiarizado con las matemáticas de las probabilidades puede perfectamente prescindir de dichas fórmulas, lo cual no afectará su comprensión de los temas abordados. Por lo tanto, si bien hay capítulos y tópicos que encierran ciertos niveles de complejidad y abstracción, el modo en que están enfocados dichos temas, los hace amigables

Erick Valdés

al sentido común y a la mirada no experta. En rigor, no hay nada abstracto en afirmar que el bioderecho es algo muy distinto a otras disciplinas con las cuales ha sido históricamente confundido. En definitiva, configuro una epistemología convincente del bioderecho que lo distingue de la bioética, del derecho tradicional y de un mero conjunto de instrumentos internacionales sobre la regulación de las prácticas biomédicas. Esa intelección ortodoxa, subyacente a dichos espacios teóricos tradicionales, ha impedido que el bioderecho sea entendido como una nueva rama del derecho con fuerza legalmente vinculante y, ciertamente, ha atentado contra su densidad conceptual. Por lo tanto, este es un libro revolucionario, ya que busca deconstruir la historia oficial del bioderecho y sus epistemologías oblicuas, lo que significa no aceptar axiomas supuestamente perennes y no inventar paradigmas donde solo existen anacronismos y anomalías.

Capítulo I

Los primeros ecos del bioderecho 1.1. La bioética global, Nüremberg, y la National Commission El nacimiento del bioderecho no está relacionado con un solo evento, sino que más bien, responde a un decurso histórico multifactorial. Ciertamente, su primera epistemología relevante fue desarrollada en Europa (Rendtorff & Kemp, 2000), donde adquirió relativa consistencia procedimental y un incipiente estatuto disciplinario. Sin embargo, y aunque es una afirmación que podría ser discutida, las raíces conceptuales de lo que podríamos llamar “bioderecho europeo” —en rigor, el primer bioderecho—, si bien, y como veremos enseguida, poseen antecedentes en Europa, crecieron fundamentalmente en la otra orilla del Océano Atlántico, a saber, en los Estados Unidos. Junto con las circunstancias históricas que detonaron el origen de este nuevo campo, su antecedente epistemológico es, ciertamente, la bioética, aunque su expresión originaria fue bastante discrepante con su aspecto actual. Sin embargo, la primera dimensión global de la bioética pudo haber heredado ciertas categorías al bioderecho. Por lo tanto, sus primeros ecos fueron un coeficiente que resultó ser el factor de un verdadero polinomio de hechos históricos y epistemológicos que vale la pena revisitar. Los acontecimientos que relataré son conocidos, pero nunca antes han sido relacionados con el origen del bioderecho. Es momento de hacerlo.

1.1.1. El nacimiento de una bioética global No es cierto que el término “bioética” fuera creado por Van Rensselaer Potter, en su ensayo de 1970, “Bioethics: A Science of Survival”. En 1927, 43 años antes de que Potter publicara su famoso artículo, Fritz Jahr, un pastor protestante, filósofo y educador alemán, publicó un trabajo titulado “Bio-Ethik. Eine Umschau über die ethischen Beziehungen des Menschen zu Nivel und Pflanze”

Erick Valdés

(“Bio-ética. Revisión de las relaciones éticas de los humanos hacia los animales y las plantas”) en la principal revista de ciencias naturales alemana de la época, llamada Kosmos. Este acontecimiento señaló el origen del término y concepto “bioética”. El pensamiento de Jahr y su despliegue es, ciertamente, cándido. Sin embargo, encierra una extraña sensibilidad con las principales categorías ontológicas de la época contemporánea, especialmente, con el abrumador desarrollo tecnológico que la define. De hecho, él crea el término bioética y propone un incipiente contenido epistemológico para este nuevo campo, mucho antes de los Juicios de Nüremberg. Si bien, esta configuración conceptual de la bioética no es entera en cuanto a su densidad teórica y procedimental, representa una intelección promisoria del campo teórico que, tiempo después, se transformaría en una atmósfera disciplinaria fundamental para la comprensión de los alcances éticos del potenciamiento biotecnológico que eclosiona en la década de 1980. Como todo lo que se podría llamar “bioética de Potter”, es, en rigor, similar a la concepción desarrollada por Jahr, y como ambos despliegues, de algún modo, ilustraron las iniciativas que tomaría el Congreso estadounidense frente a los abusos perpetrados en varias experimentaciones con seres humanos, expondré sinópticamente las principales categorías, intuiciones y conceptos que, tanto Jahr como Potter, aportaron a la configuración disciplinaria de la bioética.

1.1.1.1. Fritz Jahr Entre 1927 y 1938, Fritz Jahr publicó una serie bien importante de documentos sobre bioética y otros tópicos conexos, tales como la ética animal, la ecología, la salud pública y la educación. Su trabajo no gozó de popularidad, probablemente debido a tres razones: 1. La academia internacional de la época no estaba preocupada ni ocupada en temas bioéticos, 2. En comparación con otros pensadores germano-parlantes de la época (Heidegger,