Esperamos que, para el lector, esta obra sea un aporte tanto en lo teórico como en lo práctico.
pensamiento jurídico central
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PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 4
En este sentido, la propuesta de los autores y autoras resulta de gran relevancia en el escenario jurídico actual, dado que contribuye a profundizar de manera crítica las tensiones centrales de las referidas líneas de investigación. Esta nueva publicación es producto de un ardua labor de promover e incentivar la investigación académica, desarrollada por la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile hace ya varios años, en conjunto con la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, objetivo que ha encontrado un justo corolario con la puesta en marcha de su Instituto de Investigación y Posgrados y el inicio de su programa de Doctorado en Derecho.
PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 4
Lucía Rizik Mulet Fernanda Tapia Trujillo Coordinadoras
Colección Nº 7
“Pensamiento Jurídico Central” Vol. 4 es una obra colectiva, fruto de la colaboración de académicos y académicas en pos de un objetivo común como es el desarrollo de la investigación jurídica y su difusión. Es así como, el presente volumen transita por asuntos relacionados con el Derecho Internacional, Derecho Civil Patrimonial, Derecho Penal y la Criminología, Acceso a la Justicia, la Gestión Colaborativa y el Derecho Procesal. Asimismo, aborda temáticas vinculadas a Problemas Sociales Emergentes y de Regulación Económica, Social y de la Empresa.
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PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 4
COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile
PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 4
Coordinadoras
LUCÍA RIZIK MULET FERNANDA TAPIA TRUJILLO
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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Lucía Rizik Mulet, Fernanda Tapia Trujillo (Coords.)
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1313-555-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores GONZALO ÁLVAREZ SEURA BETZABÉ ARAYA PESCHKE MARÍA ANGÉLICA BENAVIDES CASALS DIEGO CARMONA CLAUDIA CASTILLO CHAVARRÍA LEONARDO CASTILLO-CÁRDENAS XIMENA CASTILLO PARADA DOMINIQUE CLARO SILVIO CUNEO NASH BENOÎT DELOOZ BROCHET CARLOS DOMÍMGUEZ SCHEID LORAYNE FINOL ROMERO ANA MARÍA GALDAMES PAREDES ISRAEL GONZÁLEZ MARINO TANIA GONZÁLEZ VILLARROEL TAELÍ GÓMEZ FRANCISCO DENISSE HERNANDEZ JIMÉNEZ TALYA IRARRÁZABAL DE GREGORIO SARA MORENO FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO NUÑEZ LEIVA MARÍA FERNANDA OVALLE DONOSO MARIO RAMÍREZ PÉREZ LUIS MARÍA ROMERO FLOR NICOLE SELAMÉ FEDERICO SCZARANSKI VARGAS PABLO ULLOA VALENZUELA NICOLE URZÚA MORALES CESAR VARGAS ROJAS ÁNGELA VENEGAS MEZA XIMENA VERBAL RÍOS SANTIAGO ZÁRATE GONZÁLEZ
Índice Prólogo............................................................................................................... Emilio Oñate Vera
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DERECHO INTERNACIONAL La interpretación compatible de los tratados internacionales en el ámbito interno. Una propuesta de solución de conflictos normativos..........................
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Derecho de los cursos de aguas internacionales. Usos prioritarios y el derecho humano de acceso al agua............................................................................
29
Una nueva mirada al conflicto marítimo entre Chile y Bolivia.........................
55
María Angélica Benavides Casals
Ximena Castillo Parada Nicole Selamé Dominique Claro Diego Carmona
ÉTICA, TEORÍA DE LA JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES Proportionality and its Promises.......................................................................
83
Hemotransfusiones de los Testigos de Jehová y su libertad religiosa: revisión teológica-jurisprudencial...................................................................................
111
El desafío del Derecho animal y su enseñanza..................................................
131
Federico Szczaranski Vargas
Betzabé Araya Peschke
Israel González Marino Taeli Gómez Francisco
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL El consumidor y la ineficacia de algunos controles estatales frente a las compañías de seguro en Chile................................................................................... Santiago Zárate González
155
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Índice
El origen histórico del artículo 1558 del Código Civil y su relación con los artículos 1934 y 1925..........................................................................................
171
Protección de los conocimientos tradicionales: ¿solo un camino para llegar a Roma?.................................................................................................................
187
La reforma del artículo 1833 del Código civil francés o la extensión de la noción de interés social..........................................................................................
209
Efecto expansivo o absoluto de los contratos: una lectura desde la teoría de los deberes de protección...................................................................................
229
Propuestas para la sistematización del control de las cláusulas abusivas en materia del consumo..........................................................................................
247
Pablo Ulloa Valenzuela
Leonardo Javier Castillo-Cárdenas Carlos Andrés Domínguez-Scheid
Sara Moreno Fernández
Gonzalo Álvarez Seura
César Eugenio Vargas Rojas
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA Jueces, estallido social y justicia de clases..........................................................
267
Condiciones laborales y problemas de salud en funcionarios del nivel operativo local que trabajan con población penal en Chile........................................
297
Silvio Cuneo Nash María Fernanda Ovalle Donoso
Ximena Verbal Ríos Tania González Villarroel Talya Irarrázabal De Gregorio Mario Ramírez Pérez
ACCESO A LA JUSTICIA, GESTIÓN COLABORATIVA Y DERECHO PROCESAL Unidades de justicia vecinal: estado actual de su implementación en región del libertador Bernardo O’Higgins................................................................... Claudia Castillo Chavarría
321
Índice
11
PROBLEMAS SOCIALES EMERGENTES Violencia de pareja en estudiantes universitarios. Estudio exploratorio en la Universidad Central de Chile............................................................................ Ana María Galdames Paredes Ángela Venegas Meza
345
REGULACIÓN ECONÓMICA, SOCIAL Y DE LA EMPRESA Actualidad de la litigación climática contra el estado en Derecho comparado, con especial relevancia para Chile.....................................................................
369
Transparencia de la función pública y derecho de acceso a la información después de diez años de vigencia de la ley..........................................................
395
El impacto de la economía digital en el tradicional concepto de establecimiento permanente............................................................................................
421
Habeas data: ¿una efectiva protección a los datos personales?..........................
443
La Constitución: “la eterna causa de las revoluciones”.....................................
457
Benoît Delooz Brochet
Lorayne Finol Romero
Luis Maria Romero Flor
Nicole Francesca Urzúa Morales Denisse Hernández Jiménez J. Ignacio Núñez Leiva
Prólogo Desde la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central presentamos este nuevo volumen de la obra colectiva “Pensamiento Jurídico Central”, en esta cuarta edición profesores y profesoras de la Facultad, como de otras escuelas de derecho, abordan diferentes temáticas relacionadas con las líneas de investigación definidas por nuestra Facultad las que se enmarcan en las líneas de interés y de investigación que han sido determinadas por nuestra comunidad académica. Esta nueva publicación es expresión del trabajo desarrollado por la Facultad hace ya varios años, conjuntamente con la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, para fortalecer la investigación incentivando y promoviendo las publicaciones de nuestros académicos, lo que se ha visto enriquecido el año 2021 con la puesta en marcha de nuestro Instituto de Investigación y Posgrados y el inicio de nuestro programa de Doctorado en Derecho que cuenta con tres líneas de investigación a saber; i) Ética, Teoría de la Justicia y Derechos Fundamentales, ii) Derecho Penal y Criminología, y iii) Derecho Privado Patrimonial. En este nuevo número se abordan temáticas relacionadas con el Derecho Internacional, con el Derecho Civil Patrimonial, con el Derecho Penal y la Criminología, con el Acceso a la Justicia, la Gestión Colaborativa y el Derecho Procesal. Asimismo, se tratan temáticas vinculadas a Problemas Sociales Emergentes y de la Regulación Económica, Social y de la Empresa. Todos los artículos aquí expuestos pasaron por un proceso de revisión de pares ciegos que evaluaron sus contenidos, pertinencia y rigor tanto jurídico como metodológico. Y al igual que los volúmenes anteriores de esta colección, los autores tienen distintas especialidades y perspectivas sobre los temas tratados.
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Emilio Oñate Vera
Esta diversidad es fiel expresión de lo que es y ha sido la historia de la Facultad desde sus inicios, en sus casi cuarenta años de existencia, donde el valor de la pluralidad resulta consustancial al quehacer académico universitario.
Emilio Oñate Vera
Decano Facultad de Derecho y Humanidades Universidad Central
DERECHO INTERNACIONAL
La interpretación compatible de los tratados internacionales en el ámbito interno. Una propuesta de solución de conflictos normativos
María Angélica Benavides Casals* I. Introducción El presente trabajo pretende entregar un aporte a la discusión sobre relación entre el Derecho Internacional y el orden interno, cada vez que de su interacción resulten problemas de interpretación y aplicación. El derecho nacional debe y puede proveerse de mecanismos que permitan por un lado, cumplir el deber de no violar un tratado internacional ratificado y vigente, así como de respetar el orden constitucional que se ha dado. La discusión descansa en una falacia. Y es que el derecho internacional sería más protector que el nacional. Esto es sólo aparente. Y el trabajo intenta entregar un camino que permite hacer convivir ambos ordenamientos, respetando por una parte la voluntad manifestada por el estado al ratificar un tratado, y respetar el orden constitucional que presupone una coherencia interna tal que demande su aplicación.
II. Aspectos preliminares del problema El Derecho Internacional Público (en adelante DIP o Derecho Internacional) especialmente el convencional, ha presentado un creci*
Doctora por la Universidad del Sarre, Alemania. Profesora Titular de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central. Correo electrónico: maría. benavides@ucentral.cl
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María Angélica Benavides Casals
miento exponencial en las últimas décadas. Las razones para ello son variadas. En primer lugar, la post guerra trajo consigo un mundo que tiende, desde el nacimiento de las Naciones Unidas, a la universalidad. Esto, con el evidente problema de la heterogeneidad entre los estados, ha sido salvado mediante la institución de las reservas, lo que permite un ingreso a la relación convencional, ampliando la cantidad de estados involucrados en diversas relaciones internacionales, sin desatender las reales y legítimas diferencias en intereses y objetivos de cada uno. En segundo lugar, al apego irrestricto de la inmensa mayoría de los estados al reconocimiento de los DDHH como condición necesaria de una convivencia pacífica y protectora del individuo. En tercer lugar, una irrefutable adhesión a un sistema que demanda formas de transporte e intercambio financiero para hacer frente al comercio internacional. En cuarto lugar, la evidente ventaja de los tratados frente a otras fuentes como la costumbre o los principios, los que no alcanzan niveles suficientes de concreción y detalle que las nuevas relaciones internacionales demandan. Sin perjuicio de sus evidentes ventajas frente a otras fuentes jurídicas internacionales, el derecho convencional no logra alcanzar grados de certezas absolutas en el contenido de sus enunciados normativos. Por una parte, es de la esencia de una norma como los tratados, o la ley en el ámbito interno, su pretendido alcance general en cuanto aplicación, siendo entonces, por antonomasia —salvo excepciones— normas destinadas a regir una generalidad de casos que se encuentren bajo su espectro probable de aplicación. Por otra parte, los tratados internacionales, en razón de las diferencias de diversa índole entre los estados que adhieren a ellos, sumado en algunos casos —como los universales o regionales— la pretensión que sean ratificados por la mayor cantidad de estados, incide en que sus contenidos son por una parte carentes de definiciones precisas y por otro, se buscan ciertas vaguedades para la incorporación de la mayor cantidad de países. Es así como los tratados internacionales requieren especialmente de interpretación. Esto se ve particularmente presente en los casos en los que el derecho convencional, penetra los órdenes nacionales, y deben ser aplicados dentro de sus competencias jurisdiccionales, es decir, aplicación nacional de derecho intencional convencional. Este fenómeno,
La interpretación compatible de los tratados internacionales…
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reciente para estándares históricos, se comienza a producir paulatina pero consistentemente desde la post guerra por las razones arriba señaladas. El DIP convencional dejó de ser un área en que sólo se regulaban relaciones entre los estados. Pasó de ser un sistema jurídico que contiene derechos entre estados, a una que los dirige a las personas. Esto es, tratados con obligaciones estatales, sin que por ello exista un derecho correlativo cuyo titular sea el estado. Este tipo de tratados se dan preferentemente en el ámbito de los derechos humanos así como por ejemplo otros como el Tratado del Mar o el Tratado Antártico, que en definitiva buscan un sistema protector de espacios decisivos para el desarrollo de la humanidad en su conjunto. La discusión cómo se interpreta y por ende cómo se aplica derecho convencional internacional en el ámbito interno, está provisto de múltiples cuestiones que es necesario tener presentes al momento de aportar una solución al problema de la interacción internacional en sede doméstica. En primer lugar, no puede ser desatendido, que la violación del derecho internacional convencional, genera responsabilidad internacional en la medida que esa violación no esté justificada sea por caso fortuito, normas propias del tratado, etc. Es así como una interpretación contraria a las normas, de formas tales que no sea posible redimir ese ejercicio hermenéutico mediante la buena fe como se verá más adelante, genera responsabilidad del estado. En segundo lugar, es imposible abordar la interpretación convencional si no se despeja la relación que cada estado define entre su derecho y el derecho internacional. Aquí las teorías monistas y dualistas se hacen presentes. En lo fundamental se refieren a si el estado incorpora derecho internacional a su ordenamiento interno transformándolo en derecho nacional, o bien se mantienen como órdenes separados. Las opciones como la inglesa, monista, generan la situación que el estado aplica en su ámbito doméstico derecho nacional, independiente si el origen primario de la norma estuvo en una norma convencional internacional. Esto trae por supuesto efectos en la interpretación. Las normas incorporadas transformadas en derecho nacional deben ser interpretadas como el único derecho que el estado reconoce, esto es como nacional. Siendo entonces aplicables las reglas hermenéuticas propias de los órdenes internos. Por el contrario, si se asume una
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María Angélica Benavides Casals
postura dualista, ambos ordenes conviven. Esto genera una cohabitación normativa que el intérprete debe adecuadamente llevar adelante. Chile ha optado por una posición dualista. Esto, que los estados definen y por regla general se encuentra anclada en las cartas fundamentales, se aprecia en diversas disposiciones de la Constitución. Así se refiere, en su artículo 5°, a derechos contenidos en tratados internacionales de DDHH. No hace una definición de la relación entre ambos órdenes jurídicos, en términos de asimilación o subsumisión. Por otro lado, el artículo 54 establece que para efectos que el Presidente quede en posición de ratificar un tratado, el congreso deberá aprobar su texto, utilizando en lo pertinente el procedimiento propio de la aprobación de una ley. La alusión “en lo pertinente” permite apreciar, que la utilización de ese procedimiento se hace en aquello que sea aplicable, como el ingreso del tratado a una de las dos cámaras, pero no a entregándole naturaleza de ley. Como reforzamiento a esto, el artículo señala, norma copiada de la Constitución Española, que las normas de un tratado podrán ser modificadas, suspendidas o derogadas según las normas propias del derecho internacional o del mismo tratado. Esta norma es aquella que de manera inequívoca, pone al ordenamiento jurídico chileno en la opción del dualismo. Es decir, Chile, mediante a ratificación de un tratado, incorpora una norma internacional a su orden interno, sumándose ésta, con su propia naturaleza, particularidades y regímenes de aplicación e interpretación, al sistema jurídico chileno. Siendo ésta la opción, y por muchas diferencias que existan en la discusión constituyente en otros temas, es altamente difícil que este tópico se modifique. Así, es en esta premisa, que se planea aquí una opción de interpretación para los tratados ingresados al sistema chileno, que respeten la naturaleza internacional de los tratados y permitan una convivencia armónica con el derecho nacional, dada la opción dualista del orden constitucional chileno. Las normas internacionales convencionales conocen una forma específica de interpretación. Ella se encuentra en el artículo 31 de la Convención de Viena del Derecho de los tratados.