Organizador
Sólon Cícero Linhares
Criminalidade Econômica e o Enfrentamento aos Crimes de Powerful Novas tecnologias, Organizações Criminosas e a PLD Prevenção à Lavagem de Dinheiro
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
B953
Buliki, Amanda Brand Criminalidade econômica e o enfrentamento aos crimes de powerful : novas tecnologias, organizações criminosas e a pld - prevenção à lavagem de dinheiro [livro eletrônico] / Amanda Brand Buliki...[et. al.]; Sólon Cícero Linhares (Org.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-454-8 1. Direito penal. 2. Criminalidade econômica. 3. Crimes de powerful. I. Título. CDU: 343.37(81) Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-09-30-6336feb9314e9
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Organizador
Sólon Cícero Linhares
Criminalidade Econômica e o Enfrentamento aos Crimes de Powerful Novas tecnologias, Organizações Criminosas e a PLD Prevenção à Lavagem de Dinheiro
Autores Amanda Brand Buliki Amanda Cordeiro Fernanda F. Fernandez Jankov Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia Giovana Storm Ross Guilherme Rodolfo Rittel Lisandro Oliveira Egidio Martins Maria Eduarda Leite de Oliveira Renan Gustavo Klein Renata Taborda Ribas Rodrigo Zornitta Gaspar Sólon Cícero Linhares Valéria Padovani de Souza
Sumário Apresentação...................................................................................................... 6 Professor Sólon Cícero Linhares Um camaleão de espectros ou uma nova espécie: sujeitos obrigados e a natureza jurídica das exchanges de criptoativos sob a égide da lei nº 9613 de 1998......... 8 Amanda Brand Buliki Os
limites da liberdade de expressão na internet: a apologia a massacres em
ambientes de ensino em comunidades virtuais. .................................................. 29
Amanda Cordeiro Mecanismos de Prevenção à Lavagem de dinheiro e os Direitos Fundamentais: uma abordagem à luz do Direito da União Européia........................................ 45 Fernanda F. Fernandez Jankov e Valéria Padovani de Souza A produção de normas jurídicas como meio de fomento à corrupção. ............. 63 Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia Criminalidade
econômica
e
criptoativos:
análise
da
competência
no
processamento e julgamento............................................................................. 99
Giovana Storm Ross Os
limites na produção de provas de agente infiltrado em organização
criminosa........................................................................................................ 130
Guilherme Rodolfo Rittel e Renan Gustavo Klein Crimes materiais contra a ordem tributária e autonomia da lavagem de dinheiro: novas perspectivas a partir da mitigação da súmula vinculante nº 24............. 162 Lisandro Oliveira Egidio Martins Análise dogmática do bem jurídico protegido no crime de lavagem de dinheiro......195 Maria Eduarda Leite de Oliveira A lavagem de dinheiro em criptoativos e o sentimento de impunidade............ 211 Renata Taborda Ribas A preservação da cadeia de custódia de dispositivos móveis no Instituto de Criminalística do Paraná............................................................................... 236 rodrigo Zornitta Gaspar Atuação do agente financeiro em comunicações suspeitas de lavagem de dinheiro e políticas de compliance em prevenção à lavagem de dinheiro – pld. ............ 255 Sólon Cícero Linhares
Apresentação Nas sociedades atuais, o lucro e o seu reinvestimento em novos delitos têm revelado que a criminalidade se tornou reditícia, característica moderna que é o principal mobil das infrações penais econômicas. Cada vez mais as organizações criminosas transnacionais buscam manter negócios altamente lucrativos, expandindo sua atuação delinquente a partir modus operandi que guarda semelhança com modelos empresariais sofisticados - pautados na aplicação do lucro e no uso de novas tecnologias – em favor de seu próprio crescimento e aperfeiçoamento. Tráfico internacional de drogas, armas e seres humanos, desvio e malversação de recursos públicos por meio de corrupção sistêmica e lavagem de dinheiro a partir de criptoativos são apenas alguns exemplos da moderna criminalidade. O Grupo de Pesquisa CRIMINALIDADE ECONÔMICA E O ENFRENTAMENTO AOS CRIMES DE POWERFUL: MODERNAS TÉCNICAS E TECNOLOGIAS DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS DELITOS ECONÔMICOS E OS NOVOS DESAFIOS ÉTICOS E DOGMÁTICOS foi idealizado para atender as demandas acadêmicas dentro da PUCPR, bem como os anseios da comunidade científica acerca destes temas pujantes, todos vinculados aos chamados delitos de powerful, assim considerados os praticados com requintes de complexidade que fogem do cotidiano e, por assim ser, exigem do pesquisador maior aprofundamento teórico e prático sobre suas premissas conceituais que, como regra, são multidisciplinares. As pesquisas também abrangem os novos desafios éticos, ligados ao pensamento Seniano, isto é, o debruce dos pesquisadores está no estudo do momento da tomada de decisão daqueles sujeitos ativos, dedicados a práticas criminosas de cunho econômico e a sua relação com a ética, notadamente os quatros elementos centrais que compõe o conceito de capital social de Amartya Sem; De igual forma, faz parte do escopo científico perseguido pelo grupo estudar a papel das novas tecnologias da informação e da comunicação (TICs), sobretudo aquelas fundamentadas na rede mundial de computadores, no contexto da criminalidade econômica, seja como instrumento utilizado no aperfeiçoamento das práticas delitivas, seja como ferramenta a ser utilizada em prol da persecução penal. Outro importante objeto de pesquisa ao qual se dedica o grupo é perquirir sobre novos desafios dogmáticas que envolvem a prevenção e a repressão da criminalidade de powerful, revisitando conceitos clássicos atrelados aos crimes de rua e buscando perspectivas contemporâneas mais consentâneas com a moderna e globalizada sociedade de risco. 6
O desafio é enorme e ousado, como também deve ser o comprometimento e a persistência daqueles que aceitam o convite de pensar propostas para reduzir a sanha da criminalidade moderna e, com isso, colaborar para tornar o mundo menos injusto e perigoso. Agradecemos o apoio incessante e concreto que temos recebidos da Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUCPR, instituição de ensino que não mede forças para o incentivo permanente da produção da pesquisa científica, fazendo com a que a comunidade discente tenha um orgulho latente de fazer parte deste crescimento que a cada dia tem se mostrado permanente e perene.
Professor Sólon Cícero Linhares Doutor em Direito Penal pela PUCPR Pós doutor em Ciências Penais pela Universidade de Coimbra Líder do Grupo de Pesquisa
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Um camaleão de espectros ou uma nova espécie: sujeitos obrigados e a natureza jurídica das exchanges de criptoativos sob a égide da lei nº 9613 de 1998
Amanda Brand Buliki1
1. Introdução Em um contexto de tensão da 4ª Revolução Industrial2, em que a tecnologia assume um papel central, capaz de alterar assustadoramente as relações humanas, impõe-se uma remodelagem do contexto econômico, social e cultural, podendo dois caminhos serem trilhados: o tecnorromântico (tecnologia como solução dos problemas da humanidade) ou o tecnocrítico (tecnologia como agente dominador prejudicial dos seres humanos)3. Essencial o fato de o Direito se modificar à medida em que a sociedade muda, acompanhando sua evolução. Nesta quebra de paradigma, referido artigo tem por escopo a determinação da natureza jurídica das exchanges, as quais atuam na intermediação das negociações de criptoativos4 que, por sua vez, possuem uma infraestrutura tecnológica peculiar. No entanto, visa-se a compreender se a regulamentação presente na Lei 9.613 de 1998, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, abarca tal nomenclatura em como sendo sujeito obrigado aos mecanismos de controle e prevenção do art. 9º, ou se há um limbo regulatório, capaz de criar uma situação de insegurança jurídica, insuficiência de proteção ao investidor e falta de transparência no mercado. Portanto, o estudo se curva sob
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Graduada pela Pontifícia universidade católica do Paraná (PUCPR/2021), pós graduanda pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP) e pesquisadora do Grupo de Pesquisa em Criminalidade Econômica e o Enfrentamento dos Crimes de Powerfull: Modernas Técnicas e Tecnologias de prevenção e repressão aos delitos econômicos e os novos desafios éticos e dogmáticos. Contato: amandabb1999@gmail.com SCHWAB, Klaus. A Quarta revolução industrial. São Paulo: Edipro, 2016, p. 11-12. REIS, Abel. Sociedade,com: como as tecnologias digitais afetam quem somos e como vivemos. Porto Alegre: Arquipélago Editorial, 2018, p 9-10. Ciente da divergência terminológica e da vasta abrangência do conceito, optou-se por “criptoativos”, ao invés de “criptomoeda”, em face do conceito adotado pela Instrução Normativa nº 1.888 de 2019 da Receita Federal em seu artigo 5º. Tal terminologia também se opõe à noção de “moedas eletrônicas”. Portanto, retiram-se os termos “moedas virtuais” e “criptoativos” do âmbito de regulamentação da Resolução do Banco Central do Brasil 24/2020 e da Circular 3.885/2020.
os possíveis respingos de contato das exchanges para com o crime de lavagem de dinheiro, procurando expor de que forma a conduta criminosa se desvela. A ótica recairá em uma investigação do criptoativo na qualidade de possível objeto material deste crime e em seguida, ocorrerá a visualização da atividade delitiva no plano fático, escrupulosamente no âmbito das exchanges centralizadas. Depreender a divergência tipológica trata-se de componente fulcral para que sejam aferidas eventuais soluções regulatórias. Ao mesmo tempo, a vasta complexidade do mercado de criptoativos e suas expressivas diferenças em relação aos mercados tradicionais impõem contratempos: a criação de um marco regulatório adequado a tal realidade pressupõe, quer seja pelo seu caráter transnacional, o qual pode ensejar conflitos de jurisdição na aplicação de sanções, quer seja pelo seu caráter de anonimidade, que se determine um órgão regulador responsável, definidor das normas e sanções aplicáveis ao sujeito obrigado. Circunstância que, em não havendo órgão próprio, o COAF5 exercerá a fiscalização em matéria residual. As novas ferramentas do mundo digital foram criadas justamente com o intuito de fornecer maior flexibilidade aos negócios, portanto, como regular uma tecnologia que fora projetada para existir alheia ao controle de autoridades? Acima disso, por quê regular? A premissa que preliminarmente se parte coloca as exchanges como gatekeepers6 no plano dos criptoativos, ou seja, agentes privados designados na cooperação público-privada, os quais visam à garantia de um sistema hígido, em convergência com a economia, impedem que os criptoativos ilícitos a penetrem, perfazendo negócios jurídicos ilegítimos. Desse modo, constituem uma peça essencial como protagonistas das medidas de compliance e colaboradores dos órgãos reguladores. O artigo pretende posicionar, em um primeiro momento, as exchanges em um modelo que transporta o arcabouço do Direito Penal para o campo ex ante, em que o sujeito, em razão de qualidades intrínsecas, assume o dever de impedir e reportar condutas criminosas. A partir disso, em apreço à abrangente bagagem jurídica, legislativa e doutrinária, seja no plano nacional ou no internacional, objetiva-se averiguar a necessidade de renovação da lei de lavagem de dinheiro, com o fim de atender ao novo cenário delitivo. Haverá uma breve análise aos Projetos de Lei n° 3949/2019, 3825/2019, 2060/2019 e 4.207/2020.
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Acerca do âmbito de atuação e poderes do COAF, ver OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Sanções Administrativas e prevenção da lavagem de dinheiro, 2014, p. 35-49. Na doutrina norte-americana, é atribuída a Haensel, Kraakman a noção raiz do termo gatekeepers. Conceito que abrange atores privados, exteriores ao ente, os quais, tendo em vista a possibilidade de responsabilização (criminal ou cível), são instigados a descobrir e relatar infrações, tratando-se de estratégia mais eficiente e menos custosa do que uma política que só responsabiliza a companhia e seus administradores. Sugere-se a leitura da obra KRAAKMAN, Reinier H.. Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls. Yale Law Journal, 93, Apr. 1984, p. 868 e 869. 9
Neste ponto, se vislumbra a pertinência de referida pesquisa, eis que, uma vez que se conclua que deve haver o acréscimo à lei, em se considerando efetivamente as exchanges como potenciais sujeitos obrigados, este estudo tem como condão o fornecimento de subsídios para que ocorra a devida alteração normativa, identificando possíveis contratempos e percorrendo possíveis rotas, sob a ótica das recomendações internacionais. Percebe-se que para que seja estabelecido um regime jurídico global, tal processo pode se dar por meio de tratados e convenções internacionais (hard law), à exemplo, sendo o Brasil signatário da Convenção de Viena (1988), da Convenção de Palermo (2000) e da Convenção de Mérida; ou como consequência de pressão política exercida por órgãos internacionais e reguladores de países centrais (soft law), processo chamado de “harmonização regulatória internacional”7, sendo importante ressaltar nesse último tópico, a relevância das recomendações do GAFI8 acerca de criptoativos, não gerando obrigações jurídicas, mas tão somente, orientando de forma eficaz a conduta das partes. A metodologia designada se debruça em vasta revisão de literatura jurídica, nacional ou estrangeira, corroboradas pelo exame interdisciplinar da ciência da Economia e Ciência da Computação e o estudo de tratativas internacionais, como meios de parâmetro para criação de novas estruturas jurídicas nacionais, estando em cotejo a Lei de combate à lavagem de dinheiro (nº 9.613/98).
2. Definição
das variáveis da equação: criptoativos e
exchanges
2.1. Protagonismo internacional: atuação do GAFI Justamente no cenário de um colapso institucional com o estouro da bolha imobiliária dos EUA, surge o primeiro criptoativo e criptomoeda: o Bitcoin, conhecido através de um artigo divulgado em 2008 por Nakamoto9. Conceito amplo, pouco explorado no Brasil, a especificidade nas definições de criptoativos é algo inerente ao processo regulatório, o qual somente se iniciou recentemente, sendo que o conceito cryptoasset, em inglês, sugere ser gênero do qual são espécies: as criptomoedas (cryptocurrency, do inglês, fusão dos termos criptografia e
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Singer propõe sugere três espécies de harmonização através de pressão política internacional: “regulação convergente”, “regulação central” e “regulação periférica”. Cf. SINGER, David Andrew. Regulating Capital: Setting Standards for the Internacional Financial System. Cornell University Press, 2007. Ver “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation” Tradução por Deborah Salles, sob a coordenação do (COAF). Disponível em < https: //www .gov .br /fazenda /pt -br /centrais -de -conteudos /publicacoes /livros /arquivos /as -recomendacoes -do -gafi .pdf>. Acesso em 18 set 2021. Para saber mais, ver NAKAMOTO, Shatoshi. Bitcoin: um sistema de dinheiro eletrônico peer-to-peer. Disponível em: https:// bitcoin.org/bitcoin.pdf. Acesso em: 19 mar. 2019.
moeda; tidas como tokens de pagamento), os tokens de utilidade (destinados a prover acesso digital a uma aplicação ou serviço não financeiro) e os tokens de ativo (são destinados a representar ativos como a participação em empresa, o direito a dividendos ou o pagamento de juros )10. Desse modo, os criptoativos são representações digitais de valor, hábeis a serem negociadas ou transferidas digitalmente, sendo possível sua utilização para fins de pagamento ou investimento, conforme se depreende da leitura das Recomendações do GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional)11. O GAFI é organismo intergovernamental do Grupo dos G20, os quais tem por objetivo o desenvolvimento e promoção de políticas, nacionais e internacionais, de combate a corrupção e ao financiamento do terrorismo. O intuito foi sinalizar ao mundo globalizado a importância de um novo segmento de mercado, a criptoeconomia e as novas janelas de risco envolvendo a lavagem de dinheiro. São treze são os membros do G20 cujas regulações estabelecem regras e obrigações às exchanges. Em contraposição, os membros restantes, em sua maioria são identificados como países do Sul Global, como é o caso do Brasil, sendo clara a incidência de maior regulação em países de elevada consolidação econômica. Dentre as possibilidades para o vazio regulatório, cita-se: a menor significância de serviços utilizando criptoativos nessas jurisdições, em face do menor grau de industrialização; uma visão deturpada da regulação, tida como barreira para estabelecimento desses negócios e; a ignorância e falta de expertise do poder público acerca das possibilidades econômicas apresentadas pelas criptoativos e sua regulação. Na perspectiva global, as exchanges englobam o que o GAFI qualifica como provedores de serviços de ativos virtuais (virtual asset service providers), englobando quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que coordenem atividades empresariais, para ou em nome de outra pessoa física ou jurídica, em que seja abarcado: troca entre criptoativos; câmbio entre criptoativos e moeda fiduciária e transferência, custódia ou administração dos referidos ativos.
2.2. Um
deserto de abstrações: a cardeal escassez de regulamentação no Brasil
No Brasil, o termo somente está regrado pelo art. 5º da Instrução Normativa 1.888 de 201912, a qual complementa o conceito acima, colocando que 10 11 12
Entendimento abordado pela Autoridade Federal de Vigilância do Mercado Financeiro (FINMA). Acesso: < https: //www .finma .ch /em /news /2018 /02 /2018 0216 -mm -ico -wegleitung>. Acesso em 15 set. 2021. FINANCIAL ACTION TASK FORCE (FATF). Guidance for a risk-based approach: virtual assets and virtual asset servisse providers. 2019. p.13-15. Disponível em: www .fatfgafi .org /publications /fatfrecommendations /documents /Guidance -RBA -virtual -assets .html Acesso em: 16 set. 2021. A Instrução Normativa nº 1.888/2019, até o presente momento, é regramento uno aplicável às exchanges no Brasil, possuindo natureza puramente arrecadatória, tendo em vista ser obrigatória a prestação de informações realizadas através de criptoati11
tais representações digitais de valor são denominadas em sua própria unidade de conta, não constituindo moeda de curso legal, podendo o preço ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, sendo transacionado eletronicamente através do uso de criptografia e tecnologias de registros distribuídos e ainda, podem ser utilizados na forma de investimento e instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços. Em seguida, referida Instrução explica o conceito de exchanges em como se tratando de pessoas jurídicas, mesmo que não financeiras, as quais ofertam serviços referentes a operações, seja de intermediação, negociação ou custódia de criptoativos, podendo aceitar qualquer meio de pagamento. Aqui estão inclusas as operações referentes à disponibilização de ambientes para operações de compra e venda de criptoativo entre os próprios usuários de seus serviços. Ainda sobre definições, o Projeto de Lei nº 2060 de 201913, em tramitação, aborda um conceito de criptoativo que engloba todos aqueles ativos utilizados como meio de pagamento, reserva de valor, utilidade e valor mobiliário. Não se confunde o criptoativo com o conceito de “moeda eletrônica” trazida pela Lei nº 12.865/2013, que abarca apenas a uma representação digital da moeda nacional14. Tal entendimento foi trazido pelo Banco Central do Brasil no Comunicado nº 31.379, em 2017, ao distinguir os conceitos de moeda eletrônica e moeda virtual, o primeiro tratando-se de recursos em reais, armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico, que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento; enquanto isso, o segundo engloba as representações digitais de valor que não são emitidas por Banco Central ou outra autoridade monetária, decorrendo o valor da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes. A circunstância de as exchanges remanescerem como o único ente medular dos criptoativos (em sua maioria), tornam sua regulação profundamente atraente como método para a prevenção criminosa. Contudo, como se verá a seguir, existem alguns aspectos que antecipadamente devem ser aferidos, sob pena da ocorrência de uma migração de seus usuários para as transações P2P (ponto-a-ponto em uma tradução livre do inglês)15, contexto que foge da área de vigília estatal.
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vos ao Fisco, de acordo com o art. 1º, em se tratando de exchanges domiciliadas para fins tributários no Brasil (art. 6º, I), em se realizando qualquer das hipóteses do § 2º. Toda operação deve ser transmitidas mensalmente (art. 8º), devendo apresentar dados da operação e dos titulares, o valor da operação em reais e o montante das taxas de serviços cobradas pela execução, também em moeda nacional (art. 7º), sob pena das penalidades do art. 10º e 11º. Para mais detalhes, ver https: //www .camara .leg .br /proposicoesWeb /fichadetramitacao ?idProposicao =2196875. Acesso em 11 set 2021. Para maiores diferenças tipológicas, ver GONÇALVES, Gabriel de Souza. REGULAÇÃO DE CRIPTOATIVOS: Uma análise das propostas legislativas nacionais diante do ordenamento jurídico brasileiro e a visão de outros países. Santa Catarina. 2019. Monografia. Universidade do Sul de Santa Catarina. p 40. “são os sistemas de software distribuídos constituídos de nós (computadores individuais) que disponibilizam seus recursos computacionais diretamente a outros. Ao associar-se a um sistema ponto a ponto, os usuários transformam seus direitos e
No entanto, não se pode descartar a possibilidade de as exchanges atuarem como facilitadoras do êxito criminoso, vinculadas ao cumprimento ou não da plataforma para com os programas de compliance, o qual será abordado no item seguinte. Caso a atuação se encontre apartada dos mecanismos de identificação do usuário e suas operações, pode haver o enquadramento do crime de lavagem, como se verá no próximo tópico. Ora, a ausência de uma figura regulatória que retenha os registros significa, em tese, que as autoridades administradoras e as exchanges podem não manter informações cruciais para uma investigação. Em apreço, as informações acerca de fontes de financiamento, registros de transações e registros de devida diligência do cliente somente podem sofrer retenção enquanto as informações forem exigidas comercialmente, caso haja coleta das mesmas. Portanto, o intervalo de tempo de retenção pode não ser suficiente para fins de investigação, principalmente se ocorrer entre jurisdições. Ressalta-se ainda que, dada a carência de regulamentação, não há obrigação por parte das plataformas administradoras em relatar transações suspeitas. Aqui se vislumbra claramente a pertinência desta pesquisa. Embora de cunho declarativo, tais conceituações não são exaurientes sobre a temática. A constatação de que essas plataformas não dispõem de uma estrutura homogênea, nem atuam de forma ímpar, somando-se à ausência de regulação ou norma específica aplicável, leva à percepção de que se tratam de modelos de negócios. É imprescindível inteirar-se acerca das especificidades de cada denominação de modo analítico. Há que se constatar que as exchanges ainda se subdividem em duas espécies: centralizadas e descentralizadas, como se verá adiante.
2.1.1. Exchanges centralizadas O conhecimento de algo é construído por meio de comparação com o que já é conhecido. Portanto, faz-se primordial a comparação com o mercado de capitais já existente, conforme se verá detalhadamente no item 4. Em ordem cronológica, primeiro surgem as exchanges centralizadas, propriamente ditas para fins deste estudo, as quais detêm a função de custódia de criptoativos, enquanto que os usuários meramente possuem sua titularidade, retomando a noção de intermediação via terceiro, o qual é garantidor das operações. Tratam-se de intermediárias no sentido mais tradicional, mesmo que se identifiquem somente como provedoras de uma plataforma de encontro de usuários. Sua função é amparar operações e centralizar suas decisões. As ordens são estipuladas pelos
funções. Embora os usuários possam diferir quanto aos recursos com que contribuem, todos nós do sistema têm a mesma capacidade funcional e as mesmas responsabilidades. Portanto, os computadores de todos os usuários são tanto fornecedores quanto consumidores de recursos”. (DRESCHER, Daniel. Blockchain básico: uma introdução não técnica em 25 passos. Santos, SP: Novatec Editora, 2018, p. 36). 13
indivíduos através de um banco de dados da própria exchange, encontrando os ativos sob manejo da corretora, detentora da chave privada das carteiras. Como desfecho, a transação ocorre por meio da plataforma, perfazendo o câmbio entre os criptoativos e a moeda corrente nacional. Tais plataformas surgiram por uma necessidade do mercado em tornar mais simples o encontro de indivíduos cujo intuito era a compra ou venda de criptoativos com aqueles que estivessem do outro lado, suprimindo assimetrias de informação e melhorando a confiança na operação. Apesar de existirem outras maneiras de obtenção de criptoativos, à exemplo, através de caixas eletrônicos exclusivos como o Bitcoin ATM16, verifica-se que adquirir os criptoativos através das exchanges é a alternativa mais segura e conveniente aos negociadores. Isso pois, via de regra e embora alheias a qualquer aparato regulatório, as plataformas, de forma precoce, se posicionam de acordo com as exigências normativas, de forma a implementar mecanismos de identificação e autenticação do futuro cliente e de prevenção à lavagem de dinheiro, os chamados procedimentos de KYC (know your client, do inglês: conheça seu cliente)17. A custódia de ativos dos usuários, no entanto, pode acarretar uma série de dificuldades para ambos, somando-se a questões de segurança. Até porque, em se tratando de ambiente puramente digital, é plenamente possível que ocorra invasão por hackers, ou mesmo bloqueio geral por questões judiciais. Exemplo recente disso é a ocorrência contra a exchange Bitcointoyou18, em que o Superior Tribunal de Justiça bloqueou inicialmente cerca de R$ 6,4 milhões de reais, em face de haver suspeita de a exchange estar envolvida em esquemas relacionados à pirâmide financeira. No entanto, o Tribunal Superior, através do Recurso em Mandado de Segurança nº 64.137/RS, no ano passado, entendeu que a mera existência de valores de uma organização criminosa em empresas de criptoativos, por si só não é suficiente para caracterizar que a plataforma foi utilizada ou aderiu conscientemente à prática dos delitos. Isso pois, aceitando-se tal situação, tal circunstância implicaria em ratificar a possibilidade de bloquear contas de todas as empresas que oferecerem serviços similares (abrangendo a intermediação e agenciamento de negócios em geral, suporte técnico, manutenção de sistemas em tecnologia da
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Ver < https: //coinatmradar .com/> Acesso em 15 de setembro de 2021. ANDRADE, Andressa Paula de; CARVALHO, Érica Mendes de; CUNHA, Pedro Paulo da. Criminal compliance e lavagem de dinheiro: tendências político-criminais atuais gestadas pelos centros legislativos comunitários. Revista Estudos Criminais. Porto Alegre. v. 15 n. 63 out./dez. p 24. Atualmente, há 409 espécies de Exchanges no mundo. Para mais informações, acessar < https: //coinmarketcap .com /rankings /exchanges/> Acesso em 10 de setembro de 2021
informação), mesmo que totalmente alheias à prática de crimes por parte de seus clientes.19
2.2. Exchanges descentralizadas A partir da constatação das vulnerabilidades das exchanges centralizadas, culmina-se na criação de plataformas semelhantes ao sistema de ponto-a-ponto, conjugado com um software autoexecutável (smart contracts20, por exemplo): surgindo assim, a noção de exchanges descentralizadas (DEX). Estas, igualmente conectam os compradores e vendedores de criptoativos, embora permaneça a custódia do ativo sob responsabilidade do usuário, sendo que a execução das operações ocorre por automatização de protocolos e softwares desenvolvidos com este fim. Em breve análise sobre o assunto, esclarece Grupenmacher21, que as plataformas descentralizadas, que ainda estão em desenvolvimento, atuam tão somente como espaço para reunião de indivíduos, sem que a plataforma tome qualquer atitude para executar as transações. A função é justamente funcionar como market places que reúnem usuários detentores das mais diversas espécies de criptoativos e que buscam transacioná-los. Chamadas também de P2P exchanges, a diferença nuclear para as centralizadas está no aspecto de que aquelas não exercem o serviço de comprar e vender criptoativos em nome próprio, muito menos são administradas por uma companhia que supervisiona e executa as transações, porém de forma automatizada, através de software previamente programado. Embora forneçam maior autonomia aos usuários, reduzindo os gastos das operações e abrandando falhas de segurança, há certos percalços, dentre eles: a baixa liquidez dos ativos circulados, a impossibilidade de conversão para moedas fiduciárias e de identificação dos usuários, visto que inexiste o ente central. Evidente a inviabilidade na aplicação de medidas de compliance, sendo escassos os meios de captação de informações que permitam que a identificação de movimentações suspeitas. Por tais razões, para a concepção do presente excerto, ocupar-se-á tão somente às exchanges centralizadas.
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Para ver o acórdão na íntegra, acessar < https: //cointelegraph .com .br /news /superior -court -of -justice -declares -that -bitcoin -exchange -has -nothing -to -do -with -scams>. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança 64.137 – RS. Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz. Rio Grande do Sul, de 2020. Acesso em 16 de setembro de 2021. “Um Smart Contract é um protocolo de transação computorizado que executa os termos de um contrato. Os objetivos gerais são os de satisfazer as condições contratuais gerais (como são os termos do pagamento, as garantias, a confidencialidade e, inclusivamente, a sua execução), minimizando incumprimentos tanto intencionais como acidentais e minimizar a necessidade de intermediários de confiança. Os ganhos económicos associados incluem a diminuição dos prejuízos por fraude, custos com litigância e execução coerciva e outro tipo de custos relacionados com as transações” (tradução livre). Cf SZABO, Nick. The idea of Smart Contracts, 1997. Disponível em: < https: //www .fon .hum .uva .nl /rob /Courses /InformationInSpeech / CDROM /Literature /LOTwinterschool2006 /szabo .best .vwh .net /idea .html>. Acesso em 21 set. 2021 GRUPENMACHER, ibidem, p. 60. 15
3. Convergência de pontos entre a lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro) e os criptoativos Pertinente, pois, citar a lavagem de dinheiro na sua modalidade virtual, a qual demanda dedicação e disposição dos órgãos responsáveis, que devem atuar de forma ativa e eficiente, visto que, com base na teoria econômica do crime22, presume-se que o sujeito terá inclinação para comportamento desviante quando, a partir da prática do delito, esse puder defraudar vantagem, precipuamente patrimonial, consubstanciada em valor expressivo de dinheiro. Em tempos de sociedade de risco23, o fenômeno da criminalidade econômica segue acompanhando as tendências do mercado, seja nacional ou internacional, movimentando descomunais quantias de ativos em condutas ilícitas principalmente de lavagem de dinheiro, mas também abarcando condutas análogas24. Evidente que, o avanço tecnológico combinado com o fenômeno da globalização imprime uma velocidade sem controle à circulação de recursos financeiros e compartilhamento de dados, pelos mais distantes países, ensejando ampla integração socioeconômica jamais observada antes25, tratando-se de elemento primordial na transigência entre Estados com fronteiras tão enrijecidas. A internet possibilita ampla possibilidade de anonimato. Bauman26 já colocava sabiamente que o jogo dos dominadores, em tempos de modernidade líquida, não ocorre entre o ‘maior’ e o ‘menor’, mas entre os mais rápidos e os mais lentos. O poder está nas mãos daqueles que aceleram mais do que a velocidade de seus adversários. Ora, pois antes da alteração trazida pela Lei 12.683/2012, a legislação previa uma enumeração exaustiva de delitos associados à lavagem de dinheiro e após a reforma, o tipo penal passou a ser aberto, capaz de englobar toda e qualquer infração penal, desde que compatível com a prática deste crime em questão. De maneira breve, o tipo penal do artigo 1º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 9.613/98, esmiuça quatro verbos distintos, incidindo sob um entrelace de objetos materiais: bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal,
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É Gary Becker quem dá origem à chamada Teoria Econômica do Crime, através da obra “Crime and Punishment: An Economic Approach”, no qual indica: “crime is an economically important activity or ‘industry’, notwithstanding the almost total neglect by economists”. BECKER, Gary. 1968. Crime and Punishment: An Economic Approach , Journal of Political Economy. 169217. p.170. Conceito trazido por Ulrich Beck: uma nova forma social global, submetida aos riscos que o manuseio impróprio da tecnologia pode predispor, em que o medo é uma realidade. Ver: BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidos, 1998. p.25-30. HASSEMER, Winfried. Segurança Pública no Estado de Direito. In: Três temas de direito penal. Porto Alegre: AMP, Escola Superior do Ministério Público,1993. P.67. SOUZA, Luciano Anderson de. Expansão do direito penal e globalização. São Paulo: Quartier Latin, 2007. P 59. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de janeiro: Zahar, 2001. P.214-215.
sendo que todo e qualquer ato de lavagem deve possuir como elementar o produto de um crime antecedente, que será oculto e dissimulado subsequentemente27. Percebe-se ainda que o tipo penal brasileiro procura antecipar a tutela penal para momentos em que ainda não existe a incorporação dos ativos ilícitos ao sistema legal. Enquadrar o criptoativo como objeto material do crime em apreço, pressupõe que seja enquadrado em alguma das categorias mencionadas. Elementar a colocação de Mendroni28 sobre o tema, em mencionar que não são todas as condutas de “ocultar” e/ou “dissimular” que perfazem a lavagem de dinheiro, devendo tais ações necessariamente demonstrarem a intenção e consciência (dolo direto ou indireto) do agente em encobrir a origem ilícita do dinheiro, ou seja, da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores. A simples movimentação, com intuito de utilizá-los, acomodá-los ou desfrutar-lhes, sem que haja essa finalidade específica, não configura o delito. No sistema brasileiro, não há modalidade culposa, por falta de expressa previsão legal. Conforme o próprio sítio eletrônico do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), a lavagem de dinheiro se perfaz em três fases, as quais podem ocorrer simultânea ou isoladamente: colocação dos valores criminosos no sistema financeiro; dissimulação do ativo de sua origem ilícita e, por fim; integração dos valores reciclados no sistema.29 Na colocação, o autor do crime antecedente pode utilizar-se de recursos ilícitos para adquirir unidades de criptoativos, sendo que a obtenção poder acontecer via das exchanges. Ora, um único usuário pode deter várias chaves públicas, dividindo-se o ativo em cada uma delas, técnica conhecida como smurfing30, para que posteriormente sejam trocadas dentro das exchanges por outras espécies de ativos, por meio de sucessivos processos para afastamento da origem ilícita31. Ainda, a inserção dos valores na economia formal pode suceder pela troca dos ativos por moeda fiduciária, através do serviço das plataformas, tal qual pela obtenção de bens ou serviços com o uso direto do criptoativo. O traço da globalidade novamente denota vantagem, porquanto o agente pode eleger qual jurisdição possui uma política de prevenção mais escassa, o que acaba por viabilizar a consumação deli-
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Para uma análise meticulosa acerca do tipo penal, ver BADARÓ, Gustavo Henrique. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro, aspectos penais e processuais penais, 4. ed., rev., atual. e ampl. 2019, p. 105 e ss. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro - 4ª ed., rev., atual e ampl. - São Paulo, Atlas. 2018. P. 92. Disponível em < https: //doceiro .com .br /doc /8nvc5x> BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo porartigo, à Lei 9.613/98. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 46 e ss. Isto está disciplinado no Circular nº 3.461/09 do Bacen: Registros de Serviços Financeiros e Operações Financeiras. Disponível em: < https: //www .bcb .gov .br /estabilidadefinanceira /exibenormativo ?tipo =Circular &numero =3461>. Acesso em 17 set. 2021. Sobre as técnicas mais utilizadas para encobrir a origem ilícita, ibidem. MENDRONI, p. 207 e ss. 17
tiva. Portanto, a exchange acaba por amoldar-se como ponto de convergência dos recursos originalmente ilícitos e sua efetiva aparência legítima, podendo figurar em todo o ciclo delitivo. Importante colocar que o projeto de Lei 3949 de 201932, proposição do Senador Styvenson Valentim, já define em seu art. 2º conceitos essenciais ao estudo em apreço, idênticos aos trazidos na parte inicial deste estudo, buscando alterar a Lei de Lavagem de Dinheiro e condicionando o funcionamento da exchange de criptoativos à prévia autorização do Banco Central do Brasil (art.4º) e às suas penalidades, conforme a Lei nº 13.506 de 2017. O ciberespaço, tido como metaterritório33, possui alcance global, é multijurisdicional e ajurisdicional, é aberto e livre, é interativo, é heterogêneo, é descentralizado e precipuamente, é autorregulável. Visualiza-se nesse momento, a importância de o Estado impor às empresas deveres de vigilância e detecção de ilícitos, exigindo medidas de prevenção de delitos e de colaboração na investigação dos casos. Isso acabou por fundamentar as boas práticas de governança corporativa em quatro pilares: fairness, devendo haver equidade no tratamento de todas as partes envolvidas na atividade da empresa; disclosure, impondo-se um dever de transparência, para que haja confiabilidade das informações corporativas; accountability, devendo haver responsabilidade na contabilidade e prestação de contas e; compliance, como estrutura que verifica e valida o bom funcionamento das demais, exercendo papel corretivo, uma vez detectados desvios34. Quanto às regulamentações internacionais, após a crise financeira de 2008, ocorre um impulso global, havendo pressão dos EUA e OCDE para a aprovação de legislações com o fim de compartilhamento das informações bancárias. No Brasil, as preocupações são assumidas pela ONU, com a incorporação do Decreto nº 5.015/04, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e também, do Decreto nº 5.687/06, contra a corrupção.
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Para ler o projeto de lei completo, ver: < https: //legis .senado .leg .br /sdleg -getter /documento ?dm =797 6961&ts =1630 43914 4317 &disposition =inline > acesso em 19 de set. 2021. “Transcendente em relação ao território físico porque criado virtualmente por meio de maciça interligação de redes de computadores espalhados pelo mundo que, portanto, não conhecem fronteiras físicas, onde é possível armazenar e divulgar todo tipo de informação, pela transferência de arquivos de computador para computador, utilizando os meios e a infra-estrutura de comunicação disponíveis, permitindo o estabelecimento de toda sorte de relações jurídicas e sociais.” Vide: QUEIROZ, Regis Magalhães Soares de; FRANÇA, Henrique de Azevedo Ferreira. Assinatura digital e a cadeia de autoridades certificadoras. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2ªed. São Paulo. Quartier latin, 2005, p.421. SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelode imputação baseado na culpabilidade corporativa. São Paulo: LiberArs, 2016. p. 253 e ss.
Ademais, a Convenção de Viena (1988) define como obrigação dos países signatários que sejam adotadas medidas para que haja caracterização como delitos penais a ocultação ou o encobrimento de bens ou valores, quando procedentes crime de tráfico de drogas. Também, dentre as inovações trazidas na Convenção de Palermo, do qual o Brasil é signatário, cita-se: a cooperação e intercâmbio internacional de informações; a detecção e monitoramento de operações financeiras transnacionais e o controle das movimentações de valores por parte das instituições financeiras. Ainda, a lei 12.683/12, sob o amparo da Convenção de Mérida ampliou as pessoas físicas e jurídicas responsáveis, os gatekeepers, pela comunicação das operações suspeitas, como se verá a seguir.
4. Sujeitos obrigados e mecanismos de controle No âmbito normativo, estes sujeitos estão elencados no artigo 9º da Lei nº 9.613/9835, tratando-se de pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a obrigação em dar cumprimento aos deveres legais de colaboração e prevenção de delitos, consolidados nos artigos seguintes (10º e 11º) da lei em apreço. Percebe-se, em um breve parêntese, a ocorrência de um fenômeno de amplificação dos atores obrigados com a alteração legislativa em 2012 e inclusão dos incisos V (em 2019) e VI (em 2021), transparecendo a veemência do Estado em cada vez mais utilizar entes privados como forma de combater a lavagem de dinheiro, diante da escassez de mecanismos habituais à persecução. Laconicamente, há a imposição legal de: identificação e cadastro atualizado de clientes perante órgão regulador ou fiscalizador, por período mínimo de cinco anos; registro de transações, principalmente daquelas que superam o limite fixado pela autoridade competente; adoção de políticas, procedimentos e controles internos de prevenção, de acordo com o volume das operações; atender às requisições de envio de comunicação à Unidades de Inteligência Financeira (COAF).
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Dentre os sujeitos principais a serem analisados, em convergência com as Exchanges e os criptoativos, destacam-se: Art. 9o (...) I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III - a custódia, emissão, distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários. Parágrafo único: I – as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; (...) IV as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing), as empresas de fomento comercial (factoring) e as Empresas Simples de Crédito (ESC); VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; 19
Todas essas obrigações devem estar em consonância com especificidades emanadas pela autoridade competente (art. 10º, I).36 A amplitude do novo rol, torna evidente a aderência à orientação internacional, tratando-se de reflexo do expansionismo penal37, devendo haver uma espécie de cooperação privada como mecanismo obrigatório ao controle da de lavagem de dinheiro, justamente para aquelas pessoas físicas e jurídicas que têm atuação em setores cruciais à captação e transferências de recursos financeiros, conhecidos como ‘gatekeepers’38. Essencialmente, tratam-se de indivíduos ou instituições com posicionamento favorecido no mercado, e em face disso, auxiliam o órgão regulador na vigília, impedindo ações lesivas e notificando eventual prática de lavagem de dinheiro. Conforme Souza Junior39 pontua, o encargo destes está intimamente relacionado a formas de supervisão externa e independente, em que se procuram deslizes no agir dos agentes ou inexatidões no cumprimento de padrões estipulados. Refere-se a uma estratégia para amenizar a assimetria informacional constatada entre os agentes de mercado e os contrapesos a eles relacionados. O Projeto de Lei nº 3949 de 2019, sugere a inclusão do inciso XIX (art. 16) ao rol de sujeitos obrigados, com a seguinte redação: “Art. 9º. p.ún. XIX – as empresas intermediadoras de criptoativos.”, tendo em vista não entenderem que as exchanges estão descritas como sujeitos obrigados. Ainda, o Projeto nº 3825 de 2019, similar ao supramencionado, também o faz, porém, com redação distinta (art 15): “Art. 9º. p.ún., XIX - as empresas que prestam serviços referentes a operações realizadas com criptoativos em plataforma eletrônica, inclusive intermediação, negociação ou custódia”.40 Não só isso, como também o Projeto de Lei nº 4207 de 202041, a Senadora Soraya Thronicke também propõe a hipótese de incluir mais um inciso, vide: “Art. 9º. p.ún., XIX – pessoas físicas ou jurídicas que exerçam as atividades de intermediação, custódia, distribuição, liquidação, transação, emissão ou gestão de ativos virtuais por ordem e conta de terceiros.”
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Para maior detalhamento sobre o tema, ver: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. SAAD-DINIZ, Eduardo. A noção penal dos programas de Compliance e as instituições financeiras na “nova lei de lavagem” – lei 12.683/2012, 2012. In: Direito penal e processo penal : leis penais especiais I[S.l: s.n.], v. 4. , 2015. “La creación de esta figura delictiva no es más que un ejemplo nuevo de la expansión del Derecho penal en el mundo moderno. Se cumplen aquí las características denunciadas en el Derecho penal expansivo como es la tendencia a los delitos de peligro abstracto y la protección de bienes jurídicos indiferenciados”. FERNÁNDEZ, Miguel Bajo. El desatinado delito de blanqueo de capitales. In: FERNÁNDEZ, Miguel Bajo; BACIGALUPO, Silvina (eds.). Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 14. WUNDERICH, Alexandre; ESTELLITA, Heloísa. Sigilo, deveres de informação e advocacia na lei de lavagem de dinheiro. In: PASCHOAL, Janaína Conceição; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Livro homenagem a Miguel Reale Júnior. Rio de Janeiro: GZ, 2014, p.24. SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de. Agências de Classificação de Créditos e seu Papel de Gatekeepers. Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos. Marcelo Vieira von Adamek (Coord.). São Paulo, Malheiros, 2011, p. 378-379 Para ler mais, veja: https: //legis .senado .leg .br /sdleg -getter /documento ?dm =8876 623&ts =1630 443 297615 &disposition =inline. Acesso em 15 set 2021. Para saber mais, < https: //www25 .senado .leg .br /web /atividade /materias /- /materia /144036>. Acesso em 19 set 2021.