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Tomás S. Vives Antón

Fundamentos do Sistema Penal Estudo Preliminar

Estudo Preliminar M. Jiménez Redondo Tradução Paulo César Busato

A638

Antón, Tomás S. Vives

Fundamentos do sistema penal / Tomás S. Vives CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Antón; Tradução Paulo César Busato. - 2.ed. – São Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Paulo :Tirant lo 2022. Investigador do Instituto de Presidente da Corte Interamericana de Blanch, Direitos Humanos. p. - México Investigações Jurídicas 846 da UNAM Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

ISBN: 978-65-5908-273-5

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da 1. Direito. 2. Direito penal. 3. Sistema penal. I. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Título.

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA CDU: 343.2.01

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

A638

Antón, Tomás S. Vives Fundamentos do sistema penal livro eletrônico] / Tomás S. Vives Antón;Tradução Paulo César Busato. - 2.ed. – São Paulo :Tirant lo Blanch, 2022. 6Kb; Ebook ISBN: 978-65-5908-269-8 1. Direito. 2. Direito penal. 3. Sistema penal. I. Título. CDU: 343.2.01 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Tomás S. Vives Antón

Fundamentos do Sistema Penal

Estudo Preliminar M. Jiménez Redondo Tradução Paulo César Busato

SUMÁRIO NOTA INTRODUTÓRIA................................................................................... 7 PRÓLOGO MUNOZ CONDE 2010................................................................... 9 PRÓLOGO PARA A 1ª EDIÇÃO 1996............................................................ 15 PRÓLOGO DO AUTOR PARA A 1ª EDIÇÃO................................................ 17 APRESENTAÇÃO DA EDIÇÃO BRASILEIRA (PELO TRADUTOR).......... 23 ESTUDO PRELIMINAR.................................................................................. 28 PRIMEIRA PARTE - AÇÃO E NORMA. UMA PESQUISA GRAMATICAL.....83 PRIMEIRA SEÇÃO - A DOUTRINA DA AÇÃO...............................................................84 PRIMEIRO CAPÍTULO O conceito de ação na doutrina criminal.............................................83 SEGUNDO CAPÍTULO A filosofia da ação.......................................................................................113 SEGUNDA SEÇÃO - A CONCEPÇÃO SIGNIFICATIVA DA AÇÃO E AS CATEGORIAS BÁSICAS DO SISTEMA PENAL.............................................................. 156 TERCEIRO CAPÍTULO A concepção significativa da ação.........................................................157 QUARTO CAPÍTULO Causalidade....................................................................................................219 QUINTO CAPÍTULO Liberdade e ação...........................................................................................241 TERCEIRA SEÇÃO - A DOUTRINA DA NORMA............................................... 259 SEXTO CAPÍTULO Norma e gramática......................................................................................260 SÉTIMO CAPÍTULO Positivismo analítico..................................................................................265 OITAVO CAPÍTULO Da dogmática “causalista” ao funcionalismo....................................313 NONO CAPÍTULO As dogmáticas funcionalistas..................................................................330 DÉCIMO CAPÍTULO Significado e norma jurídica....................................................................345 SEGUNDA PARTE AÇÃO SIGNIFICATIVA, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SISTEMA PENAL.............................................................................. 372

QUARTA SEÇÃO - A CONCEPÇÃO SIGNIFICATIVA DA AÇÃO REVISITADA.......373 DÉCIMO-PRIMEIRO CAPÍTULO Pressupostos metadogmáticos da concepção significativa da ação..............................................................................................................374 DÉCIMO-SEGUNDO CAPÍTULO Ação, linguagem e significado: sobre a profundidade uma diferença superficial.................................................................................................417 DÉCIMO-TERCEIRO CAPÍTULO Ação significativa e comissão por omissão..........................................438 DÉCIMO-QUARTO CAPÍTULO Reexame do dolo...........................................................................................469 QUINTA SEÇÃO - A CONSTITUIÇÃO COMO PEDRA ANGULAR DO SISTEMA JURÍDICO............................................................................................................ 500 DÉCIMO-QUINTO CAPÍTULO Reivindicação do Estado Constitucional...........................................501 DÉCIMO-SEXTO CAPÍTULO O ius puniendi e seus limites constitucionais.....................................523 DÉCIMO-SÉTIMO CAPÍTULO Princípio da legalidade, interpretação da lei dogmática penal......549 DÉCIMO-OITAVO CAPÍTULO Sistema democrático e concepções do bem jurídico........................608 DÉCIMO-NONO CAPÍTULO O princípio da culpabilidade....................................................................637 VIGÉSIMO CAPÍTULO O processo penal da presunção de inocência.....................................667 VIGÉSIMO-PRIMEIRO CAPÍTULO Processo e verdade: «para além de toda dúvida razoável».................718 VIGÉSIMO SEGUNDO CAPÍTULO Sobre a imparcialidade do juiz e da administração da investigação oficial do delito.................................................................................. 747 VIGÉSIMO-TERCEIRO CAPÍTULO A título de epílogo: sobre a legitimidade do sistema penal................781

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NOTA INTRODUTÓRIA Quero iniciar esta breve nota agradecendo a todos e cada um daqueles que, em algum momento e de alguma forma, contribuíram para que a segunda edição dos Fundamentos do Sistema Penal pudesse ficar pronta. Enumerá-los seria muito demorado e poderia incorrer em algum esquecimento; mas não posso deixar de citar expressamente algumas: a começar pela Editora Tirant lo Blanch, na qual meus filhos Salvador e Ana me ajudaram de mil maneiras e Daniel Plá corrigiu as provas com atenção especial; e continuando com a gráfica, cuja atenção personificarei no seu dirigente, Francisco Mancebo. No âmbito acadêmico, começarei por Francisco Muñoz Conde, com cujo apoio sempre contei, como mostra o carinhoso prefácio de que teve a gentileza de escrever para esta edição. Com o magistério de Manuel Jiménez, continuei a contar ao longo de todos estes anos e não posso deixar de registrá-lo. Com os meus colegas dos departamentos de A Coruña, Castellón e Valencia, entre os quais estão, naturalmente, os meus discípulos diretos, tive nos últimos anos um contacto intelectual muito fecundo e eles deram-me um apoio que não esqueci. Nesse sentido, merecem uma menção especial Carlos Martínez-Buján e José Antonio Ramos, que têm dedicado mais atenção ao meu trabalho do que, talvez, ele mereça; Elena Górriz, que me auxiliou nos últimos cinco anos, inclusive digitando alguns de meus escritos; a José Luis González Cussac, Juan Carlos Carbonell e Enrique Orts que, entre muitas outras coisas, dirigiu o livro-tributo que me foi dedicado na minha aposentadoria, no qual escreveram tantos queridos colegas e amigos; e, muito especialmente, a María Luisa Cuerda, que coordenou enquanto me ajudava a modelar, melhorar e corrigir este trabalho com generosidade ilimitada. Cumprido este dever, não só de cortesia, mas de justiça, adianto que esta segunda edição é composta por duas partes bem diferenciadas: a primeira reproduz, por sua vez, a edição anterior, na qual introduzi alguns retoques detalhados e outros - poucos - de certa importância, todos tendendo a esclarecer o que se quer dizer. A segunda parte é, ao contrário, completamente nova e, quatorze anos depois, encerra a obra iniciada há tanto tempo. Embora em grande parte provenha de artigos publicados nesses anos – que são reunidos no apêndice final –, responde a um propósito unitário segundo o qual foram remodelados, alguns muito profundamente, enquanto outros são completamente novos. Nesse intento, permiti que alguns tópicos se repetissem em diferentes ocasiões, pois acredito que os diferentes contextos contribuem para esclarecer seu significado. De acordo com os usos e costumes vigentes na doutrina penal, esperava-se que esta segunda parte fosse o desenvolvimento da proposta sistemática delineada

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na primeira; mas não foi assim. Depois de ter posto à prova os fundamentos duvidosos da sistemática existente, não teria sido coerente construir outra que sofresse de um dos principais defeitos das anteriores: o constituído pelo fato de que, em todos eles, o sistema assume indevidamente o papel de objeto e objetivo de reflexão. Meu propósito era, ao contrário, retirá-lo de uma pretensão tão elevada e reduzi-lo ao seu papel natural como um instrumento expositivo de um assunto que requer uma compreensão específica para cada um de seus problemas básicos. Para cumprir esse propósito, dei uma série de passos: alguns de origem gramatical, consistindo em uma indagação sobre a legitimidade de nossas construções conceituais, e outros de ordem substantiva, que questionam sobre a legitimidade de nossas formas de conceber o Direito e a Justiça: isso é explicado aproximadamente no Epílogo. Com tais passos, apenas comecei a trilhar um caminho discursivo sem fim, endereçado como é à incessante tarefa de nos fazer pensar corretamente e propugnar uma Justiça legítima. O trabalho está, então, concluído; mas isso não significa que o processo de reflexão nele incluído tenha chegado, finalmente, ao descanso; senão que, ao contrário, a tarefa mais árdua começa precisamente agora, quando dificilmente poderei continuar.

Valencia, 10 de junho de 2010.

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PRÓLOGO MUNOZ CONDE 2010 Quando apareceu a monografia de Tomás Vives (1996), cuja segunda edição hoje com grande prazer prefacio, a Ciência do Direito Penal já há muito tinha deixado de se interessar pelos fundamentos filosóficos da sua disciplina. A chamada “Luta das Escolas” que no final do século XIX e início do XX dividiu os penalistas entre os partidários de uma teoria retributiva e os de uma teoria preventiva, geral ou especial, da pena, já antes da Segunda Guerra Mundial tinha chegado a um impasse ou, o que é pior, a um ecletismo conformista que tentou mesclar essas duas concepções tão opostas quanto água e óleo em uma única teoria chamada “da união”. Mas muito mais estéril foi, desse ponto de vista, a polêmica que se desenvolveu na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial entre os defensores de uma concepção causal da ação e aqueles que a concebiam como uma ação finalista; porque, mais do que uma verdadeira reflexão filosófica sobre a conduta humana e os fundamentos do sistema de Direito penal, foi uma polêmica puramente sistemática na qual a única coisa que realmente se debateu foi se o dolo ou a finalidade da ação deveriam estar incluídos na categoria da tipicidade do fato ou da culpabilidade do autor, sem que nenhum deles questionasse o conteúdo puramente psicológico do mesmo e que tanto em um lugar como em outro estava tratava-se somente de mais um elemento do delito, no qual alguns também incluíram o conhecimento da antijuridicidade e outros deslocavam esse elemento para o âmbito da culpabilidade, mantendo o dolo chamado “natural” no âmbito da tipicidade. Enquanto isso, no campo da Filosofia houve uma profunda renovação da reflexão sobre estas e outras questões, sem que a Ciência do Direito Penal, com raras exceções, as tivesse em conta. Ainda hoje, no final do Século XX e início do XXI, um Século após o começo da Luta de Escolas e sessenta anos após o início da polêmica entre causalismo e finalismo na Alemanha, a Ciência do Direito Penal ainda se encontra em boa parte teimando na discussão sobre as teorias retributivas e preventivas da pena, com base nas abordagens clássicas da filosofia idealista alemã de Kant e Hegel, ou nas mais modernas de Franz von Liszt e da Escola positivista italiana. E, embora em menor medida e com alcance menos universal, a chamada Dogmática Jurídico-penal, cultivada principalmente na Alemanha e nos países mais influenciados por essa forma de entender o Direito penal, continua preocupada com a polêmica em torno de se o conceito ontológico de ação deve ser entendido como um processo causal posto em marcha voluntariamente, ou como um

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processo causal posto em marcha voluntariamente, mas visando a um fim, com a consequência que, neste caso, o dolo, entendida como um fim direto ou concomitante que o sujeito pretende alcançar com sua ação, deixaria de ser um elemento da culpabilidade para passar a ser analisado na tipicidade da ação. Quem lê atualmente um livro, Tratado ou Manual de Direito Penal, pode comprovar efetivamente quão pouco se avançou nos últimos cinquenta anos em uma profunda renovação dos Fundamentos do Direito Penal desde o ponto de vista dos postulados filosóficos mais recentes, como, por exemplo, são a Teoria Analítica da Linguagem de Wittgenstein ou a Teoria da Ação Comunicativa de Jürgen Habermas. Destas carências na fundamentação filosófica do Direito penal, Tomás Vives teve consciência desde o primeiro momento em que, com esta obra, destacou já em meados dos anos noventa do século passado, não apenas a necessária vinculação entre Direito penal e a Filosofia no sentido mais puro, mas também, e isso é o mais importante, a necessidade de que os cultivadores do Direito penal levem em conta as propostas mais recentes que no campo filosófico ocorreram na última metade do século XX que incidiram diretamente sobre os Fundamentos do sistema de Direito penal e do Direito penal como um todo. Nesse sentido, o presente trabalho de Tomás Vives é, como pretendo demonstrar brevemente neste Prólogo, um exemplo paradigmático do quanto esperar da introdução de novas correntes filosóficas na fundamentação do Direito penal. Antes de publicá-la, Tomás Vives percorreu um longo caminho de autopurificação de sua própria concepção de Direito penal, desde seus primeiros passos na prática como Promotor, até sua posterior carreira acadêmica como professor de Direito penal, passando por sua importante posição como Vice-Presidente do Tribunal Constitucional. Como ele mesmo diz no prólogo da primeira edição desta obra, sua preocupação inicial foi formar-se nos refinados meandros da dogmática do Direito penal, seguindo, para isso, embora sem muita convicção, os parâmetros da chamada teoria causal da ação. Mas ele logo se deu conta das inadequações dessa teoria (e das de sua oponente, a teoria finalista da ação) para compreender os problemas mais profundos, além do puramente sistemático, que envolve a compreensão dos Fundamentos do Direito Penal. E movido por sua vocação e seu interesse pela Filosofia, foi para a Universidade de Frankfurt-am-Main para ouvir diretamente os ensinamentos de um dos mais importantes filósofos do pós-guerra na Alemanha, o Professor Jürgen Habermas. Alí pôde constatar que a teoria da ação comunicativa proposta por este autor tinha muitas concomitâncias, embora também muitas diferenças, com a proposta por outro autor não menos importante na evolução do discurso filosófico da segunda metade do século XX, como foi o austríaco Ludwig Wittgenstein, cujo Tratactus Logico-philosophicus, havia produzido uma renovação do pensamento filosófico que poderia muito bem ser descrita como um “giro copernicano”.

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Com efeito, Wittgenstein parte da linguagem como uma forma de comunicação e interação entre os seres humanos e, portanto, analisa a ação humana não como um processo ontológico composto de elementos objetivos e subjetivos, mas como um significado para outros que observam essa ação. A ação não é mais o substrato de um sentido, mas o próprio sentido. Para Wittgenstein, não estamos interessados no que acontece dentro de um indivíduo, mas no que ele faz no mundo externo e pode ser observado e interpretado por outros, de acordo com certos critérios hermenêuticos. O que vem antes não são ações, mas fatos, que, como o próprio Wittgenstein disse, nada mais são do que o que acontece no mundo: “Die Welt ist was der Fall ist. A teoria de Wittgenstein é, portanto, uma Filosofia da linguagem, em que o que importa é descobrir a “gramática profunda” que está por trás dos fatos. O pensamento de Habermas também caminha nesta linha, cuja principal contribuição consiste sobretudo em considerar a ação como uma proposta de comunicação que só pode ser entendida como parte de um “discurso”; ou seja, como produto de um acordo que o ser humano faz para construir a realidade. Sobre estas bases, Tomás Vives empreende, após uma exaustiva análise das insuficiências dos conceitos de ação tradicionalmente tratados na Dogmática Criminal, uma reconstrução de um conceito de ação, para chegar ao que denomina um “conceito significativo de ação”, a cuja exposição dedica boa parte desta monumental monografia. Seu ponto de partida é, como não poderia deixar de ser, seguindo a abordagem de Wittgenstein, “a ação como o sentido de um substrato e não como substrato de um sentido”. Com isso, não só supera completamente os pretensos conceitos de ação ontológica, causal ou final que foram dados na dogmática penal, mas também introduz uma forma de interpretar as ações humanas que, aplicada ao Direito penal, resolve diretamente problemas de difícil, senão impossível, solução com os conceitos de ação tradicionalmente empregados. Assim, por exemplo, com sua concepção significativa de ação, Tomás Vives resolve facilmente o problema sempre espinhoso da conceituação da omissão como uma ação verdadeira, porque obviamente dentre as milhões de “omissões” que podemos fazer em nossas vidas as únicos a que podemos atribuir um sentido enquanto tais são aquelas que, de acordo com certos critérios hermenêuticos (ação esperada, ação devida, posição de garante), podem ser considerados como tais. E igualmente, pode ser resolvido facilmente, ou pelo menos mais facilmente do que com os conceitos ontológicos, a conceituação como uma única ação significativa de dirigir um veículo motorizado (e, portanto, no caso, como condução imprudente) os diferentes movimentos que são feitos, rotineira e inconscientemente após um processo de aprendizagem para frear, acelerar ou mudar de marcha; ou como uma única ação de matar os vários atos de esfaquear

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a vítima várias vezes, que às vezes podem ter, no entanto, um significado jurídico relevante: por exemplo, para determinar se houve ou não crueldade. Mas é no campo da determinação do conceito de “intenção”, que no Direito penal pode ser entendido como dolo, que a teoria da ação significativa proposta por Tomás Vives se torna mais relevante para, por exemplo, construir um conceito unitário de dolo, que supera as difíceis diferenciações entre dolo direta e dolo eventual, substituindo os elementos naturalistas de natureza psicológica, cognitiva e volitiva, que tradicionalmente compõem o conceito de intenção, pela ideia de “compromisso com o resultado”, cuja determinação é feita com base em critérios objetivos, como competência ou domínio de uma técnica. “À vista do exposto” - diz Vives – “ação como significado atribuído socialmente – juridicamente – a certos movimentos corporais ou certa ausência deles tende a ser objetivada, a ser definida independentemente da intenção subjetiva, da mesma forma que as palavras têm um significado objetivo, que não depende necessariamente da intenção com que foram pronunciadas ”. Esta tese também é perfeitamente aplicável e por isso é de grande valor prático na verificação de outros elementos “subjetivos” como a diferença entre intenção de matar e intenção de ferir para distinguir entre tentativa de homicídio e crime de lesões; ou entre um homicídio doloso e um homicídio imprudente no chamado “homicídio preterintencional”; ou entre a ânimo de injuriar e o ânimo de informar sobre o crime de injúria; ou entre o toque nos órgãos genitais em um exame médico e o abuso sexual; ou entre a legítima defesa real e a putativa; ou entre a tentativa irreal e impune e a tentativa punível; etc. Mas, ao mesmo tempo, este conceito significativo de ação proposto por Tomás Vives é especialmente útil para resolver os problemas probatórios que a determinação desses elementos “subjetivos”, ou a “veracidade” do depoimento de uma testemunha, coloca em um processo penal, de cuja verificação, por meio de uma livre apreciação por vezes discutível das provas judiciais, depende nada mais e nada menos do que a aplicação de uma pena privativa de liberdade mais ou menos grave, ou a punnibilidade ou impunidade de uma conduta. O mínimo que se pode pedir ao juiz nestes casos é que racionalize a sua decisão com base em critérios que permitam a objectivação da ação, para posteriormente ser utilizada na motivação que, por imperativo constitucional, deve fazer do processo intelectual pelo qual ele chega para fundamentar sua decisão de condenar ou absolver o acusado. Não creio que com isso se possa dizer que Tomás Vives prescinde do elemento subjetivo na teoria do crime, mas simplesmente que com sua concepção significativa dá à sua verificação um fundamento diferente e naturalmente muito mais aceitável do que o fundamento que é dado a esses problemas com as teorias tradicionais sobre o conceito de ação.

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Existem muitos casos em que a teoria da ação significativa proposta por Vives é especialmente atraente do ponto de vista teórico e frutífera do ponto de vista de sua aplicação prática. Por esse motivo, não é de se estranhar que, desde o surgimento da primeira edição deste livro, muitos penalistas tenham sido atraídos por ele e já tenham escrito muitas obras e monografias nas quais se desenvolve ou aplica a construção teórica da ação proposta por Vives. Entre eles estão os trabalhos pioneiros de Carlos Martínez-Buján ou de seu discípulo José Antonio Ramos Vázquez na Universidade de A Coruña; mas também dos professores da Universidade de Valencia, Enrique Orts e José González Cussac, que inclusive já esboçaram uma exposição da Parte Geral do Direito Penal com base na teoria de Vives. Também o abordei em algumas das minhas publicações sobre o assunto, fora e dentro da Espanha, e não tive nenhum inconveniente em assumi-la como base do conceito de ação que está estabelecido no Manual de Parte Geral que assino junto com a professora Mercedes García Arán. Especialmente interessante é também o trabalho do meu discípulo brasileiro Paulo César Busato, que publicou uma monografia sobre o conceito significativo de ação e, a partir dela, desenvolveu posteriormente sua tese de doutorado sobre a punibilidade da tentativa, ainda não publicada na Espanha. Existem também muitos outros autores que trataram dessa teoria de forma mais ou menos direta, aceitando ou assumindo muitas de suas consequências. Algumas dessas obras são publicadas também no Livro de Homenagem que lhe foi dedicado por ocasião de sua aposentadoria da cátedra em 2009 (ver por exemplo as obras de Ramos Vázquez, Orts, Serrano Piedecasas e Demetrio Crespo). Até o próprio Tomás Vives escreveu vários papers após a publicação da primeira edição desta monografia, qualificando e ampliando algumas de suas propostas, ou respondendo àqueles de nós que lhe fizeram algumas críticas. A teoria da ação significativa proposta por Tomás Vives, sem dúvida, ainda tem um longo caminho a percorrer para se impor de maneira geral como uma teoria válida também para fundar o sistema de Direito penal; mas não tenho dúvidas de que, em vista dos resultados que foram alcançados com ela até agora, e não apenas por seu próprio autor, mas por outros que o utilizamos como um instrumento perfeitamente válido para a solução de muitos problemas do Direito penal, acabará tendo uma ampla recepção no panorama da ciência penal dentro e fora da Espanha. Provavelmente no espírito de Tomás Vives que não tem sido, pelo menos em suas motivações originais, a ideia de desenvolver um novo sistema de Direito penal baseado em sua concepção significativa de ação, entre outras coisas porque em sua opinião a Dogmática Criminal não é uma ciência verdadeira, mas um mero conhecimento técnico, em que “não se trata de como devemos conceber o mundo, mas de como devemos agir nele”; ou porque, como disse Schönberg da tradicional Teoria da Harmonia, esta nunca pode ser uma teoria verdadeira, quando se trata

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de um mero sistema de exposição das regras ou técnicas artesanais utilizadas pelos músicos durante dois séculos. Mesmo assim, mais cedo ou mais tarde, as teorias científicas, quando conseguem alcançar pretensões de validade que demonstram sua bondade e utilidade prática, acabam sendo também assumidas e sistematizadas em um conjunto orgânico, independentemente de este conjunto orgânico ser denominado com o antipático nome de Dogmática, com o mais modesto de Técnicas Jurídicas ou simplesmente com a mais comum da Teoria Jurídica do Crime. Em todo caso, não tenho dúvidas de que a concepção significativa da ação de Tomás Vives acabará por se impor não apenas como uma teoria verdadeira, mas também como uma teoria passível de ser utilizada e aplicada com êxito na construção de um sistema dogmático de Direito penal racional, humano e democrático, seja esta uma verdadeira Ciência ou não. Sevilha, 6 de junho de 2010. FRANCISCO MUÑOZ CONDE

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PRÓLOGO PARA A 1ª EDIÇÃO 1996 Há alguns anos, conheci Tomás Vives Antón dias antes de nós dois sermos nomeados membros do Conselho Geral do Poder Judiciário; desde a tarde em que o conheci, na casa de um amigo íntimo em comum, tomei uma decisão: tentaria, de qualquer jeito, ser amigo dele. Uma decisão que, tendo sido cumprida e passados quarenta anos, foi para mim algo tão sério quanto pouco frequente. Logo percebi que era uma decisão acertada e, além disso, bem-sucedida. Depois trabalhamos juntos em muitas coisas – especialmente no Código Penal – e do trabalho comum, não só o mais precioso – a amizade – mas também, no meu caso, um aprendizado intelectual estimulante. Tomás Vives – a quem sempre considerei e considero um maestro em tantas coisas – fez-me partilhar as suas inquietudes por um ramo do conhecimento tão diferente, e ao mesmo tempo tão familiar, a que profissionalmente me era próprio, como a filosofia. Nossas tarefas profissionais se diversificaram em 1993 e, até hoje, a sua não poderia ter sido mais fecunda: em particular a obra que o autor agora nos apresenta e que então começava a tomar forma; tive o privilégio de ouvir e aprender muitas de suas ideias em meio às mais diversas conversas. O livro, amável leitor, que você tem em mãos, é o tipo de trabalho de uma vida inteira que qualquer um aspiraria realizar. Nunca descreve; seu pensamento é sempre analítico e crítico. Esse questionamento constante não esconde a intenção de destruir, mas de descobrir as falhas dos sistemas supostamente e presunçosamente fechados. Tampouco é o trabalho característico de um penalista, mas algo mais complexo e radical: é uma reflexão sobre a liberdade. Nada de novo em Tomás Vives que sabe que refletir sobre os direitos fundamentais é, em primeiro lugar, defendê-los. Não estou qualificado para criticar o conteúdo desta obra. Devo advertir também que não pode ser lida uma, mas várias vezes, e que isto deve ser feito com consideração e calma. A dificuldade não vem tanto do tom ou método com que se aborda a exposição dos conteúdos – que são claros –, mas dos itens necessários que se deve carregar antes de embarcar nessa jornada. Esvazie a mente de preconceitos, dê um salto no vazio, arrisque-se, em última instância, a questionar tudo, mesmo o que parecia indiscutível, porque esse é o desafio que Vives Antón nos propõe. Penso que só a partir dessa atitude a leitura desta obra pode adquirir a sua verdadeira dimensão de emocionante aventura intelectual. A proposta metodológica do autor parte do questionamento sobre se o objetivo para o qual nos aproximamos do estudo da ação e, a partir deste, o da norma,

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não está um tanto desfocado. A tentativa de estabelecer um conceito substancial de ação como eixo do sistema penal parece se confirmar como de possibilidade prática duvidosa; questão que há mais de 13 anos Vives vislumbrava em seu manual da Parte Geral do Direito Penal. Como agora afirmado, a ação só pode ser definida e compreendida por referência às normas. Talvez o autor tenha enterrado impiedosamente uma velha controvérsia entre causalistas e finalistas, de modo que nos deixa um pouco órfãos; embora também seja possível que ambos resistam desesperadamente em matar o pai e, em vez disso, tentem matar o autor. O estudo da ação e a teoria da norma não é uma opção casual. Nem o é a escolha de Wittgenstein para ilustrar o novo sistema proposto. Sem querer omitir outros ilustres filósofos, sua obra acaba sendo o melhor expoente daquela preferência da filosofia contemporânea por centrar o objeto de seu estudo na ação e na linguagem, em oposição à análise mais clássica do assunto. Partindo de um conhecimento profundo da obra deste singular engenheiro-filósofo, Vives se depara com a análise das chaves do sistema penal através do filtro de sua filosofia. Desde as primeiras páginas do Prefácio, o autor nos alerta sobre os riscos desta empreitada. Não é possível buscar a “solução” para os “problemas” tradicionalmente colocados pela doutrina. Algumas questões, de fato, se apresentam como problema pela primeira vez, e tanto algumas quanto outras permanecem definitivamente sem solução, se por solução entendemos a “demonstração” das hipóteses levantadas. Uma e outra vez, o autor se expressa em termos como “mostrar” ou “propor”; nunca ou raramente, com “provar”, “afirmar”, “concluir”. A humildade é certamente a melhor companheira de inteligência e brilho. É preciso que agora outros respondam ao autor com a mesma racionalidade e honestidade intelectual. O desafio é lançado a todos os interessados nestas questões e, quando digo a todos, incluo o próprio Tomás Vives que, como passa a reconhecer, agora se vê obrigado a continuar a estudar a matéria penal com o método proposto. Madrid, 15 de janeiro JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

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PRÓLOGO DO AUTOR PARA A 1ª EDIÇÃO “Com erros filosóficos nunca se pode, em certo sentido, ser cuidadoso o suficiente, de tanta verdade que eles contêm” (WITTGENSTEIN L. ZETTEL, 469). A ideia de fazer uma análise das categorias penais na perspectiva da filosofia contemporânea remonta aos meus primeiros contatos profissionais com a sistemática, ou seja, a 1971. Comecei a trabalhar nela; mas de forma alguma poderia realizá-la então, uma vez que não lidei com conceitos dogmáticos com profundidade suficiente nem estava em posição de escolher o paradigma filosófico com o qual confrontá-los. Portanto, decidi primeiro desenvolver uma visão completa da Parte Geral e aplicá-la à análise da Parte Especial. Quando, com o professor Cobo del Rosal, empreendi a primeira dessas tarefas, o debate sistemático, na doutrina espanhola, era basicamente sobre “causalismo” e “finalismo” ou, em outras palavras, sobre a adscrição dp dolo ao tipo de injusto ou culpabilidade. A concepção finalista, embora tenha resolvido satisfatoriamente algumas dificuldades técnicas da sistemática neoclássica, não ficou, por sua vez, isenta de graves objeções desta natureza. A questão era, então, determinar a partir de qual estrutura conceitual os problemas da disciplina poderiam ser melhor abordados. De minha parte – porque, embora conheça os motivos do professor Cobo del Rosal, prefiro que seja ele quem os exprima se quiser – a escolha se deu em grande parte por uma preferência política. As – discutíveis – implicações totalitárias do finalismo estavam, então, em primeiro plano da reflexão1. Esta tendência ideológica2, não importa o quanto fosse evitável3, parecia-me na época um obstáculo difícil de superar, ao pretender-se – como eu fazia naquela época e agora – oferecer um sistema inspirado nos princípios do Direito penal liberal.

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Vide. WÜRTEMBERGER, Th., La situazione spirituale de la scienza penalistica in Germany, C. del D. Milan, 1966, pp. 74 e ss.; MARXEN, K. Der Kampf gegen das libérale Strafecht, D. & H. Berlin, 1975, pp. 197 e ss. e 218 e ss. Vide LARENZ, K., The Contemporary Philosophy of Law and the State, Ed. Revista de D. Privado, Madrid, 1942, pp. 216 e ss. Naturalmente, falo dessa tendência ideológica no plano objetivo. Desde p ponto de vista da atitude pessoal, quase todas as escolas de pensamento restaram contaminadas pelo nacional-socialismo. (Vide Müller, I. Furchtbare Juristen, München, 1987). Como mostra a evolução ulterior do própio Welzel e, mais ainda, a de muitos finalistas posteriores.

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O fato de que os Tribunais, na medida em que raciocinavam sobre pressupostos dogmáticos, o faziam desde uma perspectiva neokantiana, dada a difusão do Tratado de Mezger, não foi alheio à minha decisão. Portanto, nada parecia aconselhar a adoção de outro ponto de vista. Consequentemente, optei por reformular o sistema neokantiano, tentando libertá-lo de algumas contradições internas e imunizá-lo contra as objeções do finalismo. Algumas das ideias aqui desenvolvidas foram, então, apontadas: assim, a possibilidade de conceber a ação em termos semelhantes aos ora propostos4 ou de compreender a norma penal, não como um juízo de valor objetivo, mas mais modestamente, como uma expressão de uma preferência fundamentada racionalmente5. Porém, nessas questões básicas, resolvi ater-me, provisoriamente, às concepções vigentes, deixando possíveis inovações para trabalhos posteriores. Em meados de 1986, minha familiaridade com os problemas da dogmática criminal, tanto em abstrato quanto em sua aplicação a figuras específicas do crime, era, em minha opinião, suficiente. Pensei então em empreender a realização de meu projeto primitivo. Para isso, com uma bolsa da Generalidad Valenciana, fui a Frankfurt. O professor J. Habermas teve a gentileza de me convidar para seu seminário, então dedicado à análise da Filosofia do Direito, e seu tradutor e exegeta, M. Jiménez Redondo, ofereceu-se para me dar qualquer ajuda que eu precisasse para segui-lo e ao mesmo tempo, seguir os cursos ministrados por Habermas e Apel naquele quadrimestre – compromisso que cumpriu além do que se poderia esperar. Na minha volta, e com a ajuda e orientação bibliográfica de Vicente Raga, empreendi o estudo do pensamento de Wittgenstein, que constitui uma das bases da contribuição habermasiana6. Após uma reflexão genérica sobre o panorama da filosofia atual, decidi adotar, como hipótese de trabalho, as ideias básicas do pensamento wittgensteiniano, dada a afirmação basicamente conceitual e, por assim dizer, “terapêutica” que me propus articular nele. Essa escolha é problemática, pois gostaria de alertar todos os interessados que o pensamento de Wittgenstein pode ser impenetrável para quem não está familiarizado com ele, dada sua forma peculiar de expressá-lo. (Para começar a quebrar essa

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Cobo-Vives. Derecho Penal, Parte General, I-II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1982, p. 385, n° 18. Vives Antón, T. S. “Dos problemas del positivismo jurídico” (1979), in La libertad como pretexto, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 158. Vide v.g., Habermas, J., La lógica de las ciencias sociales, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 203 e ss.

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barreira, ler a biografia de Monk ou McGuinness7 pode ser de grande utilidade). Devo, portanto, justificá-la sucintamente. Wittgenstein estrelou o que Pears descreveu como uma “revolução filosófica”8, desviando a que poderíamos chamar de “corrente principal” da filosofia moderna da reflexão sobre o sujeito à reflexão sobre a ação e a linguagem. Na atualidade, os líderes do empirismo (Davidson) e do funcionalismo (Putnam) se aproximaram do paradigma wittgensteiniano, em grande parte assumindo suas ideias centrais. E, por outro lado, Habermas reinterpretou dele tanto a tradição filosófica que surge do idealismo alemão clássico (Kant e Hegel), quanto a herança de Husserl e Heidegger que persiste na hermenêutica gadameriana. Isso, somado ao impacto causado por suas ideias sobre a filosofia analítica e mesmo o neo-aristotelismo, parecia sugerir que a escolha foi, apesar da dificuldade, idônea. Porém, os riscos de tê-la adotado são muitos, pois, por um lado, Wittgenstein não formulou seu pensamento de forma sistemática, mas por meio de exemplos e aforismos e, por outro, limitou sua indagação a problemas conceituais, sem que, em sua último etapa, pelo menos, abordar algumas questões substantivas que são relevantes aqui. Isso me obrigava a fazer uma reconstrução de seu pensamento e uma aplicação desse pensamento, uma vez reconstruído, aos problemas que pretendia resolver. Ainda que, para a realização deste trabalho (do qual estive a ponto de desistir), tenha recorrido a ideias de vários autores - como mostra a leitura do texto - há nele uma nuance pessoal marcante que, claro eu assumo. As citações - talvez excessivamente abundantes - de Wittgenstein não obedecem ao desejo de mostrar que o que eu digo foi o que ele, de fato, pensava, mas apenas de mostrar que a reconstrução de suas ideias aqui apresentadas não é arbitrária. Antes de começar a escrever, queria apresentar algumas das ideias que viriam a constituir o ponto de partida desta indagação. Com esse fim, expus os primeiros passos de uma pesquisa ainda em formação em seminários ministrados a professores de Direito Penal da Universidade de Valencia, entre 1988 e 1990, alguns dos quais se deram ao trabalho de transcrever minhas divagações e discutir sobre elas.

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Monk, R., Ludwig Wittgenstein, Barcelona, Anagrama, 1994; McGuinness, B., Wittgenstein. El joven Ludwig (1889-1921), Alianza, Madrid, 1991. Pears, D. Wittgenstein, Fontana, Londres, 1985, p. 30. Naturalmente, a valoração expressa por Pears não é unânime. Assim, v.g., P. Grice, em uma obra coletiva dedicada à análise de seu própio pensamento, fala de Wittgenstein como “filósofo menor” frente a Aristóteles, Platão, Descartes, Kant, etc. (Reply to Richards, in Philosophical Grounds of rationality), Oxford, 1986, p. 66). Porém, basta consultar o índice de autores dessa obra para comprovar que, depois do próprio Grice – a quem a mesma se dedica – Aristóteles e Wittgenstein são os autores mais citados.

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Depois de formular, a partir dessas bases, os pressupostos do meu trabalho, tive que abrir um parêntese obrigatório. Finalmente, em 1993, comecei a escrever esta obra. Enquanto o escrevia, apresentei algumas de suas partes em um Curso de Doutorado, dirigido por J. L. Diez Ripollés, no qual, simultaneamente, M. Jiménez realizou uma síntese crítica da última grande obra de Habermas, Faktizitat und Geltung. Mas foi só no processo de passar ao papel que a investigação tomou sua forma definitiva, ou melhor, “provisoriamente” definitiva. Por se tratar basicamente de uma tentativa de fundamentar e esclarecer o esquema conceitual com o qual opera a dogmática criminal, junto com a exposição das diferentes posições doutrinárias, há o de seus referentes filosóficos. E, dado que os dois conceitos mais básicos – os de ação e de norma – foram escolhidos para realizar a análise, o leitor (hipotético) muitas vezes descobrirá que o mesmo tema é tratado quatro vezes, em quatro lugares diferentes. Geralmente, tenho preferido a repetição à remissão, tanto para facilitar a leitura quanto porque, muitas vezes, cada contexto fornece uma maneira diferente de ver o problema. É de esperar de quem o leia, que não falte prespicácia para delinear as diferentes perspectivas, embora seja pedir demais que tenham paciência suficiente para segui-las. Em todo caso, se havia um método de exposição mais simples, não fui capaz de encontrá-lo. Na primeira parte, dedicada à doutrina da ação, faz-se primeiro um percurso pelas várias concepções de ação na doutrina penal, e depois outra no campo da filosofia (entendendo por tal também metapsicologia ou metassociologia). Aqui a montagem da doutrina penal e da reflexão filosófica parecia complexa – e talvez confusa – por isso preferi desenvolver as duas linhas de pensamento em paralelo, em capítulos diferentes. Este sistema também teve a vantagem de permitir expor a lógica interna de cada uma das linhas desenvolvidas. Na segunda parte, dedicada à teoria da norma, por outro lado, interpus a reflexão jurídico-penal no curso da evolução do pensamento filosófico, pois as abordagens dos penalistas estão diretamente ligadas a posturas mantidas no campo da filosofia (entendida no sentido amplo a que acabo de aludir). Com o que foi dito, basta esclarecer que, se nos conceitos básicos que segui Wittgenstein, a metodologia utilizada na exposição provém de Habermas, embora aqui se renuncie à sua pretensão enciclopédica. Tentei, portanto, apresentar as ideias de acordo com o enredo histórico em que são proclamadas e evoluem e, para realizá-lo, tentei reconstruir os fragmentos do contexto cuja compreensão parecia mais relevante para para posicionar corretamente os tópicos que são abordados. Tenho certeza de que não o fiz de maneira totalmente satisfatória. Mas, espero ter conseguido, pelo menos, fornecer ao aluno dados e pistas suficientes para