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FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL: PARTE GERAL

2ª Edição Thiago Jordace Rafael Faria

Fundamentos

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL: PARTE GERAL

2ª Edição Thiago Jordace Rafael Faria

A Maria Isadora, por fazer de mim todos os dias uma pessoa melhor. (Dedicatória do autor Rafael Faria) À Valentina Jordace por simplesmente existir na minha vida. Te amo, filha. (Dedicatória do autor Thiago Jordace)

SUMÁRIO Direito Penal - Parte Geral - Nota introdutória e justificativa da obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1 – Introdução do Direito Penal: conceito e finalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.1. Fontes do Direito Penal.................................................................................................................................................................11 1.2. Interpretação do Direito Penal ......................................................................................................................................................12

2 – Princípios Penais e Constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.1. Princípio da Legalidade/Reserva Legal...........................................................................................................................................19 2.2. Princípio da Intervenção Mínima..................................................................................................................................................26 2.3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Humanização das Penas................................................................28 2.4. Princípio da Culpabilidade............................................................................................................................................................37 2.5. Princípio da Insignificância ...........................................................................................................................................................37 2.6. Princípio da Adequação Social ......................................................................................................................................................42 2.7. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal......................................................................................................................................43 2.8. Princípio da Intranscendência da Lei Penal ou da Pessoalidade.....................................................................................................43 2.9. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório..............................................................................................................................44 2.10. Princípio da Proporcionalidade...................................................................................................................................................44 2.11. Princípio da Lesividade (ou da ofensividade)...............................................................................................................................49 2.12. Princípio da Responsabilidade Pessoal.........................................................................................................................................50 2.13. Princípio da Individualização da Pena.........................................................................................................................................51 2.14. Princípio da Proibição do Excesso (de acordo com a missão fundamental do Direito Penal) ......................................................51

3 – Teoria da Norma Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3.1. Introdução ...................................................................................................................................................................................54 3.2. Conceito........................................................................................................................................................................................54 3.3. Classificação..................................................................................................................................................................................54

3.4. Norma Penal em Branco................................................................................................................................................................56 3.5. Concurso de Normas.....................................................................................................................................................................59 3.6. Lei penal no tempo .......................................................................................................................................................................62 3.7. Lei penal no espaço.......................................................................................................................................................................67 3.8. Interpretação e aplicação da lei penal............................................................................................................................................72 3.9. Lei penal em relação às pessoas.....................................................................................................................................................73

4 - Teoria do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4.1. Teoria Causalista da Ação.............................................................................................................................................................91 4.2. Neokantismo.................................................................................................................................................................................92 4.3. Teoria Finalista da Ação................................................................................................................................................................93 4.4. Teoria Funcional da Ação..............................................................................................................................................................94 4.5. Teoria Social da Ação....................................................................................................................................................................95 4.6. Fato típico: ...................................................................................................................................................................................97 4.7. Crime Preterdolos........................................................................................................................................................................118

5 - Relação de causalidade e imputação objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 5.1. A relevância causal da omissão....................................................................................................................................................139

6 – Crime Consumado e Crime Tentado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 6.1. Formal, material e mera conduta.................................................................................................................................................141 6.2. Iter Criminis................................................................................................................................................................................141 6.3. Tentativa.....................................................................................................................................................................................142 6.4. Desistência voluntária ou arrependimento eficaz.........................................................................................................................143 6.5. Arrependimento posterio.............................................................................................................................................................144 6.6 Crime impossíve...........................................................................................................................................................................149

7 – Tipo e Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

7.1. Fases da evolução da Teoria do Tipo...........................................................................................................................................155 7.2. Noções de tipo............................................................................................................................................................................155 7.3. Juízo de tipicidade e Tipicidad.....................................................................................................................................................155 7.4. Funções do tipo penal..................................................................................................................................................................158

8 – Ilicitude ou Antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 8.1. Espécies.......................................................................................................................................................................................165 8.2. Causas de exclusão de ilicitude....................................................................................................................................................166 8.3. Culpabilidade..............................................................................................................................................................................166

9 – Teoria do Erro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 9.1. Erro de tipo.................................................................................................................................................................................174 9.2. Erro de proibição........................................................................................................................................................................176

10 – Descriminantes Putativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 10.1. Teoria limitada da culpabilidade................................................................................................................................................181

11 – Concurso de Pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 11.1. Introdução.................................................................................................................................................................................185 11.2. Disciplina normativa.................................................................................................................................................................185 11.3. Crimes Unissubjetivos e Crimes Plurissubjetivos........................................................................................................................186 11.4. Requisitos..................................................................................................................................................................................187 11.5. Teorias.......................................................................................................................................................................................187 11.6. Quebras da Teoria Monista ou Unitária....................................................................................................................................189 11.7. Autoria e coautoria ...................................................................................................................................................................190 11.8. Participação ..............................................................................................................................................................................191 11.9. Participação de Menor Importância..........................................................................................................................................193 11.10. Desvio Subjetivo de Condutas.................................................................................................................................................194

12 - Teoria da Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 12.1. Breve histórico das penas...........................................................................................................................................................203 12.2. Da Teoria Das Penas..................................................................................................................................................................208 12.3. Conceito....................................................................................................................................................................................213 12.4. Funções da pena........................................................................................................................................................................213 12.5. Princípios da pena.....................................................................................................................................................................213 12.6. Limites da pena.........................................................................................................................................................................214 12.7. Classificação .............................................................................................................................................................................215 12.8 Prisão-Pena.................................................................................................................................................................................217 12.9. Prisão-processo..........................................................................................................................................................................220 12.10. Penas restritivas de direito ......................................................................................................................................................225 12.11. Medida de segurança ..............................................................................................................................................................226 12.12. Livramento condicional ..........................................................................................................................................................229 12.13. Concurso de crimes ................................................................................................................................................................231 12.14. Causas de extinção da punibilidade ........................................................................................................................................232

13 – O Direito Penal Mínimo e o Direito Penal Do Inimigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 13.1. Introdução.................................................................................................................................................................................247 13.2. O Direito Penal do Inimigo.......................................................................................................................................................249 13.3. A Vingança Penal.......................................................................................................................................................................251 13.4. O Direito Penal Mínimo............................................................................................................................................................259

14 – Ação Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 14.1. Condições da Ação Penal...........................................................................................................................................................264 14.2. Espécies de Ação Penal..............................................................................................................................................................264 14.3. Ação Penal de Iniciativa Privada................................................................................................................................................267 14.4. Requisitos da denúncia..............................................................................................................................................................270

15 – Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 9

DIREITO PENAL - PARTE GERAL NOTA INTRODUTÓRIA E JUSTIFICATIVA DA OBRA Esta obra tem o objetivo de apresentar os principais assuntos de Direito Penal – Parte Geral (art. 1º ao art. 120 do CP). No entanto, o foco não é esgotar todos os pontos e discussões acerca destes temas, mas apresentar um conteúdo suficiente para os principais certames avaliativos do Brasil, como o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil e concursos públicos. Um tratado deste ramo jurídico não consegue abarcar todo o conhecimento penal em apenas uma obra, não sendo diferente para o presente, sendo este apenas um estudo estratégico e sintetizado A obra está atualizada pela Lei nº. 13.964/2019 - Pacote Anticrime – que trouxe algumas alterações no Código Penal (Decreto Lei n 2848 de 7 de dezembro de 1940) tendo entrado em vigo em 23 de janeiro de 2020 O projeto apresentado pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro promove alteração em 14 leis, tem como fundamentação erradicar a corrupção, o crime organizado e os crimes violentos. No entanto, sendo a lei penal mais rigorosa, esta não retroage para prejudicar a réu, conforme o Principio da Irretroatividade da Lei Penal consubstanciado no art. 5, inciso LX da Constituição Federal da República e enfrentado as paginas 52 da presente obra Todo artigo alterado ou introduzido pela Lei 13.964/2019 que tratar de Direito Material somente se aplica a fatos ocorridos após o início da vigência do pacote anticrim Esta obra trata da parte Geral do Codigo Penal, e a a Lei 13.964/19 alterou/acrescentou os artigos 25, parágrafo único, e 51, 75, 83, 91 -A e 116, sendo essas alterações enfrentadas para que o leitor tenha um estudo atualizado acerca da matéria Além dos comentários sobre as alterações trazidas pela Lei nº. 13.964/19 trouxemos os Enunciados pertinentes aos artigos alterados e acrescidos pela referida lei da I Jornada de Direito e Processo Penal ocorrida nos dias 13 e 14 de agosto de 2020.

1 – INTRODUÇÃO DO DIREITO PENAL: CONCEITO E FINALIDADE O Direito Penal pode ser definido sob os seguintes enfoques: a) formal: sendo o Direito Penal um conjunto de normas que classifica alguns comportamentos humanos como ilícitos. b) sociológico: vez que o Direito Penal é um instrumento de controle social, objetivando assegurar a paz e o bem comum. c) funcionalismo: analisa a finalidade do Direito Penal sob dois prismas - teleológico e sistêmico. Desenvolvido por Roxin, o primeiro objetiva resguardar bens jurídicos indispensáveis à harmônica convivência dos membros de uma sociedade. O segundo, desenvolvido por Jakobs, visa assegurar o ordenamento jurídico, sua legitimidade social e o poder de império estatal. d) objetivo: tem o Direito Penal como um conjunto de leis penais vigentes no país. e) subjetivo: o Direito Penal é o ius puniendi estatal, ou seja, é aquele que possui o exercício do direito de punir do Estado. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL Defesa dos bens jurídicos mais relevantes para viver em coletividade (Função Principal) Defesa dos membros em sociedade por meio da conscientização de seus direitos e deveres Poder Legislativo atuante na criação e definição de crimes e penas Proteção da sociedade contra a violência estatal

1.1. Fontes do Direito Penal Fontes do Direito do Penal são os elementos que formam ou estabelecem as normas jurídicas, produzindo, de fato, material ou formalmente, o direito. 11

As fontes são o estudo da origem jurídico-normativa da esfera repressora do Estado, podendo ser classificadas como fontes materiais e fontes formais. a) material: é a fonte de produção da norma, analisando-se a instituição encarregada de criação normativa. Eis os dizeres do art. 22, CRFB/88:

Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. b) formal: são analisadas as fontes de conhecimento reveladoras da norma penal, podendo ser especificadas em dois níveis: imediata e mediata.

Fonte formal imediata: é a lei em sentido estrito, que versa sobre a norma incriminadora, sendo que apenas ela poderá criar infrações penais e cominar penas. Fontes formais mediatas: são os costumes, os princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e a analogia.

1.2. Interpretação do Direito Penal A interpretação do Direito Penal trata-se do estudo da revelação, explicação do significado do texto, palavra ou expressão com densidade e relevância jurídico-penal. A doutrina, usualmente, apresenta as seguintes classificações: a) quanto ao sujeito que elabora a lei penal; b) quanto ao modo; e c) quanto ao resultado. 12

a) Quanto ao sujeito que elabora a lei penal:

a.1) Autêntica ou Legislativa Em relação à origem a interpretação pode ser autêntica ou legislativa, que é aquela levada a efeito pela própria norma, sendo uma norma penal não incriminadora explicativa que apresenta uma ideia, noção, compreensão ou entendimento para a fiel aplicação da lei. Exemplos: exposição de motivos do Código de Processo Penal e arts. 327 e 150, § 4º e §5º do CP.1-2 a.2) Doutrinária; A explanação doutrinária é a apresentada pelos estudiosos do direito, em formato de artigos científicos, livros, aulas, entre outros. A exposição de motivos do Código Penal é interpretação doutrinária. a.3). Jurisprudencial; A espécie interpretativa jurisprudencial é o conjunto de reiteradas decisões judicial, denominado precedente, acerca de determinado assunto e no mesmo sentido.

1 2

Art. 327, CP: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. art. 150, §§ 4º e 5º, CP: § 4º - A expressão ‘‘casa’’ compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão ‘‘casa’’: I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. 13

b) Quanto ao modo:

b.1) Literal ou Gramatical; A interpretação literal ou gramatical analisa os elementos linguísticos do idioma para desvendar o entendimento gramatical dos verbetes. b.2) Teleológica; A teleológica desvenda os objetivos almejados na lei, quando de sua criação. Exemplos: arts. 319-A e 349-A do CP3-4; considerando o princípio da legalidade, estabelecendo-se uma interpretação restritiva, não seriam contemplados na norma chips, carregadores, baterias ou quaisquer componentes isolados de celulares. Entretanto, mediante o uso desta técnica interpretativa, o STF decidiu que o objetivo é proibir qualquer comunicação do interior prisional com o ambiente externo de plena liberdade, sendo também aplicáveis tais dispositivos para os componentes de telefones móveis. b.3) Histórica; A interpretação histórica é um estudo das fontes inspiradoras que fundamentaram o ato de criação da norma. Trata-se de uma busca do sentido da lei, analisando-a de acordo com a evolução social. Exemplo: Processo n.º 1397026988 – 08720, analisado pelo STF via Habeas Corpus nº 82.424-2, conhecido como “caso Ellwanger”, no qual fora levado a efeito interpretação histórica para interpretar se havia adequação típica de racismo nos escritos de Sigfried Ellwanger.5 3 4 5 14

Art. 319-A, CP: Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano Art. 349-A, CP: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424-2 Rio Grande do Sul. Diário da Justiça. 19 de março de 2004. Relator originário Min. Moreira Alves, Relator do acórdão Min. Maurício Correia. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052> >. Acesso em: 22 maio 2018.

b.4) Sistemática; A técnica interpretativa sistemática é a análise do ordenamento jurídico em conjunto com os princípios gerais de Direito, utilizando-se a leitura unificada destes elementos para uma resposta lógico-interpretativa. b.5) Progressiva; A interpretação progressiva considera o progresso científico, adaptando a lei às novas contingências. A meta da interpretação é a adaptação da lei às necessidades e concepções do presente. c) Quanto ao resultado:

c.1) Declarativa; Na interpretação declarativa há convergência entre a letra da lei e os objetivos do legislador, ou seja, as aspirações pregressas do Poder Legislativo foram contempladas com a norma presente. c.2) Extensiva; A interpretação extensiva apresenta uma ampliação ao alcance gramatical das palavras, abarcando a maior abrangência possível de sentidos. c.3) Restritiva; Diferentemente da extensiva, a técnica da interpretação restritiva reduz ao máximo o alcance da norma. 1.2.1. Interpretação Analógica (“intra legem”) Ocorre quando dentro do próprio texto legal, após uma sequência de casos, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores.

RESUMO DO CAPÍTULO CONCEITO DE DIREITO PENAL Especialidade do direito público que se dispõe preservar os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade. Desenvolvido por diversos princípios e leis e opera pontualmente na ficação de penalidades a fim de coibir transgressões penais.

FONTES DO DIREITO PENAL Formal

Conjunto de normas que classificam alguns comportamentos humanos como ilícitos.

Sociológico

Instrumento de controle social.

Funcionalismo

Finalidade do Direito Penal é teleológico (resguarda bens jurídicos indispensáveis) e sistêmico (assegura o ordenamento jurídico, sua legimidade social e o poder de império do Estado.

Objetivo

Conjunto de leis penais vigentes.

Subjetivo

Ius puniendi estatal.

FONTES FORMAIS OU FONTES DE CONHECIMENTO (INDIRETAS OU MEDIATAS)

Jurisprudência

Conjunto de decisões tomadas pelos tribunais a fim de suprir deficiências legais e de interpretar as leis tomadas em julgamentos anteriores, fazendo com que as mesmas sirvam de fundamento para causas semelhantes.

Costumes

Repetidos comportamentos e maneiras de pensar em uma sociedade.

Princípios Gerais do Direito

São princípios morais e éticos retirados a partir da interpretação da lei, que direcionam o entendimento do ordenamento jurídico como um todo, para ideal produção, aplicação e integração das normas.

Doutrina

Reunião de interpretações e teses utilizados na formulação de teorias pelos estudiosos do Direito.

Analogia

Operação lógica através da qual um caso que, não sendo previsto pela lei, recebe a mesma norma jurídica de ações que lhe são parecidas. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL

Quanto ao sujeito que elabora a lei penal:

Quanto ao modo

Quanto ao resultado

Autêntica ou legislativa

Aquela levada a efeito pela própria norma.

Doutrinária

Apresentada pelos estudiosos do Direito,

Jurisprudencial

Conjunto de reiteradas decisões judiciais acerca de determinado assunto.

Literal ou Gramatical

Análise dos elementos linguísticos do idioma.

Teleológica

Esclarece os objetivos pretendidos pela lei.

Histórica

Estudo das fontes inspiradoras que fundamentaram o ato de criação da norma.

Sistemática

Análise do ordenamento jurídico em conjunto com os princípios gerais do Direito.

Progressiva

Interpretação das leis de acordo com as necessidades e concepções do presente.

Declarativa

As aspirações do legislador estão presentes na norma.

Extensiva

Maior abrangência possível de sentidos.

Restritiva

Reduz ao máximo o alcance da norma. 17

2 – PRINCÍPIOS PENAIS E CONSTITUCIONAIS Princípio, do latim principiu, significa o início, o fundamento ou a essência de algum fenômeno. No Direito, os princípios norteiam e estruturam o Estado de Direito. Robert Alexy identifica os princípios como um elo entre o direito e a moral. Citando Hart, o direito possui uma estrutura aberta que o permite, frente a um caso duvidoso, criar uma vinculação entre o direito e a moral. Aqui que tem espaço o argumento dos princípios. Assim, o autor elenca uma série de razoes que confirmam essa abertura do direito positivo, sendo necessária a aplicação de princípios, tais como a vagueza da linguagem do direito, a possibilidade de contradições entre as normas, a falta de uma norma em que possa se apoiar a decisão e a possibilidade de decidir, em casos especiais, contra o texto de uma norma . Diversos são os princípios que norteiam o Direito Penal, sendo certo que alguns deles são imprescindíveis para uma aplicação correta e justa da legislação penal. Dessa forma, para corroborar seu argumento dos princípios, Alexy se vale de três teses: da incorporação, a tese moral e a tese da correção. Na primeira, todo sistema jurídico contém, necessariamente princípios, pois é passível de existência de um caso duvidoso. Assim, o cerne dessa tese é que os princípios são elementos constitutivos do sistema jurídico. Já na segunda tese, a presença dos princípios em um ordenamento conduz a uma conexão estabelecida entre o direito e a moral. Tais princípios, apesar de abstratos, devem ser, precipuamente, concretizados, analisados, portanto, em cada caso e aplicados visando a uma eficácia real. Esses princípios que são consagrados pelo ordenamento jurídico advêm, necessariamente, de uma ordem moral socialmente estabelecida. Com a análise da concepção de Alexy, os princípios têm um caráter diferenciado frente ao sistema jurídico. E apesar de saber que o direito e a moral são independentes, ele reconhece que um não pode ser completamente autônomo em relação ao outro, pois estaria suscetível de decisões injustas e incompatíveis com a realidade social. Em resumo, os princípios significam uma vinculação do direito com a moral. 18

Porém, os princípios nem sempre ocuparam o lugar que hoje ocupam, como centro do ordenamento jurídico. Os princípios no direito servem para orientar o intérprete para a compreensão do ordenamento jurídico. No âmbito do Direito Penal, geralemnte, os princípios funcionam como limitadores do poder punitivo estatal, uma vez que funcionam como garantia aos indivíduos. CONCEITO DE PRINCÍPIOS Direcionam o operador do Direito na compreensão do sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios são restringem o poder de punir do Estado através das garantias individuais.

2.1. Princípio da Legalidade/Reserva Legal No Direito Penal, os princípios tornaram-se limitadores à intervenção estatal nas liberdades individuais. Hoje, os princípios fundamentais do Direito Penal são garantias ao cidadão diante do poder punitivo estatal. No Brasil, estão amparados pela Constituição de 1988. A declaração da dignidade da pessoa humana como fundamento sobre qual se fundamenta o Estado Democrático de Direito brasileiro representa, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt6, o erro em reconhecer de todo o indivíduo pelo nosso ordenamento jurídico, como sujeito autônomo, capaz de autodeterminação e passível de se responsabilizado pelos seus próprios atos, traz a consagração de que toda pessoa tem a legítima pretensão de ser respeitada pelos demais membros da sociedade e pelo próprio Estado, que não poderá interferir no âmbito da vida privada de seus súditos, exceto quando esteja expressamente autorizado a fazê-lo. Os princípios constitucionais específicos do Direito Penal estão previstos no Artigo 5º da Constituição Federal, e sua função consiste em orientar o legislador ordinário e o intérprete para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado, em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 19

O princípio da legalidade é, sem dúvida, senão o mais importante, um dos mais importantes princípios do sistema penal brasileiro. O princípio da legalidade penal não deve, contudo, ser confundido com o princípio da legalidade em sentido amplo, previsto no Artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Esse princípio, limitador da liberdade individual, prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O princípio da legalidade em sentido amplo também representa uma garantia contra os abusos estatais, pois limita a Administração Pública a atuar somente de acordo com a lei. É um princípio limitador da atividade estatal. As origens históricas do princípio da legalidade remontam à Carta Magna, de 1215, ressurgindo com mais vigor com o Iluminismo, e com dois documentos: a Bill of Rights da América do Norte e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa. A ideia básica do momento histórico do Iluminismo era limitar o poder absoluto do monarca em favor do povo, cuja vontade se expressaria por meio da lei. Nesse momento, garantias penais e processuais foram asseguradas, como o princípio da legalidade e da anterioridade da lei penal, expressamente previstos no corpo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No Brasil, o primeiro documento a positivar o princípio da legalidade penal foi a Constituição Imperial de 1824, em seu Artigo 179, n. II. O princípio também veio expressamente previsto no Código Criminal do Império, em 1830. Desde sua origem, o principal objetivo do princípio da legalidade foi conferir segurança jurídica às relações entre Estado e cidadãos, garantindo a estes últimos que punições criminais só serão aplicadas com fundamento legal anterior à conduta. A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da legalidade penal em seu Artigo 5º, inciso XXXIX, de forma que seu núcleo imutável constitui cláusula pétrea. O princípio também está previsto no Artigo 1º do Código Penal, e se configura a partir da ideia de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal O princípio da legalidade, como já explicado, constitui uma limitação ao poder punitivo estatal, diante da gravidade dos meios empregados na repressão do delito, da drástica intervenção nos direitos mais elementares e fundamentais da pessoa, e pelo caráter de ultima ratio que a intervenção penal deve ter. 20