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Clicerio Coello Garcés

El Estado Democrático Postnacional Dimensiones actuales del principio de soberanía y ciudadanía 2ª EDICIÓN

alternativa

Los Estados contemporáneos están condicionados a encontrar soluciones multilaterales para responder a temas comunes, como el respeto a los derechos humanos, la migración y el medio ambiente, lo que propicia el establecimiento de cláusulas de apertura constitucional, mediante las cuales se admiten jurisdicciones supranacionales y la obligación de los órganos del poder público de realizar una interpretación conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Esto, conlleva desde luego a una revisión de las concepciones tradicionales del principio de soberanía y ciudadanía en el Estado nacional, y la necesidad de delinear los nuevos aspectos que deben regir a una ciudadanía democrática emergente: la ciudadanía postnacional.

EL ESTADO DEMOCRÁTICO POSTNACIONAL Dimensiones actuales del principio de soberanía y ciudadanía

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ESTADO DEMOCRÁTICO POSTNACIONAL Dimensiones actuales del principio de soberanía y ciudadanía 2ª Edición ampliada y actualizada

Clicerio Coello Garcés

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-270-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres Clicerio y Marbel. Por siempre.

Índice Prólogo a la segunda edición ........................................................................

Introducción ...................................................................................................

Capítulo 1 LA CUESTIÓN DEL ESTADO NACIONAL 1.1. El Estado nación como forma de organización política...................... 1.2. Las diversas concepciones de la nación y su interacción con el Estado............................................................................................................. a) Modelos explicativos del concepto de nación................................ b) Dimensiones del Estado nacional................................................... 1.3. Factores que alteran la concepción tradicional del Estado nacional.. a) Factor externo.................................................................................. b) Factor interno................................................................................... i) La autodeterminación de las naciones (ad intra)................... ii) La autodeterminación y su coexistencia con elementos comunes estatales.......................................................................... iii) La descentralización estatal como factor interno de adelgazamiento del Estado nacional.................................................. 1.4. La cuestión contemporánea del Estado nacional................................

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Capítulo 2 LA DOCTRINA DEL PRINCIPIO DE SOBERANÍA Y SU CONTROVERSIA. LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO MODERNO 2.1. Algunos planteamientos doctrinales de la soberanía y su evolución.. 2.2. Las objeciones a la doctrina de la soberanía........................................ 2.3. Diversas vertientes de la titularidad del poder soberano. Soberanía nacional, soberanía popular y soberanía estatal................................... 2.4. Crisis del principio de soberanía ¿el ocaso?......................................... a) Soberanía externa vs. orden jurídico internacional....................... b) Soberanía vs. derecho interno......................................................... c) Soberanía vs. universalidad de derechos........................................ i) Sobre la universalidad de los derechos humanos................... ii) La controversia.......................................................................... d) Soberanía vs. pluralismo normativo................................................ e) Soberanía vs. orden económico y el factor de la mundialización.

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f) Soberanía vs. seguridad global........................................................ 2.5. La soberanía como eje central del Estado democrático postnacional............................................................................................................

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Capítulo 3 DIMENSIONES ACTUALES DEL PRINCIPIO DE SOBERANÍA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL. EL FACTOR PROCEDIMENTAL DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA 3.1. Marco constitucional de la soberanía y la participación política en el Estado contemporáneo.......................................................................... a) Soberanía del pueblo como fundamento del orden constitucional...................................................................................................... b) Soberanía del pueblo como factor legitimador de los poderes públicos en el contexto constitucional: participación y representación política en el sistema democrático....................................... c) Los derechos políticos como ejercicio de la soberanía popular... 3.2. Cláusulas de apertura constitucional en el Estado soberano contemporáneo................................................................................................... a) La apertura a los tratados, la transferencia de competencias a órganos supranacionales y la interpretación en materia de derechos humanos. El caso de España................................................... i) Cláusula de apertura a los tratados.......................................... ii) Cláusula de transferencia de facultades derivadas de la Constitución a órganos supranacionales o internacionales... iii) Cláusula de interpretación de los derechos humanos............ b) Reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados en materia de derechos humanos e interpretación pro persona. El caso de México................................................................................. i) Cláusula de apertura constitucional a los tratados en materia de derechos humanos......................................................... ii) Cláusula de interpretación de los derechos humanos............ iii) El criterio interpretativo de las restricciones a los derechos humanos contenidas en la Constitución mexicana................ 3.3. Cláusula de apertura al derecho externo: el método interpretativo del derecho comparado......................................................................... 3.4. Algunos cambios sustantivos de la concepción tradicional de soberanía por la influencia del derecho internacional y los tratados............ 3.5. El sentido de la soberanía popular. Adjetivación del principio como factor procedimental..............................................................................

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Capítulo 4 NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA CIUDADANÍA POSTNACIONAL 4.1. Ciudadanía en el contexto del Estado democrático contemporáneo. Las bases de la ciudadanía postnacional............................................... 4.2. Ciudadanía y derechos de la personalidad........................................... a) Derechos de la ciudadanía y derechos de las personas................. b) Ciudadanía como condición legal y ciudadanía como condición deseable............................................................................................. 4.3. Estado democrático, pluralismo e igualdad de derechos.................... a) Homogeneidad cultural y pluralismo democrático....................... i) La globalidad............................................................................. ii) La integralidad.......................................................................... iii) La dinamicidad......................................................................... b) Pluralismo e igualdad de derechos................................................. i) Igualdad en sentido formal...................................................... ii) Igualdad en sentido material................................................... c) El reto del pluralismo democrático: la igualdad política............... 4.4. Constitución e integración política y social.......................................... a) Constitucionalismo moderno vs. constitucionalismo democrático plural............................................................................................ b) Modelos de integración, asimilación y autonomía......................... i) Modelo asimilacionista............................................................. ii) Modelo integracionista............................................................. iii) Modelo autónomo.................................................................... 4.5. Ciudadanía como estatus de inclusión................................................. a) Estadios de inclusión........................................................................ b) Disociación entre ciudadanía y condición nacional como fundamento de la nueva ciudadanía o de la ciudadanía postnacional.. 4.6. Derechos de las minorías y multiculturalismo. Las minorías migrantes............................................................................................................ 4.7. Ciudadanía postnacional....................................................................... a) La ciudadanía nacional. Criterios de inscripción.......................... b) Los principios en los derechos, el programa de los derechos y el derecho a ser miembro.................................................................... c) El principio pro persona y las dimensiones de la ciudadanía: hacia un modelo postnacional............................................................. 4.8. La base del reconocimiento de los derechos políticos de los inmigrantes..................................................................................................... 4.9. Derechos políticos en el Estado de residencia..................................... 4.10. Los derechos políticos de los inmigrantes en países europeos........... a) Reconocimiento universal en el ámbito municipal....................... b) Reconocimiento en el ámbito de su comunidad cultural e histórica.....................................................................................................

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Índice

Conclusiones ..................................................................................................

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Bibliografía......................................................................................................

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Prólogo a la segunda edición La segunda edición de este libro está motivada por la relevancia que ha adquirido en los últimos diez años el análisis de las cláusulas de apertura constitucional y los desafíos del Estado ante la supranacionalidad del Derecho, lo que, sin duda alguna tiene repercusiones inmediatas en las concepciones tradicionales de la soberanía y la ciudadanía. Por ello, en esta edición si bien se mantienen los aspectos doctrinales de la investigación inicial, se realiza un estudio pormenorizado de los retos que en la actualidad tiene el Estado democrático. Para lograr este objetivo se han incorporado nuevos apartados que versan sobre la soberanía y sus complejidades ante el pluralismo jurídico, el orden económico, la mundialización o la seguridad global, que complementan y actualizan los aspectos planteados inicialmente sobre la universalidad de los derechos y su protección multinivel. También se analiza el desarrollo de las cláusulas de apertura constitucional, los criterios interpretativos sobre el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados en materia de derechos humanos, así como el modelo de interpretación conforme a los tratados y jurisprudencia de los tribunales internacionales. Uno de los aspectos que recobra relevancia en la actualidad es el alcance que tienen las restricciones constitucionales cuando las limitaciones establecidas en un tratado son más favorables para el ejercicio de los derechos y el principio pro persona, lo que nos invita a reflexionar sobre la evolución de la concepción tradicional de la soberanía respecto al orden jurídico interno. Aunado a lo anterior, en esta edición se incorpora el método interpretativo del derecho comparado, ya que cada vez más se adoptan criterios judiciales de otros países en los razonamientos e interpretaciones de la jurisdicción nacional, lo que podemos denominar como la nueva cláusula de apertura al Derecho externo.

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Por último, se analiza con mayor detalle cuáles son los impactos que las nuevas concepciones del Estado y de la soberanía tienen en el estatus de ciudadanía y si su vinculación irrestricta a la nacionalidad se encuentra hoy justificada ante las novedosas vertientes de la igualdad política, la pluralidad y la participación democrática. Como puede advertirse en estas líneas iniciales, son diversas las aristas que nos conducen al entendimiento del Estado democrático postnacional. Ciudad de México, en el verano de 2022.

Introducción La presente obra tiene como objeto analizar las diversas problemáticas del principio de soberanía y ciudadanía en el contexto actual del Estado nacional. Esto, en virtud de que los constantes cambios de la realidad social y la aparición de nuevos factores protagonistas de las relaciones políticas y económicas, hacen que el Estado se encuentre en un estadio de transformación para hacer frente de manera eficaz a los nuevos retos que se le presentan. Desde luego, la soberanía y la ciudadanía como elementos trascendentales del modelo estatal no son ajenas a ello, de ahí la importancia de llevar a cabo, desde la perspectiva constitucional, el estudio de sus problemas y dimensiones, así como el análisis de si la condición de nacionalidad es hoy en día suficiente como única vía para acceder a la ciudadanía y, por tanto, al ejercicio de los derechos políticos en un Estado democrático. En ese sentido, en esta obra se desarrollan los planteamientos doctrinales de la soberanía y ciudadanía, a partir de la concepción del modelo estatal, su configuración como Estado nacional y los factores tanto internos como externos que intervienen en su evolución; considerándose de particular relevancia el marco constitucional de reconocimiento del principio de soberanía, así como sus repercusiones ante los fenómenos de integración supranacional, apertura constitucional e interpretación de tratados internacionales en materia de derechos humanos. Asimismo, se analizan las dimensiones del estatus de ciudadanía y sus problemáticas actuales en el marco de la interdependencia estatal, el multiculturalismo y la universalidad de los derechos humanos, a efecto de sentar las bases doctrinales de la configuración de una ciudadanía democrática postnacional. Pues en la actualidad, el multiculturalismo ha emergido como un factor que pone en relieve las concepciones tradicionales de la ciudadanía liberal; ya que la migración es el fenómeno más significativo del siglo XXI, propiciado por el desplazamiento constante de personas

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que buscan mejores alternativas de vida y desarrollo personal, lo que conlleva una serie de problemas desde la perspectiva del respeto a los derechos humanos y de las alternativas de participación política en el sistema democrático, máxime si se toma en cuenta que en las sociedades multiculturales no existen, o en su caso, son mínimos los mecanismos constitucionales que motivan la contribución política de los inmigrantes en beneficio de la comunidad, reduciéndose así su participación en los ámbitos laboral, económico y cultural. Lo que, sin lugar a dudas, plantea una serie de retos para los sistemas participativos incluyentes de los modelos democráticos. En ese sentido, recobra vigencia el estudio de la función del constitucionalismo para la integración política y social en las sociedades multiculturales, con el objeto de definir los nuevos aspectos que deben regir a una ciudadanía democrática emergente: la ciudadanía post-nacional. Desde luego, la elaboración de un trabajo de investigación es producto de esfuerzos personales, pero que encuentran sustento en el ánimo, colaboración y esplendido apoyo recibido por extraordinarios amigos, compañeros y maestros. Por ello, expreso mi agradecimiento a quienes han hecho posible que esta obra sea hoy una realidad. Mi agradecimiento permanente al maestro Pedro Esteban Penagos López, por los conocimientos y experiencias que me ha compartido de manera bondadosa y que en el entendimiento de la aplicación práctica del Derecho he encontrado una auténtica vocación por la impartición de justicia. El planteamiento inicial de este trabajo fue producto de una investigación realizada en la Universidad de Castilla-La Mancha en Toledo, España, con la generosidad académica del maestro Eduardo Espín Templado. También debo agradecer el apoyo invaluable y los valiosos comentarios de quienes fueron mis compañeros en el Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, a mis amigos Francisco Javier Díaz Revorio, Enrique Belda Pérez-Pedrero, María José Majano, Elena Rebato y María Martín. Así como las atinadas observaciones y sugerencias

Introducción

que sobre algunos aspectos que se abordan en esta obra, me compartieron en su oportunidad, los catedráticos Luis López Guerra y Luis Prieto Sanchís. Con la precisión de que todo lo aquí escrito es de la exclusiva responsabilidad de su autor.

Capítulo 1

LA CUESTIÓN DEL ESTADO NACIONAL 1.1. EL ESTADO NACIÓN COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA Las sociedades han adoptado en diversos estadios de su evolución alguna forma de organización de las relaciones sociales y del poder político, con la finalidad de buscar constantemente la ordenación de la comunidad y la preservación de la unidad1, mismas que han correspondido a las circunstancias y a la realidad social imperante en cada momento histórico determinado. En particular, el Estado configurado por los modernos es la forma de organización política y social que ha logrado su consolidación y expansión en la totalidad de las sociedades, convirtiéndose en el modelo universal de ordenación2, al grado que, en la actualidad, resulta poco probable concebir una organización de las estructuras políticas diferente a la estatal. El Estado

De esta manera, al hacer referencia a las diversas formas de organización política desde los antiguos, Maurizio FIORAVANTI considera que en las primeras estructuras políticas “el temor que prevalece (…), es el de la stásis, concepto fundamental con el que se indica una condición dentro de la cual el conflicto social y político (…) tiende a asumir caracteres radicales, que hacen imposible su solución dentro de las estructuras políticas existentes y conocidas. El temor de la stásis lleva a reflexionar sobre las formas de organización y sobre los caracteres esenciales de aquellas estructuras, en un intento de promover su reforma y, así, dotarlas de una mayor capacidad de respuesta frente al conflicto: en definitiva, de salvar la unidad…”, además agrega que “al peligro indicado por el concepto clave de stásis es necesario contraponer un valor positivo, que se expresa a través de otro concepto clave, especulativo y opuesto, el de eunomía, el buen orden de la colectividad”, véase FIORAVANTI, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. de MARTÍNEZ NEIRA, M., Madrid, Trotta, 2001, p. 16. Al respecto, GABRIEL, José Antonio de, “La formación del Estado moderno”, en ÁGUILA, Rafael del (ed.), Ciencia Política, Madrid, Trotta, 1997, pp. 35-36.

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es la organización política institucionalizada sobre un territorio determinado, con facultades para producir normas que regulan las relaciones entre las personas y de éstas con el poder público, con la obligación de garantizar derechos y libertades, y en el que se habilitan controles entre los órganos del poder, así como la utilización razonable del imperio de la ley. En este sentido, el Estado puede conceptualizarse por una serie de elementos derivados de una determinada realidad histórica, por lo que, difícilmente existe una visión uniforme sobre éste, ya que el análisis de su configuración doctrinal no ha sido del todo pacífica3. En principio, porque la realidad y los conceptos cambian a diferentes ritmos4, por ello, para comprender la institución estatal debe atenderse a los mínimos denominadores comunes, o en su caso, al contexto y los alcances de su estructura socio-política; de manera que, tanto el Estado como la sociedad —que es su razón de ser—, no son entes estáticos, ni inmutables frente al devenir histórico. De ahí que, a los procesos de transformación estatal se les identifique con las expresiones de realidad mutable, compleja y conflictual5. En esta tesitura, podemos decir, en principio, que la utilización del neologismo “Estado” trajo consigo la dificultad para identifi-

Toda vez que se trata de una forma política mutable, de un concepto de la praxis o de realización histórica. Sobre la cuestión conceptual puede consultarse el estudio denominado “El nombre y la cosa” en BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 1989, pp. 86-101; así como, VALADÉS, Diego, “Apuntes sobre la formación del concepto Estado”, en CARPIZO, Jorge y ARRIAGA, Carol B. (coords.), Homenaje al Doctor Emilio O. Rabasa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, 2010, pp. 483-493. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el significado y uso de una palabra no establecen una relación de correspondencia exacta con la realidad, de modo que, a veces nuestra capacidad de conceptualizar la realidad deja atrás a la realidad conceptualizable o al contrario. Véase KOSELLECK, Reinhart, “Historia de los conceptos y conceptos de historia”, en FERNÁNDEZ SEBASTIÁN, Javier y FUENTES, J. Francisco (eds.), Revista Ayer. Historia de los conceptos, Madrid, Marcial Pons, núm. 53, 2004, p. 36. En KAPLAN, Marcos, Formación del Estado Nacional en América Latina, 2a. ed., Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1983, p. 19.