COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL CINE CARCELARIO Fernando Reviriego Pic贸n Rosario de Vicente Mart铆nez (Coordinadores)
Valencia, 2015
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LucĂa y Miguel: Mirad siempre el lado brillante de la vida (La vida de Brian, 1979) A todos cuantos se embarcaron en este proyecto
Sumario Prólogo. Cine carcelario. Poemas de libertad .............................................. 11 Eduardo Torres Dulce Teorías de la pena y ejecución de la prisión: la naranja mecánica.............. 15 Miguel Abel Souto Los valores de la subcultura carcelaria desde la mirada del cine. Una ficción muy cercana a la realidad................................................................... 45 Javier Nistal Burón Conformidad, obediencia y sumisión........................................................... 73 José María Enríquez Sánchez Las fugas carcelarias: la carrera hacia la libertad....................................... 105 Rosario de Vicente Martínez Derechos a la cárcel.................................................................................... 139 Fernando Reviriego Picón Imágenes fronterizas: cárceles y educación entre rejas................................. 187 Antonio Viedma Rojas Los funcionarios de prisiones. A propósito de “el experimento”................... 207 José Luis Pérez Triviño Extranjeros en prisión y discriminación: una mirada al cine desde el derecho internacional público............................................................................ 229 Carmen Quesada Alcalá Mujeres de cine en prisión........................................................................... 249 Blanca Rodríguez Ruiz Los enfermos mentales en la prisión. Anormalidad y peligrosidad: la historia de una mentira...................................................................................... 271 Cristina Pérez Rodríguez Javier Sierra Rodríguez
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Índice
Los regímenes carcelarios especiales, cerrados, de aislamiento y de máxima seguridad..................................................................................................... 299 Eugenio Arribas López La reinserción social.................................................................................... 333 José Manuel Ríos Corbacho Los motines carcelarios................................................................................ 359 Raúl Cancio Distopías penitenciarias: de la reinserción a la tortura............................... 383 Fernando J. Alcantarilla Hidalgo Niños encarcelados...................................................................................... 407 Tomás Montero Hernanz La cárcel de los “ladrones de ley”................................................................ 431 Julián López-Muñoz Filmografía y bibliografía............................................................................ 453 Los autores.................................................................................................. 479
Prólogo EL CINE CARCELARIO: POEMAS DE LIBERTAD Mis cárceles favoritas, si se me permite expresarme de ese modo lindando con la frivolidad, no están en, me temo, ninguna de las estupendas películas que se recensionan en este libro Cine Carcelario, que desde este instante les recomiendo muy sinceramente. Esas cárceles son pura y simplemente las de dos westerns, porque para mi el western resume buena parte del cine y lo que el cine más me ha dado, emoción y complicidad. Las cárceles de Río Bravo y de El dorado son cárceles muy simples, aunque Hawks y su equipo técnico las haya atrezzado con cierta distinción; son cárceles de pueblos olvidados de un Lejano Oeste, en el que la Ley y el Orden intentan imponerse a una jungla de primitivos pioneros, caciques crueles, ganaderos partidarios de la ley de Lynch e incluso Marshall y sheriffs bastante corruptos. En esas cárceles John Wayne y sus fieles compañeros, un puñado de profesionales dispuestos a cumplir sobriamente con su trabajo, encierran sin contemplaciones, a la espera de la llegada del Juez, a terratenientes venales o matones de taberna. Esa es una de las finalidades de cualquier sistema de justicia penal medianamente civilizada que pretenda imponer la ley y el orden basado en el imperio de la Ley. Pero los autores que han explorado cómo el cine se ha asomado al sistema penitenciario van algo más allá. Examinan el cine desde una perspectiva yo diría que ilustrada a la manera de los Beccaria del siglo XVIII. Porque el cine desde siempre se ha inclinado a mirar con cierto recelo a las estructuras carcelarias, el ojo crítico incluso el del Hollywood más clásico, véase el Código Penal, obra de Hawks a comienzos de los 30, se manifiesta para denunciar un sistema injusto, cruel y rutinario; muy alejado por cierto de los criterios del art. 25.2 CE que con acierto ha exigido que las penas se impongan y se ejecuten con absoluto respeto al horizonte de reinserción y rehabilitación social.
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Eso es lo que permiten ver películas como Brubaker en la que un decente Redford como alcaide de una prisión intenta democratizarla y civilizarla para ser derrotado por su sistema implacable. Quien haya visto El hombre de Alcatraz, el nombre de la prisión californiana ya produce por si solo escalofríos, es imposible que no recuerde a Burt Lancaster, la viva imagen de una de las peores consecuencias de la institucionalización, de la negativa a revisar cualquier condena, cualquier interno, de la presencia de una implacable maquinaria de exclusión social con base en una rigorista extensión de la pena. Ese mismo personaje lo encontramos en el personaje de James Whitmore en Cadena Perpetua, justo cuando consigue la condicional, la probation, es tan viejo, está tan anulado que no hay vida ni nadie fuera de los muros de la prisión y la conclusión es el suicidio. El cine nos ha dejado algunas memorables evasiones de prisiones, amén de La gran Evasión y McQueen golpeando empecinadamente una pelota de béisbol contra los muros de su prisión tras ser capturado por los nazis que regentan el campo de concentración, porque cualquier hombre privado de libertad, justa o injustamente, pretende siempre revertir su destino. Mi favorita es una obra maestra Le Trou (La evasión), de Jacques Becker, sencillamente porque el universo humano que describe es inigualable y porque es imposible no recordar a un interno asomándose a las calles parisinas desde una alcantarilla aspirando la fragancia de ser libre, aunque tampoco me queda muy lejos la sofisticada maquinaria que Frank Darabont nos regaló en Cadena Perpetua merced a un ser humano dividido en dos, Tim Robbins y Morgan Freeman, interpretaban las dos caras de la moneda. Y no dejaré de mencionar a Clint Eastwood dirigido por Don Siegel, uno de sus maestros, en Fuga de Alcatraz, cuya fría sobriedad siempre excita el suspense. Malos tratos, brutalidad, humillaciones sexuales, sevicias morales, las películas carcelarias nunca se han recatado de ello desde la impactante El Expreso de Medianoche hasta Homicidio en primer grado. Pueden completarlo con la lectura de El Peregrino de la estrella, un durísimo y conmovedor relato de Jack London, que Fernando Savater ha comen-
Prólogo
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tado con lucidez inteligente en ese manual de la filosofía de la lectura que es su “La Infancia recuperada”; Darrell Standing es día tras día, noche tras noche torturado en una prisión y día a día, noche a noche, sigue soñando con aventuras más allá de los muros y así el corazón de la dignidad que es la libertad o viceversa nunca le es arrebatada. Si han visto En el nombre del padre y recuerdan al personaje de Peter Postlethwaithe rezando fervorosamente en su celda mientras toda la injusticia del sistema penal y penitenciario se abate sobre él y su airado hijo injustamente acusados de haber colaborado en un atentado terrorista del IRA, comprenderán cómo el cine es siempre escuela de valores documentando ficción sobre realidad. Y no me olvido del cine patrio que este campo ha dejado algunas muestras de gran interés desde Cuerda de presos y Amanecer en Puerta Oscura hasta ese tratado de técnica narrativa y denuncia casi zoliana que es Celda 211, de Daniel Monzón, por no hablar de Manuel Matji y sus Horas de Luz para finalizar con ese subvalorado sainete que es Todos a la cárcel, la premonitoria comedia negra del maestro Berlanga. En Cine Carcelario van a descubrir esas y otras muchas y muy interesantes miradas por especialistas multidisciplinares que siempre tienen claro que la cárcel nunca es la solución definitiva sino un camino hacia la reintegración social que nunca debe negarse. Que utilicen el cine, ese impagable método de conocer la realidad aunque se tiña de ficción es un aliciente más para recomendar su lectura y felicitarles por su trabajo apasionado y documentado. Eduardo Torres-Dulce Lifante Fiscal General del Estado Madrid, julio de 2014
TEORÍAS DE LA PENA Y EJECUCIÓN DE LA PRISIÓN: LA NARANJA MECÁNICA Miguel Abel Souto
Catedrático (A) de Derecho penal Universidad de Santiago
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Miguel Abel Souto
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: CINE Y TELEVISIÓN COMO RECURSO DIDÁCTICO. II. TEORÍAS DE LA PENA EN LA NARANJA MECÁNICA. 1. Teorías absolutas. 1.1. Kant. 1.2. Hegel. 1.3. Crítica a la formulación tradicional de las teorías absolutas. 2. Teorías relativas. 2.1. Teoría preventivo especial de Von Liszt. 2.2. La prevención general negativa en Bentham y Feuerbach. 2.3. La prevención general positiva. a) Welzel. b) Variante limitadora de Hassemer, Zipf y Mir Puig. c) Prevención general positiva fundamentadora de Jakobs. 2.4. Crítica a las teorías relativas. a) Insuficiencias axiológicas y autolimitadoras. b) Deficiencias de la prevención general negativa. c) Crítica a la prevención general positiva de Jakobs. d) Defectos de la prevención especial. 3. Teorías mixtas. Teoría dialéctica de la unión de Roxin. 4. Toma de postura.
I. INTRODUCCIÓN: CINE Y TELEVISIÓN COMO RECURSO DIDÁCTICO Gratamente he aceptado la invitación a participar en esta obra colectiva por su importancia, al representar un magnífico instrumento para poner a disposición recursos de aprendizaje (Abel Souto, 2013a, 90-106), ya que cualquier manifestación artística, desde la literatura hasta el cine o la televisión, puede aportar datos para el análisis jurídico (Quintano Ripollés, 1951, 10 y 11) que siembren la semilla del interés en el alumno (Abel Souto, 2011c, 183-205 y 2011d, 87-104) al permitirle, sin esfuerzo, superar, de manera divertida, incluso el cansancio intelectual (Del Rosal, 1947, 11). En efecto, el carácter documental e informativo del cine enriquece la enseñanza de cualquier materia, las emociones que produce el séptimo arte pueden despertar el interés del alumno por un tema jurídico, la identificación que genera entre sujeto y objeto potencia el aprendizaje significativo e, igualmente, el cine aporta la baza fundamental para el aprendizaje motivador de enseñar deleitando, reflejada en el aforismo prodesse delectare (De Vicente Martínez, 2010, 349 y 350). Así, v. gr., resulta interesante que el alumno reflexione sobre documentales como La corporación o Caso Enron para el aprendizaje del Derecho penal de la empresa mediante tareas vinculadas a aulas virtuales (Ríos Corbacho, 2011a, 75) y la construcción en ellas de «cinetecas»
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con comentarios de películas que pongan de relieve su conexión con la asignatura (Holgado Sáez, 2011, 102). Concretamente, conviene proyectar obras como Heroína para que los alumnos perciban la incidencia del narcotráfico en Galicia y analicen en grupos la conexión entre el crimen y la drogadicción, si con la actual regulación se protege realmente la salud pública, las propuestas político-criminales de legalización controlada, el atentado contra el principio de legalidad que comportan los tipos abiertos como el artículo 368 del Texto punitivo, la positiva rebaja penológica operada en 2010 para la figura criminológica del traficante-consumidor o las no tan acertadas modificaciones sobre la criminalidad organizada y el tipo de extrema gravedad por uso de embarcaciones (Abel Souto, 2011b, 61-86; Lorenzo Salgado, 2011, 631-679). Sería oportuno partir de El verdugo (Maroto Laviada, 2003, 127141; Ruiz Sanz, 2003; Sojo, 2010), que acaba de cumplir medio siglo, para estudiar no solo la pena de muerte, sino también el indulto y la corrupción, de manera que se ponga de manifiesto, por una parte, la paradoja de que las esperanzas del nuevo verdugo se depositen en otra institución tan anacrónica como la pena de muerte: el indulto, fuente de escándalos constantes, como los de un consejero delegado del Santander, condenado por acusación y denuncia falsa, mossos d’esquadra torturadores o un conductor kamikaze que mató a un joven, por citar los más recientes (Abel Souto, 2013b, 2-5); por otra parte, que según la resolución del IV foro internacional sobre crimen y Derecho penal en la era global (Fourth Session, 2012) la abolición de la pena de muerte resulta inevitable porque “es un castigo inhumano, atroz y brutal que elimina la vida humana, base fundamental de todos los derechos humanos y de la existencia del individuo” (Núñez Paz, 2013, 336), proclamación que posee un especial interés dado que se aprobó en Pekín en diciembre de 2012 y China ejecuta a más personas que el resto de los países juntos: durante el año 2012 en 21 estados hubo 682 ejecuciones, sin embargo en China ese mismo año, aunque el gobierno no suministra datos oficiales, los ejecutados se cuentan por miles (Amnistía Internacional, 2013, 6) y, finalmente, para evidenciar que
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la corrupción sigue siendo “uno de los grandes problemas de nuestro tiempo” (Ferré Olivé, 2002, 20), como ya puso de relieve Ferré Olivé en el encuentro ítalo-hispano-luso-polaco sobre blanqueo de dinero y corrupción en el sistema bancario, celebrado en Lisboa del 18 al 21 de abril de 2002, tanto en el mundo, de hecho fue el tema que se trató en el V foro internacional sobre crimen y Derecho penal en la era global también celebrado en Pekín (Fifth Session, 2013), hace unos meses, como en España, la cual estaba situada en percepción de la corrupción, según Transparencia Internacional, durante el año 2012 en el puesto 30 de 176 países (Transparency International, 2012) y retrocedió en 2013 a la posición 40 de 177 (Transparency International, 2013). Realmente España posee una regulación penal razonable contra la corrupción (Arias Rodríguez, 2012, 8-11; Blanco Cordero, 2010, 1-11; De la Cuesta Arzamendi, 2013, 7-9), pero existen serios problemas de falta de recursos (Grupo de Estudios de Política Criminal, 2013). Pese a las necesidades de medios materiales y humanos (Abel Souto, 2013c, 1), las sentencias por delitos relativos a la corrupción en nuestro país se incrementaron en un 151% durante los años 2010, 2011 y 2012 (Torres-Dulce Lifante, 2013, 655). De otro lado, puede proyectarse a los estudiantes la película 1984, basada en la última obra de George Orwell y probablemente la más famosa e influyente, creadora de conceptos aún hoy vivos como gran hermano, doblepensar y neolengua (Galván, 2010, 9), para que trabajen en grupos primero y expongan al resto de la clase después la vinculación del pensamiento con el lenguaje y la teoría significativa de la acción, el fundamento de la responsabilidad criminal en la libertad y su destrucción por el crimental o el castigo de los meros pensamientos, la manipulación política del lenguaje y la pretendida novedad de la localización permanente (Abel Souto, 2008), fruto del marketing punitivo popular que vendió como nueva la vieja pena del arresto domiciliario, las telepantallas orwellianas y el seguimiento electrónico de la localización permanente así como la medida de libertad vigilada y el hecho de que el autor nos pretendiese sorprender al final de la novela con la revelación de que el protagonista, Winston Smith, había sido
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vigilado durante 7 años, cuando desde la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, se permite un seguimiento permanente mediante aparatos electrónicos, posterior al cumplimiento de la prisión, que puede alcanzar los 10 años. Igualmente, cabe abordar los crímenes contra la humanidad desde ¿Vencedores o vencidos? (Muñoz Conde y Muñoz Aunión, 2003), las leyes eugenésicas nacionalsocialistas desde Amen y Good (Holgado Sáez, 2013, 1-19), el asesinato desde A sangre fría (De Vicente Martínez, 2012b), las torturas desde Brazil (Díaz y García Conlledo, 2005, 99-128), La pasión de Juana de Arco, Dies irae (Paredes Castañón, 2005, 47-78), El crimen de Cuenca (Doval Pais, 2005, 143-160), Estado de sitio (Barber Burusco, 2005, 231-244), El experimento (Gómez Martín, 2005, 179-199) o, junto con la violación, el asesinato, la cadena perpetua, la detención ilegal y el abuso de confianza, desde El secreto de sus ojos (Ríos Corbacho, 2011b, 1-21), las lesiones y la corrupción en el deporte desde Más dura será la caída (De Vicente Martínez, 2012, 427-441), los delitos relacionados con la prostitución desde Las noches de Cabiria (Orts Berenguer, 2003, 93-112), Belle de jour (Quintero Olivares, 2003, 113-127), La vida de Oharu (Maqueda Abreu, 2003, 57-72), El matrimonio de María Braun (Jareño Leal, 2003, 27-55), Taxi Driver (Tomás-Valiente Lanuza, 2003, 129-141) o Whore (Cugat Mauri, 2003, 13-26), la deleznable pena de muerte mediante la proyección de más de medio centenar de películas (De Vicente Martínez, 2010, 169357) así como otras consecuencias jurídicas del delito (Ríos Corbacho, 2012, 6-23) y es posible analizar en grupos cómo en Soy un fugitivo (Díaz y García Conlledo, 2006, 77-108), Tres colores: rojo (De Vicente Martínez, 2003) o La naranja mecánica (Ríos Corbacho, 2009) se reflejan todas las teorías de la pena (Abel Souto, 2006; Ríos Corbacho, 2011c, 425-456) o esta última obra también puede servir de base para abordar el cambio de posiciones entre criminal y víctima (Morillas Fernández, Patró Hernández y Aguilar Cárceles, 2011). De la misma manera la televisión también puede ser una fuente inagotable de recursos didácticos. En este sentido no debemos despreciar el valor de Los Simpson, pues cada episodio representa una
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inversión de millón y medio de dólares, y aunque nos riamos con estos divertidos personajes, alguien se los toma muy en serio: 300 individuos que destinan 8 meses de trabajo a cada episodio (Irwin, Conard y Skoble, 2009, 13), de los que, según Matt Groening, la mitad se graduaron en Harvard (Irwin y Lombardo, 2009, 101). Se trata de “valernos del interés del público en la serie” (Skoble, 2009, 40, nota 1) para acercarlo al Derecho penal, ya que la ficción puede instruir al provocar respuestas cognitivas y afectivas relevantes con sus personajes, como Homer y Marge, que son caricaturas nuestras, al incidir positivamente sobre la atención del alumno, que se proyecta imaginariamente, aunque al ser dibujos animados no se confunde con ellos, lo que estimula más la reflexión sobre los personajes y las situaciones; además, el humor de Los Simpson contribuye a su valor heurístico, del que siempre disfrutó la comedia como herramienta pedagógica (Mcmahon, 2009, 263, 269, 271, 272, 280 y 282). Los Simpson, con su casi medio millar de episodios divididos en más de veinte temporadas (Matheson, 2009, 150), representan una rica cantera para extraer materiales pedagógicos que sirven para la construcción del aprendizaje en el Derecho penal. Así, la serie nos ofrece un montón de oportunidades para analizar categorías de la parte general del Derecho penal, v. gr., la comisión por omisión, la posición de garante o la imprudencia respecto al encargado de seguridad en una central nuclear, los estrechísimos márgenes del ius corrigendi como causa de justificación relacionados con las palizas que a Bart le propina Homer y hasta su imputabilidad, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el entramado empresarial de Burns, la antipedagógica violencia de Rasca y Pica o la hipocresía de una rehabilitación que únicamente aporte una constante sonrisa y complacencia como la de El blues de la Mona Lisa; los numerosos crímenes de Bart pueden servir de base para estudiar la delincuencia de menores, el comportamiento de Nelson y sus colegas permite analizar el mobbing escolar y las bandas juveniles, el episodio Bar, el asesino es útil para abordar características de la criminalidad organizada e incluso el ser más inocente de todos, Maggie, pese a disparar al señor
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Burns por quitarle su piruleta, plantea cuestiones tan clásicas como la discutible incapacidad de acción en los inimputables o tan novedosas como su silencio, la filosofía del lenguaje de Wittgenstein y la teoría significativa de la acción (Vives Antón, 2011). De otro lado, Los Simpson también facilitan abundantes pretextos para estudiar la parte especial del Derecho penal y analizar infracciones como la falta de hurto, v. gr. de la hija del reverendo Lovejoy, que sustrae la limosna de la congregación; las estafas inmobiliarias, al contemplar las formas de venta de viviendas en Bocados inmobiliarios, o de seguros, en Boda indemnización, cuando Moe presiona a Homer para que le destroce el vehículo y así poder cobrar el seguro; la utilización fraudulenta de la señal de televisión por cable ajena en Homer contra Lisa y el octavo mandamiento; la corrupción del sistema político de Springfield; la malversación del alcalde Quimby, que se queda con los fondos de la lotería; los constantes cohechos del jefe de policía Wiggum o el del congresista Bob Arnold, que acepta un soborno; la criminalidad económica del señor Burns o sus delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, relativos a la energía nuclear, la protección de la flora, fauna y animales domésticos. A modo de ejemplo, el episodio Marge encadenada, en el que acaba en prisión por olvidarse de pagar una botella de whisky en el supermercado de Apu, puede servir de base para dividir la clase en grupos que analicen la capacidad de acción, de la que carecen los dibujos animados, los elementos subjetivos del injusto y su incompatibilidad con la comisión imprudente, la falta de hurto, la crisis de las penas cortas privativas de libertad, las alternativas a la prisión, nuestra tasa de criminalidad en comparación con la de otros países y las estadísticas penitenciarias españolas, europeas y estadounidenses. La puesta en común de todos los grupos permitiría extraer interesantes conclusiones sobre nuestro sistema penal, que no es ninguna broma, que cualquiera por un descuido puede acabar en prisión, como le sucedió al ser más íntegro de Springfield, que en España, con uno de los mayores porcentajes de encarcelamientos en la Unión europea pese a poseer una de las menores tasas de criminalidad, se abusa de la prisión y que
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cada vez nos alejamos más de Europa —con figuras como la conversión de tres faltas de hurto en un delito, introducida por la reforma penal de 2010— para acercarnos a lo más salvaje del oeste americano, el cual, de momento, con el séptuplo de nuestra tasa encierros, mantiene el récord mundial de encarcelamientos (Abel Souto, 2011a, 386 y 387).
II. TEORÍAS DE LA PENA EN “LA NARANJA MECÁNICA” La película de Stanley Kubrick, basada en la novela de Anthony Burguess, plantea una pregunta que siempre se ha hecho la humanidad ¿por qué se debe castigar? Tradicionalmente, a la hora de justificar la pena se distinguen tres tipos de teorías: absolutas, relativas y mixtas (García-Pablos de Molina, 2012, 239). Las primeras justifican el castigo en virtud del delito cometido (quia peccatum est) porque constituye “la justa retribución de la infracción del deber llevada a cabo por el delincuente” (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 809). Las teorías relativas justifican la pena “por su utilidad para evitar nuevos delitos (ut ne peccetur)” (ibidem). Por último, las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de “mediar entre las teorías absolutas y relativas” (Jescheck y Weigend, 1996, §8, 75), dado que la aplicación real de la pena “puede desplegar la totalidad de sus funciones” (ibidem), buscan una síntesis de las teorías anteriores: “punitur, quia peccatum est, ne peccetur” (García-Pablos de Molina, 2012, 239).
1. Teorías absolutas Los partidarios de las teorías retributivas rechazan cualquier consideración utilitaria (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 810; Orts Berenguer y González Cussac, 2011, 392); las teorías absolutas constituyen teorías de la pena pero no teorías de los fines de la pena (Maurach y Zipf, 1987, 64). La pena, que se justifica por sí misma (García-Pablos
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de Molina, 2012, 239), tiene su base en el delito cometido y viene a fortalecer el ordenamiento jurídico. La sanción se fundamenta “exclusivamente en la idea de retribución” (Romeo Casabona, 2013, 20 y 21) y compensa el “mal causado por el delito” (Díez Ripollés, 2011, 29). Entre las múltiples variantes (para una amplia exposición de los autores adscritos al retribucionismo vid. Jiménez de Asúa, 1950, 3742) de estas teorías sobresalen las aportaciones del idealismo alemán (Zugaldía Espinar, 2010, 52 y 53) debidas a Kant y Hegel.
1.1. Kant La pena para Kant “no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht)” (Kant, 1797, p. 166). Sería ilegítimo perseguir finalidades con la pena, pues equivaldría a utilizar al hombre “como un medio y no como un fin en sí mismo” (Carbonell Mateu, 1999, 67), “comportaría una instrumentalización del delincuente para satisfacer fines sociales” (Romeo Casabona, 2013, 21). Al repudiar Kant cualquier consideración utilitaria la pena ha de ejecutarse aunque no proporcione ningún beneficio (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 811), su necesidad resulta absoluta (García-Pablos de Molina, 2012, 241) ya que “la ley penal es un imperativo categórico” (Kant, 1797, 166) “cuyas exigencias no pueden desconocerse” (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 811). La pena integra un instrumento al servicio de la justicia (Zugaldía Espinar, 2010, 52) que “tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia” (Roxin, 1976, 12), habida cuenta de que, en palabras de Kant, “si perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra” (Kant, 1797, 167). Bastantes personajes en La naranja mecánica se muestran partidarios de las teorías absolutas y únicamente persiguen la venganza o buscan en la pena simple retribución, como el escritor, los antiguos
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Miguel Abel Souto
amigos de Alex, el protagonista, que acaban convertidos en policías, el director del centro penitenciario o el borracho, que ya desde el principio de la película recuerda la máxima kantiana citada, en jerga callejera, pues dice “no quiero seguir viviendo en este cochino mundo porque no hay ley ni orden”. El carácter absoluto que en Kant posee la exigencia de justicia le lleva a efectos preventivos “extraños” (Díez Ripollés, 2011, 29) o consecuencias extremas, expresadas en un conocido pasaje que, como decía Hegel, parece escogido para burlarse de los principios que Kant pretende establecer (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 811, nota 8): “aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel” (Kant, 1797, 168 y 169), porque para Kant la justicia ha de lucir siempre conforme al viejo aforismo latino fiat iustitia et pereat mundus (García-Pablos de Molina, 2012, 241) que, con razón e ingeniosamente, cambió Hegel al sustituir el et por un ne de manera que dispusiese: hágase justicia para que el mundo no perezca (Herrero Llorente, 1980, 93). Por último, entiende Kant que “solo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo” (Kant, 1797, 167). De modo que la pena justa será igual a la ofensa, producirá un mal sensible idéntico al generado por el delito (Cobo del Rosal y Vives Antón, 1999, 811 y 812). De la misma opinión se muestra en La naranja mecánica el director del establecimiento penitenciario, que afirma “ojo por ojo, digo yo”, e idéntica justicia taloniana y vindicativa se aprecia en las víctimas de Alex que se transforman, posteriormente, en sus agresores: el escritor, los antiguos amigos y el borracho.
1.2. Hegel Respeto a Hegel, fundamenta la pena en un proceso dialéctico (García-Pablos de Molina, 2012, 242), según el cual el delito represen-