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INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

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Miguel Carbonell

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

MIGUEL CARBONELL IIJ-UNAM

México D.F., 2015

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A mis abuelos Miquel y Rosa. A mis padres JosĂŠ y MarĂa Dolores, por haber sido y seguir siendo la columna vertebral de mi vida

Presentación El objetivo que persigue este breve libro es ofrecer a los lectores una explicación elemental de algunos conceptos clave que les permitan adentrarse en el mundo del derecho constitucional. Se trata, en consecuencia, de una introducción sumaria y por ello necesariamente breve, a partir de la cual cada persona pueda ir profundizando tanto como lo requiera en los distintos temas generales que se abordan en los capítulos que integran la presente obra. El libro comienza con algunas consideraciones de orden histórico, las cuales nos permiten identiicar el momento en el que surge el Estado constitucional y los rasgos principales que han marcado su proceso de evolución. Este punto de partida es importante como premisa metodológica, pero también quiere servir para poner en evidencia algo que a veces (con demasiada frecuencia, quizá) se olvida: las constituciones, los derechos fundamentales, sus mecanismos de garantía, la supremacía constitucional, etcétera, no siempre han existido. Son producto de la lucha de las generaciones que nos antecedieron en el tiempo y resultado de la evolución del pensamiento jurídico y social. Para decirlo parafraseando a Norberto Bobbio, el constitucionalismo tiene un tiempo y una época: no ha existido siempre ni es el resultado de una especie de natural “generación espontánea”. Que tengamos derechos y libertades, que haya un sistema de división de poderes, que existan tribunales y jueces que puedan anular leyes y evitar la arbitrariedad de los funcionarios públicos es algo muy reciente en la historia de la humanidad. Se logró a través de muchos esfuerzos, que son los mismos que hoy en día se requieren para mantener vivas las promesas alumbradas desde el surgimiento del constitucionalismo, muchas de ellas todavía pendientes de ser cumplidas. Por tanto, el punto de partida para quien quiera entender el signiicado del constitucionalismo y la función que tienen los modernos textos constitucionales está en la historia. Y concretamente en un momento muy preciso de la historia: el último cuarto del siglo XVIII, cuando surgen potentes reivindicaciones a favor de la libertad, en las dos orillas del Atlántico; del lado europeo, en Francia, cuando el pueblo organiza una revolución para librarse del yugo de un sistema monárquico que a muchos había dejado insatisfechos y que se dedica a solazarse en el arte de no hacer nada en sus palaciegas posesiones. Del lado americano, en Estados Unidos, unos pocos años antes, el levantamiento popular había tenido como su principal objetivo no el de cambiar una forma de gobierno, sino el mucho más ambicioso de crear una nación: una nación

que tenía que comenzar casi desde cero y articularse a partir de los postulados más básicos. Por eso es que la consecuencia de la guerra de independencia en los Estados Unidos es la Constitución federal de 1787, ya que en ella los “padres fundadores” vieron el símbolo de uniicación que tanto necesitaban (otra cosa es que esa uniicación no se hubiera consolidado en la práctica sino hasta muchos años después y que hubiera requerido incluso una guerra civil de por medio, para que los ciudadanos norteamericanos pudieran ponerse de acuerdo sobre varios temas básicos para la democracia norteamericana). Luego del capítulo en el que se desarrolla la introducción histórica, pasamos a exponer algunos conceptos básicos del constitucionalismo, los cuales son explicados de forma somera, para uso no de los especialistas (quienes sin duda podrán encontrar libros más profundos y creativos que el presente) sino para estudiantes. De lo que se trata es de suministrar la información indispensable o más relevante sobre cada concepto, es decir aquello que debe saber todo estudiante de derecho. Para quienes quieran profundizar, se sugiere revisar la bibliografía que hemos incluido en este libro, la cual podrá ofrecerles una visión más profunda de los temas que sean de su interés. Finalmente, el texto se cierra con un capítulo dedicado a intentar ofrecer algunas claves de lectura para vislumbrar lo que podría ser el futuro del Estado constitucional. Este libro, a partir del contenido que acabamos de describir muy brevemente, busca llegar a estudiantes de derecho a nivel de licenciatura y de posgrado. Sobre todo, quiere servir como una herramienta que les permita discurrir en los cursos de teoría general de la Constitución. Cuando se comprenden el signiicado de conceptos como el de “Constitución”, “constitucionalización”, “derechos humanos”, “rigidez constitucional” y “neoconstitucionalismo”, se cuenta con el bagaje básico para ir entrando a temas más especíicos del conocimiento constitucional. Por ejemplo, a partir de esos conocimientos, se puede comenzar el estudio de cada uno de los derechos fundamentales que forman parte del ordenamiento jurídico, así como estar en capacidad de resolver casos concretos que tengan elementos vinculados con las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de un conocimiento de base, no de frontera. Es un punto de partida, no un punto de llegada. No olvidemos que cuanto más sólidas sean las bases conceptuales de las que un abogado parta, tanto más pertinentes y adecuadas serán las respuestas que pueda articular en el ejercicio de la profesión. Ojalá que así sea. Coyoacán, México D.F., marzo de 2015

Capítulo I

El surgimiento del Estado constitucional 1. Las constituciones en la historia: surgimiento y rasgos evolutivos Cuando surge la primera Constitución en sentido moderno, la que fue creada en Filadelia en 1787 (todavía vigente, más de 220 años después), lo que se buscaba era fundar una nación independiente. De hecho, el documento que sirve de plataforma ideológica de la Constitución norteamericana es precisamente la famosa Declaración de Independencia de los Estados Unidos, promulgada en 1776. Uno de los aspectos más importantes de su contenido y sobre todo de su sentido es quizá que la Declaración resume una ilosofía política que será la que oriente hacia el futuro el entendimiento de los derechos fundamentales en Estados Unidos, conformando de esa manera el inluyente “modelo americano de derechos”, que hoy en día es el que mayor interés pueda tener desde la óptica del derecho constitucional comparado. El texto de la Declaración fue elaborado por una comisión de la que formaron parte personajes tan importantes como John Adams, Benjamín Franklin y Thomas Jefferson. La redacción inicial del documento correspondió justamente a Jefferson. Tuvo como antecedente un documento previo, redactado por Henry Lee y aprobado el 7 de junio de 1776, en el que las colonias ya manifestaban el deseo de separarse de Inglaterra. El documento de junio iba dirigido especíicamente al monarca inglés y a toda Gran Bretaña. La Declaración del 4 de julio tenía una ambición mayor: se dirigía a toda la humanidad, avisando del surgimiento de una nueva nación soberana1.

Sobre la Declaración de Independencia se han escritos miles de obras; una visión introductoria puede encontrarse por ejemplo en Aparisi Miralles, Ángela, “Los derechos humanos en la Declaración de Independencia de 1776” en Ballesteros, Jesús (editor), Derechos humanos. Concepto, fundamento, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992; Asís Roig, Rafael y Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “Los derechos humanos en las colonias de Norteamérica” en VV. AA., Historia de los derechos fundamentales, tomo I, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III, 1998 y Asís Roig, Rafael de, Ansuátegui Roig, Francisco J. y Dorado Porras, Javier, “Los textos de las colonias de Norteamérica y las enmiendas a la Constitución” en Historia de los derechos fundamentales, tomo II, volumen III, Madrid, Universidad Carlos III, Editorial Dykinson, 2001. Para una aproximación más profunda, hay cuatro obras del gran historiador Gordon Wood que pueden ser útiles: The idea of America. Relections on the birth of the United States, Nueva York, Penguin Press, 2011; The creation of the American republic 1776-1787, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1998; The american revolution. A history, Nueva York, The Modern Library, 2003 y The radicalism of the American revolution, Nueva York, Vintage

El texto redactado por Jefferson fue objeto de modiicaciones de estilo por parte de Adams y Franklin. Incluía originalmente una cláusula que condenaba la esclavitud y hacía recaer la responsabilidad por el inhumano tráico de personas de color en el monarca inglés, pero tuvo que ser removida por las protestas de Carolina del Sur y Georgia, que estaban de acuerdo en mantener el esclavismo. La Declaración representa lo que para algunos es una especie de “derecho fundamental colectivo”: la autodeterminación de los pueblos. Si bien el ejercicio de la autonomía hasta llegar a la secesión no encaja fácilmente en el entendimiento moderno de los derechos fundamentales2, lo importante es que al decidir su separación de Inglaterra, articulada a través de la Declaración de Independencia, los habitantes de Estados Unidos pudieron darse un catálogo de derechos que es solamente en parte distinto, en su origen y en su posterior desarrollo, del que tenían los habitantes del Reino Unido. De hecho, algunos analistas aprecian una cierta similitud entre la estructura y inalidad de la Declaración de Independencia y la inglesa Petition of Right de 1628. Como apunta Habermas, “En lo esencial los Bill of Rights inventarían los derechos existentes poseídos por los ciudadanos británicos. La forma de su fundamentación, universal e iusnaturalista, sólo se torna necesaria desde la perspectiva de la emancipación respecto de la madre patria”3. Aunque apoyada en parte por la experiencia inglesa y por las nociones generales que sobre los derechos se tenían en ese entonces en Inglaterra, la Declaración tiene el mérito de encontrar un fundamento distinto al histórico; es decir, la Declaración no se plantea como una continuación de la experiencia histórica inglesa. Su fundamento quizá se encuentre más bien en la ideología pactista, es decir, en la idea de que es posible establecer un convenio o pacto como marco fundacional de una sociedad. Este fundamento contractualista se justiicaría, en las colonias americanas, atendiendo a tres factores: a) la noción de covenant que las colonias importan de Inglaterra; los covenants servían para determinar el origen de algunas comunidades religiosas y la adhesión a ellas por parte de sus miembros; b) el funcionamiento en los primeros territorios colonizados de las compañías por acciones, que habían inanciado las expediciones de colonización; y c) inalmente, la necesidad de alcanzar un autogobierno, que debía surgir de un rechazo al poder de la monarquía y que, en algún sentido, tenía que ser creado en el vacío.

Books, 1991. Otro texto muy relevante sobre este periodo histórico es el de Baylin, Bernard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos, 2012. Ver al respecto la consideraciones de Kymlicka, Will, Fronteras territoriales, Madrid, Trotta, 2006. Habermas, Jürgen, “Derecho natural y revolución” en el libro del mismo autor, Teoría y praxis. Estudios de ilosofía social, 4ª edición, Madrid, Tecnos, 2002, p. 92.

Los autores de la Declaración se imaginaban como protagonistas de un capítulo nuevo de la existencia humana sobre la tierra. Suponían que los efectos de la Declaración irían más allá de la frontera de los territorios coloniales. Thomas Jefferson juzgaba, en este sentido, que a partir de la Declaración “la condición del hombre a lo largo del mundo civilizado acabará mejorando grandemente”, mientras que James Madison sostenía que “esta revolución en la práctica del mundo puede ser considerada, con honesta alabanza, como la época más gloriosa de su historia y el más reconfortante presagio de su felicidad”. Un paso tan importante no podía darse sin pagar un costo igualmente relevante a nivel político, económico y social. Los autores de la Declaración estaban conscientes de ello, al grado de que Adams airmaba lo siguiente: “Me doy perfecta cuenta de los sudores y sangre y dispendios que nos costará mantener esta Declaración y apoyar y defender estos Estados. Pero a través de todas las tenebrosidades puedo ver los rayos de luz y gloria arrebatadores. Puedo ver que el in es mucho más valioso que todos los medios y que la posteridad se sentirá triunfante al recordar ese día, incluso aunque nosotros debiéramos arrepentirnos de ello, cosa que, confío en Dios, no haremos”. La Declaración no es un texto dividido en artículos, al modo típico de un documento legislativo; por eso es que, como se apuntaba, tiene un interés mayor para la ilosofía política que para los estudios de dogmática constitucional. Lo interesante de su contenido son algunas airmaciones que en buena medida comparte con el resto de textos importantes del siglo XVIII. Concretamente, la parte que más nos interesa es la que se contiene en el segundo párrafo. En él se exponen algunas “verdades” que los redactores del documento utilizan para justiicar su separación de Inglaterra. La primera de ellas es una “verdad” bien conocida para la historia de los derechos humanos: “que todos los hombres son creados iguales”; de muchas maneras y en distintas redacciones, este tipo de declaraciones ha estado presente a lo largo de toda la historia del Estado constitucional. Desde luego, de este reconocimiento de la igualdad de todos los hombres no se puede derivar alguna conclusión sobre la igualdad entre las razas; lo que intentaban poner de maniiesto los autores de la Declaración era su deseo de terminar con los privilegios sociales y con la desigualdad política que caracterizaba a la monarquía inglesa. El rechazo a los privilegios sociales heredados y a las correspondientes distinciones por razón de nacimiento impulsaron a Jefferson, en 1777, a formular un proyecto de ley para abolir la primogenitura y las propiedades sujetas a vínculos determinados por el sexo. Se intentaba borrar “toda ibra de aristocracia” y alcanzar a la vez un reparto paritario de las herencias. La única aristocracia que merecía perpetuarse, pensaba Jefferson, era la de la virtud y el talento.

La Declaración agregaba que los hombres tienen ciertos derechos inalienables de los que han sido “dotados por su Creador”; entre esos derechos menciona la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. La Declaración no hace referencia alguna a los derechos de los súbditos ingleses, que sin embargo eran mencionados con frecuencia en los panletos de mediados del siglo XVIII publicados en las colonias. Tampoco se reiere la Declaración al derecho de propiedad, que era una divisa muy compartida por el pensamiento de la Ilustración (por ejemplo en la obra de John Locke). Hay dos posibles explicaciones para comprender esta omisión tan llamativa. La primera es que Jefferson entendía que la propiedad no era un derecho que derivaba directamente de Dios, sino que era creada por el ser humano, al ser la propiedad resultado de una apropiación o de un pacto. La segunda es que la Declaración se quiso mantener en un cierto nivel de abstracción, de modo que no supusiera una camisa de fuerza para las colonias. La inclusión del derecho “a la búsqueda de la felicidad” tiene como precedentes algunos textos constitucionales de las colonias aprobados antes que la Declaración. Por ejemplo, ya iguraba en el artículo I de la Declaración de Virginia, redactada por George Mason. También estaba presente (con cinco menciones) en la Constitución de Massachussets, que fue obra de John Adams. El contenido concreto de este derecho se asociaba, en ese entonces, al bienestar material; en este sentido se puede airmar —como lo ha destacado Ángela Aparisi— que “la idea americana del progreso iba muy ligada a la abundancia material, a la buena salud, a la posibilidad de acceder a un trabajo digno, a la capacidad de elegirlo, a la igualdad de oportunidades, al derecho a recibir una educación básica, etc. La ‘búsqueda de la felicidad’ llegaba también a conectar con la misma tradición democrática norteamericana: libertad de conciencia, derecho a elegir libremente el propio gobierno, etc.”4. La Declaración se reiere también al papel del gobierno con respecto a los derechos: el gobierno se instituye para preservarlos, pero si repetidamente los destruye, entonces “el pueblo tiene el derecho de reformar o abolir” esa forma de gobierno e instituir uno nuevo que se funde en dichos principios. Tal cambio, asegura la Declaración, no debe hacerse por motivos leves y transitorios, sino solamente cuando se presente “una larga serie de abusos y usurpaciones”, lo que demostraría “el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto”. El texto del párrafo es el siguiente:

Aparisi Miralles, Ángela, “Los derechos humanos en la Declaración de Independencia de 1776”, cit., p. 237.

“Sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada para alcanzar la seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, enseña que no se deben cambiar por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguo establecidos; y, en efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto, tiene el derecho, tiene el deber, de derrocar ese gobierno y establecer nuevas garantías para su futura seguridad. Tal ha sido el paciente sufrimiento de estas colonias; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema de gobierno...”.

Los abusos despóticos mencionados en ese párrafo eran lo que estaba haciendo el rey de Inglaterra sobre las colonias y era también, en consecuencia, la justiicación de la independencia. La conclusión del documento no dejaba lugar a dudas: “Que estas Colonias Unidas son, y deben serlo por derecho, estados libres e independientes, que quedan libres de toda lealtad a la Corona Británica, y que toda vinculación política entre ellas y el Estado de la Gran Bretaña queda y debe quedar absolutamente disuelta; y que, como estados libres e independientes, tienen pleno poder para hacer la guerra, concertar la paz, concertar alianzas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias a que tienen derecho los estados independientes”. Con la Declaración se rompía el vínculo con Inglaterra, pero todavía faltaba lo más difícil: construir una nación. Ese objetivo no se verá cristalizado sino hasta muchos años después y luego de sufrir una cruel guerra civil. Lo que la Declaración de Independencia produjo en el corto plazo fue la necesidad de que los Estados Unidos se dieran una Constitución; esta es una diferencia que no se observa en Francia. Mientras que para los franceses la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sirve para legitimar y dar fundamento a un nuevo texto constitucional (el de 1791), en Estados Unidos la Declaración de Independencia no fundamenta sino que demuestra la necesidad de dotarse de una nueva Constitución. Una vez lograda la independencia de Inglaterra, Estados Unidos se propone el objetivo de alcanzar un gran acuerdo para dotarse de una Constitución para todo el país. Hay que tomar en cuenta que ya existían constituciones en las “Colonias” (lo que hoy llamamos en México, constituciones estatales). Roberto Blanco Valdés apunta, con razón, que los textos constitucionales de las Colonias “van a ser las primeras Constituciones escritas de la historia o, lo

que es lo mismo, las primeras que cumplirán una triple condición: que los principios jurídicos fundamentales reguladores de la vida política de una comunidad se plasmen en un código escrito —racional, coherente, ordenado y sistemático— que regula orgánica y funcionalmente el estatuto de los poderes del Estado y las esferas de libertad de los particulares, esferas que deben estar protegidas frente a la acción política de esos mismos poderes que pudieran tener por objetivo limitarlas; que los textos constitucionales emanen de un poder constituyente basado en la airmación de la soberanía de la comunidad (nacional o popular); y, inalmente, que tales textos sólo puedan modiicarse expresamente a través de un procedimiento de reforma, generalmente rígido, contenido en sus elementos esenciales en la propia norma constitucional”5. En la redacción de la Constitución estadounidense inluyen muchos pensadores y varias corrientes ideológicas, las cuales defendían conceptos distintos e incluso opuestos sobre lo que tenía que ser una Constitución6. Ahí estaban —nuevamente— las ideas de Thomas Jefferson sobre el gobierno de las generaciones vivas y la necesidad de proceder a cambiar la Constitución cada vez que una nueva generación subiera al poder; pero también se hizo presente la inluencia de James Madison, que quería una Constitución para la eternidad, un documento que estuviera prácticamente escrito en piedra7. Es precisamente en una carta que Jefferson escribe a Madison donde mejor se plasma su idea de que “la tierra pertenece a los vivos”. Escribiendo desde París, donde era embajador de los Estados Unidos, Jefferson le dice a Madison en una misiva del 6 de septiembre de 1789 que “los vivos tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupa un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad… ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo… toda constitución, y toda ley, caducan naturalmente pasados treinta y cuatro años”8.

Blanco Valdés, Roberto L., La construcción de la libertad. Apuntes para una historia del constitucionalismo europeo, Madrid, Alianza Editorial, 2010, p. 87. Ver al respecto, entre otros, Reed Amar, Akhil, America´s Constitution. A Biography, Nueva York, Random House, 2005. Para la parte del Bill of Rights puede consultarse, del mismo autor, el libro The Bill of Rights. Creation and reconstruction, New Haven, Yale University Press, 1998. Una aplicación moderna de las divergencias entre Jefferson y Madison sobre el papel de las Constituciones y la posibilidad de reformarlas puede verse en Sunstein, Cass, The Constitution of many minds, Princeton, Princeton University Press, 2009, pp. 1-19. Jefferson, Thomas, Autobiografía y otros escritos, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 517-521. Una buena selección del pensamiento del autor puede encontrarse en Jefferson, Thomas, Writings, Nueva York, The Library of America, 1984 (hay reimpresiones posteriores).

En respuesta a Jefferson, también por medio de una carta, Madison expresa sus dudas sobre la conveniencia de reformar con tanta frecuencia un texto constitucional o de darlo por caducado por el simple relevo generacional. Se pregunta Madison en una carta del 4 de febrero de 1790: “¿Un Gobierno reformado con tanta frecuencia no se haría demasiado mutable como para conservar en su favor los prejuicios que la antigüedad inspira y que tal vez constituyen una saludable ayuda para el más racional de los Gobiernos en la más ilustrada era? ¿No engendraría tan periódica revisión facciones perniciosas que de otra manera no podrían cobrar experiencia?”. La supervivencia de una forma de gobierno debe hallarse, dice Madison, en la utilidad que le pueda suponer para las generaciones futuras; si dicha utilidad no existe, entonces habrá que cambiar la forma de gobierno, pero eso no es algo que se pueda predeterminar con una temporalidad acotada, como lo propone Jefferson. Sigue Madison: “Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una carga para los vivos que sacan de ellas los correspondientes beneicios. Esta carga no se puede satisfacer de otra manera más que ejecutando la voluntad de los muertos que acompañaba a las mejoras”. La conclusión de Madison es que una generación puede y debe obligar a las siguientes, siempre que de tales obligaciones se obtengan beneicios. Sus palabras son las siguientes: “Parece haber fundamento en la naturaleza de las cosas en orden a la relación en que está una generación con otra, en particular en cuanto al traspaso de obligaciones de una a otra. Lo exige la equidad, y de ello derivan beneicios para una y otra generación. Todo lo que es necesario en lo que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y los vivos es ver que las deudas deparadas a éstos no excedan de las ventajas creadas por los primeros”9. En el fondo de la discusión entre Madison y Jefferson late uno de los dilemas más clásicos del constitucionalismo: ¿qué tan estable o qué tan mudable debe ser una Constitución? ¿en qué casos y bajo qué circunstancias se justiica que un texto constitucional sea reformado? Si las Constituciones contienen (como lo veremos en el capítulo siguiente) las decisiones más importantes que puede tomar un pueblo, ¿esas decisiones deben ser consideradas eternas o deben ser cambiadas cuando haya pasado un cierto tiempo? No se trata de cuestiones fáciles. Esa es la razón por la que el intercambio de cartas entre James Madison y Thomas Jefferson se sigue citando en muchos tratados y manuales del derecho constitucional del siglo XXI.

Todas las citas provienen de Madison, James, República y libertad, Madrid, CEPC, 2005, pp. 102-103. El mismo documento y otros del mayor interés pueden verse en Madison, James, Writings, Nueva York, The Library of America, 1999.

2. La aportación europea En las mismas coordenadas temporales, pero del otro lado del Océano Atlántico, se fraguaba en Francia un movimiento constitucional igualmente importante, pero con distintos objetivos. La Revolución francesa no pudo alumbrar, en un primer momento, un texto constitucional, pero aportó el que ha sido caliicado como el documento jurídico más importante del mundo moderno10: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. La Declaración fue redactada para servir de preámbulo a lo que luego sería un texto constitucional que ya no pudo ser creado por el mismo cuerpo deliberativo, sino que llegó algunos años después11. Las ideas que animaron el surgimiento de la Declaración no fueron idénticas a las que incendiaron el imaginario de los “founding fathers” en los Estados Unidos12. En Francia no se tenía que alcanzar la independencia respecto de ninguna potencia colonial, sino establecer un sistema en el que no reinaran más los privilegios de nacimiento y en el que no hubiera una monarquía absolutista. Se trataba de proclamar solemnemente, a través de un documento jurídico, la ruptura de la Revolución con el Antiguo Régimen. Y vaya que se logró (al menos por unos años, hasta que llegó la restauración monárquica y el prolongado dominio de Napoleón y sus sucesores). Quizá la norma que mejor releja el ideario rupturista de la Revolución sea el artículo 1 de la Declaración, que señalaba: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos....”13. Estamos ante uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado la “hora inaugural” del Estado constitucional. La Declaración representa, junto con la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787, una especie de acta de nacimiento del constitucionalismo. La Declaración es importante, desde luego, desde un punto de vista jurídico, pero también tiene mucha relevancia desde una óptica política, pues representa

Wachsmann, Patrick, “Déclaration des droits de l’homme et du citoyen” en Alland, Denis y Rials, Stéphane (directores), Dictionnaire de la culture juridique, París, PUF, 2003, pp. 350351. Miguel Artola caliica a la Declaración francesa de 1789 como “la más conocida e inluyente de todas las Declaraciones”, Los derechos del hombre, Madrid, Alianza, 1986, p. 10. Un análisis del origen histórico y del signiicado de la Declaración en el desarrollo de los derechos fundamentales puede verse en Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2011, páginas 65 y siguientes. Aunque hubo una clara inluencia del movimiento constitucional norteamericano sobre el debate político francés de la época, como lo ha destacado Roberto Blanco Valdés, La construcción de la libertad cit., pp. 90 y siguientes. Sobre los alcances de este artículo, Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, cit., pp. 106-109.

nada menos que la plasmación jurídica de los ideales del que quizá es el movimiento revolucionario más importante del mundo moderno, cuya inluencia se extiende hasta nuestros días. La Declaración es “el documento fundacional de la Revolución y su signo emblemático, hasta hoy mismo”14. Al considerar que la Declaración es un texto fundacional o inaugural “se quiere decir que marca un inicio y que éste es consagrado mediante una ceremonia, esto es, que posee un carácter único y que cualquier texto que le siga será evaluado con el rasero del modelo inicial”15. La Revolución francesa no solamente fue un intento por derrocar al Antiguo Régimen, en buena medida exitoso, sino sobre todo una consecuencia social y política de la ilosofía racionalista del siglo XVIII. Las pretensiones de los iniciadores del movimiento revolucionario iban mucho más allá de un cambio de régimen. Como dice Eduardo García de Enterría, autor de uno de los estudios más completos sobre las consecuencias jurídicas de la Revolución, “Se pretendía, nada más y nada menos, rectiicar la historia entera de la humanidad, fundar un nuevo orden político y social completamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trágica evolución humana y de asegurar para el futuro una felicidad segura e inmarchitable... Una embriaguez de omnipotencia, de la ininitud de posibilidades que la libertad abría, de esperanza sin límites, se extendió por doquier”16. Esta percepción de su propio lugar en la historia humana, cierta o falsa, pesó de manera importante sobre los trabajos y los contenidos de la Asamblea que daría lugar a la Declaración, la cual “supuso implícitamente que un orden coercitivo de normas generales y formales se transformaría inmediatamente en una organización de las relaciones vitales sociales”17.

García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Madrid, Alianza, 1994, p. 19. El impacto de la Revolución francesa sobre el derecho constitucional y, en concreto, sobre la teoría de la Constitución han sido expuestos sumariamente por Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1992, pp. 70-73. Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, México, FCE, CNDH, 1999 (segunda reimpresión), p. 17. García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, cit., p. 20. En la misma obra García de Enterría apunta que “El primer objetivo de la Revolución fue, entre sus ensoñaciones y pulsiones, construir una nueva sociedad política y a ello se dispuso con resolución desde sus primeros pasos”; para ello era necesario crear a la vez “un nuevo Derecho Público, que articulase en una nueva relación a los ciudadanos y al poder que de ellos mismos emanaba, y un nuevo Derecho Privado, que permitiese a una sociedad al in igualitaria y despojada de ‘privilegios’, una sociedad abierta y libre, su funcionamiento propio, luido y espontáneo” (p. 45). Habermas, Jürgen, “Derecho natural y revolución” en el libro del mismo autor, Teoría y praxis. Estudios de ilosofía social, 4ª edición, Madrid, Tecnos, 2002, p. 122.

Tanto por los sujetos a los que se dirige como por su contenido, la Declaración es una buena muestra del carácter universalista y potencialmente ilimitado de la perspectiva revolucionaria animada por el pensamiento ilustrado18. Asomados a un precipicio, que lo mismo podía signiicar una caída que un salto hacia el futuro, los revolucionarios se decidieron a mirar hacia adelante, dejando para la historia un documento prodigioso, modelo hasta nuestros días de la ilosofía humanista que ha marcado por siglos la mentalidad del mundo moderno. No cabe duda que estaban animados por la irme creencia de “estar inaugurando una nueva época en la historia del hombre”19. La Declaración contiene en forma de enunciados jurídicos los principios políticos que el nuevo régimen entendía como esenciales para la consecución de sus ines; conceptos tan relevantes como los de “derechos”, “ley”, “libertad”, “poder”, entre otros, se encuentran recogidos y desarrollados por el conciso texto de la Declaración20. La Declaración comienza a fraguarse en mayo de 1789. El día 5 de ese mes se reúnen en París por mandato del rey Luis XVI los Estados Generales, que no habían sido convocados desde 1614. Los Estados Generales, que no tenían claramente establecidas sus funciones, estaban integrados por tres estamentos de la sociedad francesa, como expresión de la forma de pensar típica del feudalismo: el clero, la nobleza y el “tercer estado”, que era el resto del pueblo21. Cada uno de los tres estamentos elegía a sus representantes y éstos se reunían y votaban por separado diversas cuestiones. Su primera reunión fue en 1483 y hasta la convocatoria de 1789 solamente se habían reunido en cinco ocasiones22.

El “esencial componente utópico de la Revolución viene, indudablemente, de los ilustrados, pero de manera especial de Rousseau”, García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, cit., p. 22. Habermas, por su parte, destaca el hecho de que para los contemporáneos de la Revolución francesa “era un lugar común airmar que la ilosofía había trasladado la revolución de los libros a la realidad. La ilosofía, es decir: los principios fundamentales del derecho natural racional, ellos eran los principios de las nuevas constituciones”, Habermas, Jürgen, “Derecho natural y revolución”, cit., p. 87. García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, cit., p. 23. García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, cit., p. 32. En realidad el Tercer Estado no representaba a todo el pueblo, sino principalmente a la burguesía de las ciudades, pero no a los habitantes rurales y a la población urbana pobre; en este sentido, Kriele, Martin, Introducción a la teoría del Estado, traducción de Eugenio Bulygin, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 373. Una explicación sintética de los Estados Generales puede verse en Bluche, Frédéric, Rials, Stéphane y Tulard, Jean, La révolution francaise, 6ª edición, París, PUF, 2003, pp. 15 y ss.

El 17 de junio de 1789 los representantes del tercer estado se constituyeron como Asamblea Nacional, considerando que daban voz a toda la nación al rechazar la representación estamental que habían tenido tradicionalmente los Estados Generales23. El 20 de junio los mismos diputados juraron no separarse hasta haber escrito una Constitución; para dar solemnidad a su pretensión hicieron el “Juramento del Juego de Pelota”24. A pesar de haber tenido inicialmente bastantes reticencias, el 27 de junio el Rey decidió que los diputados del clero y de la nobleza se debían reunir con los del tercer estado para que la Asamblea Nacional sustituyera a los Estados Generales. El 9 de julio la Asamblea se declara “constituyente”. Con dicha declaración la Asamblea rompe deinitivamente las reglas del juego hasta entonces vigentes y se considera revolucionaria. Es opinable si la Asamblea tenía la legitimidad suiciente para hacerlo o no. En cualquier caso, como dice Martin Kriele, la consideración constituyente de la Asamblea deje ser juzgada por el principio de efectividad: “si el nuevo orden logra imponerse de hecho al viejo orden, si la revolución resulta victoriosa, entonces no requiere legitimación por el antiguo derecho. La asamblea nacional no pretendió en absoluto aspirar a una legitimación de este tipo”25. La Asamblea estaba compuesta por más de 1,000 diputados (algunos autores dicen eran unos 1,19026, otros que eran 1,31527 y otros más ofrecen la cifra de 1,223 diputados propietarios y 581 suplentes; de esta última cifra cabe mencionar que entre diputados propietarios y suplentes ocuparon escaños en la Asamblea 1,318 diputados28), lo que diicultaba las discusiones de forma importante. Comenzados los trabajos de la Asamblea, los diputados presentaron sus Cahiers de

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Esta decisión seguramente toma en cuenta la opinión de Siéyes, quien en su ensayo ¿Qué es el Tercer Estado? decía, contestando precisamente a esa pregunta: “El tercer Estado es la Nación misma”. El texto del juramento puede consultarse en Rials, Stéphane, Textos políticos franceses, México, FCE, 1987, p. 11; en una de sus partes la Asamblea airma lo siguiente: “Decide que todos los miembros de esta Asamblea al momento presten juramento solemne de jamás separarse, y de reunirse en todo sitio en que las circunstancias lo exijan, hasta que la constitución del reino esté establecida y apoyada sobre fundamentos sólidos...”. Kriele, Introducción a la teoría del Estado, cit., p. 371. Conac, Gérard, “Introduction” en VV. AA., La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, París, Económica, 1993, p. 17. Peces-Barba, Gregorio, “Fundamentos ideológicos y elaboración de la Declaración de 1789”, Historia de los derechos fundamentales, tomo II, volumen III, Madrid, Universidad Carlos III, Editorial Dykinson, 2001, p. 177. Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 351.

doleánces, que eran una especie de mensajes de reivindicaciones o de quejas de sus representados sobre las cuestiones públicas francesas29. La redacción de la Declaración tuvo que superar algunos obstáculos previos, como por ejemplo si debía ir antes o después de la Constitución que se proponía redactar la Asamblea; o si tenía que acompañarse de una declaración de deberes30. Durante los trabajos de la Asamblea se presentaron diversos proyectos articulados de “declaración de deberes”; aunque su estudio exhaustivo se debería hacer en otro momento, conviene mencionar su existencia, sobre todo para demostrar que todavía en esas fechas no se había impuesto el “giro copernicano” de la modernidad que separaba la existencia de los derechos de la de los deberes, volviendo de esa forma la validez de los primeros independiente del cumplimiento de los segundos. Finalmente las dudas sobre si la Declaración debe acompañarse o no de una declaración de deberes se solventan y se comienza a trabajar en la redacción del texto. Se presentan a consideración de la Asamblea más de 20 proyectos según algunos autores31, aunque otros elevan esta cifra hasta 36 o 43, si junto a los proyectos se incluyen también las opiniones que presentaban los diputados sobre el contenido que debía tener la Declaración32. Para organizar el trabajo y poner orden en la ingente cantidad de materiales que comienzan a producirse, la Asamblea designa primero un Comité de Constitución formado por 30 comisiones el 7 de julio; una semana después, el 14 del mismo mes, se nombra un nuevo Comité de Constitución formado esta vez por 8 miembros33. Finalmente, el 12 de agosto se nombra a una comisión que tiene el encargo de actuar como ponente; la integran cinco miembros que son: Desmeuniers, La Luzerne, Mirabeau, Tronchet y Auvergnat Rhedon34. La comisión termina su trabajo y lo presenta a la Asamblea a través de Mirabeau el 17 de agosto, con el título: “Proyecto de Declaración de los derechos del hombre en sociedad”35; en su intervención ante la Asamblea Mirabeau deiende el proyecto diciendo que está compuesto por “axiomas tan simples, evidentes y fecundos que sería imposible separarse de ellos sin ser absurdo”.

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Una síntesis de los principales Cahiers y de su contenido puede verse en Peces-Barba, Gregorio, “Fundamentos ideológicos y elaboración de la Declaración de 1789”, cit., pp. 178 y ss. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., pp. 22-24. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., p. 20. Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 18. Entre ellos estaban Mounier, Sieyés, Le Chapelier y Lally-Tollendal, que a la postre serían algunos de los más destacados miembros de la Asamblea. Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 15. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., p. 25. El texto puede verse en Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., pp. 255-257.

A pesar de contener cuestiones interesantes, la redacción del proyecto de los Cinco les parece a algunos diputados, con toda razón, demasiado farragosa; el hecho de que se reconozca como derecho inalienable el de modiicar la Constitución (quizá por inluencia de Jefferson), inquieta a diputados como Mounier y Lally Tollendal36. El proyecto no convence a la Asamblea y el día 18 de agosto, es rechazado. Al día siguiente, 19 de agosto, se elige como base de la discusión un proyecto distinto, que había sido elaborado por otra comisión, presidida por De la Fare, Obispo de Nancy37; este segundo proyecto se impuso en la votación a uno que originalmente había presentado Sieyés38. Al inal, el proyecto de la comisión presidida por De la Fare (conocido como proyecto de la Sexta Comisión) fue muy cambiado, pues solamente 5 de sus 24 artículos quedaron integrados en el texto deinitivo de la Declaración. El proyecto presentado por Siéyes es relativamente largo, ya que está integrado por 37 artículos. Muchos de ellos tienen un contenido más ilosóico o político que jurídico; también muestran una marcada inluencia de las tesis contractualistas. El texto inal de la Declaración no recoge la mayoría de sus postulados, pese a que algunos de ellos pudieron haber sido interesantes para la Asamblea. Repitiendo las tesis de Rousseau, el proyecto de Siéyes airma en su primer artículo lo siguiente: “Cualquier sociedad sólo puede ser la obra libre de una convención entre todos los asociados”. El artículo tercero establecía que “Cualquier hombre es propietario único de su persona y esta propiedad es inalienable”. Los trabajos propiamente de redacción del texto de la declaración se llevan a cabo en un tiempo muy corto; el 20 de agosto se aprueba el preámbulo39 y el 26 se termina el último artículo40. El 27 de agosto la Asamblea se reúne simplemente para acordar que la redacción de la Declaración ha terminado y que es momento de comenzar los trabajos referidos al texto constitucional. Al parecer, la intención de los diputados era completar la Declaración con artículos adicionales, pero se decide que ese trabajo deberá hacerse después de redactar la Constitución41; en

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La última parte del artículo 3 del proyecto señalaba: “Cualquier asociación política tiene el derecho inalienable de establecer, de modiicar o de cambiar la Constitución, es decir, la forma de su gobierno, la distribución y los límites de los diferentes poderes que la componen”. Se puede consultar en Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., pp. 205-206. Se puede consultar en Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., pp. 197-200. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., p. 26. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., p. 34. Conac, Gérard, “Introduction”, cit., p. 34.

cualquier caso lo que es obvio es que la adición de más artículos nunca se pudo llevar a cabo. Son varias las funciones que la Declaración tiene según la visión de sus creadores: una función crítica, una función legitimadora, una función constitutiva y una función pedagógica, según algunos comentaristas42; para otros las funciones de la Declaración son tres: política, pedagógica y de comunicación43. Desde luego, la Declaración quiere tener una función crítica respecto al antiguo régimen. Uno de los objetivos no solamente de la Declaración, sino del movimiento revolucionario francés es cerrar una etapa histórica y abrir una nueva página, para lo cual debe demostrar la injusticia del sistema hasta entonces imperante. La función crítica de la Declaración tiene que ver con una mirada hacia el pasado44. Esta función se observa sobre todo en el Preámbulo, cuando se señala que “la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos”. También puede observarse una crítica hacia el antiguo régimen en el artículo 2 de la Declaración, que establece que “El in de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”. La función legitimadora de la Declaración debe entenderse desde dos puntos de vista diferentes. Hacia adentro de los trabajos de la Asamblea, la Declaración busca legitimar su carácter constituyente. Hacia afuera de la Asamblea y de forma más general la Declaración es un intento de legitimar el movimiento revolucionario45. ¿Para qué se abandona el antiguo régimen si no para proteger los derechos “naturales e imprescriptibles” del hombre? ¿cómo no iba a tener carácter constituyente una Asamblea que se plantea escribir verdades sencillas e indiscutibles, que se antojan verdaderas no solamente para los franceses sino para el resto de la humanidad y no solamente para ese tiempo histórico sino también para el resto de la historia humana? La legitimación de la Declaración debe ser puesta en relación con el concepto que los miembros de la Asamblea tenían de sí mismos y con el papel que tenían que jugar en favor de la ideología de la Revolución. La vocación universalista de la Revolución fue puesta de maniiesto, entre otros, por la aguda mirada de Alexis de Tocqueville, quien escribió que: “Todas las revoluciones civiles y políticas tuvieron una patria y en ella se encerraron. La

García Manrique, Ricardo, “Sentido y contenido de la Declaración de 1789 y textos posteriores”, Historia de los derechos fundamentales, tomo II, volumen III, cit., p. 231. Koubi, G. y Romi, R., “Preamble” en VV. AA., La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, cit., p. 56. García Manrique, Ricardo, “Sentido y contenido de la Declaración de 1789 y textos posteriores”, cit., pp. 230-231. García Manrique, Ricardo, “Sentido y contenido de la Declaración de 1789 y textos posteriores”, cit., pp. 231-232.