Issuu

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA: LAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL

Prof. Dr. NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) Bilbao-Bizkaia

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Monografía en desarrollo del Proyecto de Investigación “Adaptación del Derecho penal español al Derecho penal europeo” (DER2013-43883-P), subvencionado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España, realizada dentro del Grupo consolidado de investigación del Gobierno Vasco IT-585-13 y de la Unidad de Formación e Investigación UFI 11/05.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84- 9086-846-1 IMPRIME Y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A MÂŞ Eugenia, a Mariana, a MartĂn, a Julio

INTRODUCCIÓN La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal no hacía ninguna mención en su Exposición de Motivos a la necesidad de adaptación de la legislación española a la normativa europea. Sin embargo, en ella ya aparecían los artículos 305.3, 306 y 309, referidos expresamente a intereses comunitarios, o los artículos 285 o 300, de clara inspiración en los textos de la ya, desde el 1 de noviembre de 1993, Unión Europea. A partir de entonces, muchas de las numerosas Reformas que se han ido produciendo en el texto original de 1995 han ido teniendo en cuenta los diferentes Instrumentos normativos que iban aprobando sus distintas instituciones: Parlamento europeo, Consejo (antiguo Consejo de la Unión Europea) y Comisión europea. Siempre dentro del marco que iban ofreciendo los diferentes Tratados constitutivos de la Unión con sus distintas modificaciones y denominaciones; tanto el Tratado de la Unión Europea (TUE) firmado en Maastricht en 1992 y modificado sucesivamente mediante los Tratados de Amsterdam (1997), Niza (2001) y Lisboa (2007) como el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), antes Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, previamente, Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, heredero del Tratado de Roma de 1957. Y en varias de ellas expresamente se ha justificado la Reforma en atención a las obligaciones contraídas con la Unión o, al menos, se ha explicado la necesidad de adaptación normativa que había que hacer en la regulación española de conformidad con lo que se prescribía en Europa. Así ha ocurrido con la Ley Orgánica 11/1999, cuya Exposición de Motivos señalaba: “[…] Las directrices que han guiado la redacción […] coinciden con las expresadas en la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre, relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. En el mismo sentido, el Consejo de la Unión Europea, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, ha adoptado, el día 29 de noviembre de 1996, una acción común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños […]”, con la Ley Orgánica 8/2000, en cuya Exposición de Motivos, apartado I, se afirmaba que “[…] nuestra normativa debe ser conforme con los compromisos asumidos por España, concretamente, con las conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea los días 16 y 17 de octubre de 1999 en Tempere sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia […]”, con la Ley Orgánica 11/2003, cuya Exposición de Motivos, apartado IV, decía que “[…] La Unión Europea ha desplegado un notable esfuerzo […] ya que el Tratado establece, entre los objetivos atribuidos a la Unión, la lucha contra la trata de seres humanos, aproximando cuando proceda las normas de derecho penal de los Estados miembros. La

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

prioridad de esta acción se recordó en el Consejo Europeo de Tampere, y se ha concretado en las recientes iniciativas del Consejo para establecer un marco penal común de ámbito europeo relativo a la lucha contra la trata de seres humanos y a la lucha contra la inmigración clandestina […] los umbrales de penas resultantes satisfacen plenamente los objetivos de armonización que se contienen en la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares […]”, con la Ley Orgánica 1/2004, donde se contemplaba en la Exposición de Motivos, apartado II, “[…] la Decisión n.º 803/2004/CE del Parlamento Europeo, por la que se aprueba un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II) […]” y con la Ley Orgánica 2/2010 en cuyo Preámbulo, apartado II, se aludía a la “Resolución del Parlamento Europeo 2001/2128 (INI) sobre salud sexual y reproductiva y los derechos asociados”. En estas mismas Leyes, como también en las Leyes Orgánicas 2/2000 y 3/2000 se aludía asimismo a normativa supranacional con la que estaba comprometida el Estado español. Así, la Ley Orgánica 2/2000 aludía en su Exposición de Motivos a “La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción, hecha en París el 13 de enero de 1993 […]” y la Ley Orgánica 3/2000 decía en su Exposición de Motivos que “La ratificación por España del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997, conlleva la necesidad de tipificar penalmente las conductas contempladas en el Convenio […]”. También en la Ley Orgánica 3/2003, que no modifica el Código Penal, pero introduce la responsabilidad penal de los miembros destinados en equipos conjuntos de investigación de la Unión Europea cuando actúen en territorio español, se señala que “se ha detectado la necesidad, que tiene su origen en la Decisión Marco sobre dichos equipos, de establecer el régimen de responsabilidad penal de los miembros […]”. El resto de Leyes de reforma del Código de 1995 que se habían producido hasta este año 2015 (diecinueve más hasta, incluida, la Ley Orgánica 7/2012), con excepción de la Ley Orgánica 5/2010, no aludían en sus Exposiciones de Motivos o Preámbulos que las justificaban o debían hacerlo a la normativa supraestatal. Las referencias, en todo caso, venían siendo puntuales; y no porque no existiera normativa supranacional que atender ni porque no se atendiera ésta en el nuevo articulado que surgía con cada Reforma. Pero esto ha cambiado.

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Y el legislador en la actualidad está justificando su actuación (expansiva y punitiva), no de modo absoluto, pero sí de forma que empieza a ser importante, en la necesidad de seguir la “política penal europea”. Ejemplo claro de ello lo da la importante Ley Orgánica 5/2010, que se detiene en detallar la misma en los diferentes apartados de su Preámbulo. Así, reproduciendo cuanto en ellos se señala para justificar la Reforma en diferentes ámbitos a partir de las directrices europeas, se dice: “I […] Por un lado, España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones —a veces de considerable calado— de nuestras normas penales […]. VII Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas […]. VIII De singular importancia resulta la transposición de la Decisión Marco 2005/212/ JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito […] encomendando acordarlo […] tal y como se prevé en la decisión Marco 2002/475/JAU del Consejo, sobre la lucha contra el terrorismo […]. XIII En el ámbito de los delitos sexuales […] ha de mencionarse la necesidad de transponer la Decisión Marco 2004//68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil […]. XIV En el marco de los denominados delitos informáticos, para cumplimentar la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información […]”. XVIII Teniendo como referente la Directiva 2003/06/del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado […]. XIX Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado […]. XXI De conformidad con las obligaciones asumidas, se produce una agravación de las penas y se incorporan a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal […]. XXIV En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas […]. XXVII En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra d) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea […]. XXIX […] se incorporan algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones legislativas derivadas de la Decisión Marco 2008/919/JAI […]”.

A todos estos Instrumentos, además de a la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, no citada en el Preámbulo, se refiere expresamente la Disposición final sexta de la Ley, con la rúbrica “Incorporación de Derecho de la Unión Europea”, afirmando que a través de ella se han incorporado los mismos al Derecho español. Y esta tendencia se confirma plenamente con la penúltima de las Reformas, hasta ahora, que ha experimentado el Código de 1995: la que se opera mediante la importante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Su Preámbulo también busca la justificación de la política europea para explicar las diferentes reformas que propone. Así, señala: “I […] Finalmente, buena parte de las modificaciones llevadas a cabo están justificadas por la necesidad de atender compromisos internacionales. Así, la reforma se ocupa de la transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal; de la Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; de la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; de la Directiva 2013/40/ UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal; y de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. Asimismo, se modifica la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE y la Decisión Marco 2002/946/JAI. También se introduce la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. Y se incorporan en nuestra normativa penal las conductas

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

descritas en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de abril de 2014 [sic], sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública.”

Más adelante, y siguiendo los términos exactos que utiliza el Preámbulo, el apartado IV menciona la Decisión Marco 2008/675/JAI y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, el apartado VI de nuevo la Decisión Marco 2008/675/JAI, la Decisión Marco 2008/315/JAI, relativa a la organización y el contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros de la Unión Europea y la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril de 2009, por la que se establece el Sistema de Europeo de Información de Antecedentes Penales, el apartado VIII nuevamente la Directiva europea 2014/42/UE, el apartado IX otra vez el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el apartado XII la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, el apartado XIII la Directiva 2013/40/UE, el apartado XVII la Directiva 2001/29/CE, el apartado XX una Resolución del Parlamento Europeo de septiembre de 2009, el apartado XXII el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, el apartado XXV la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, la Directiva 2002/90/CE, la Decisión Marco 2002/946/JAI y la Directiva 2009/52/CE, el apartado XXVI la Decisión Marco 2008/913/JAI y, finalmente, el apartado XXVIII de nuevo la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Pues bien, en este trabajo lo que se ha pretendido es, básicamente, estudiar en qué medida el legislador español está reflejando la política criminal de la Unión Europea (el mismo lleva por título “Derecho penal europeo” por ser esta la expresión cada vez más utilizada en doctrina y jurisprudencia, aunque, como se explicará, haya que hablar todavía en realidad más de Política penal que de Derecho penal) en las diferentes Reformas que han confluido en la regulación actualmente vigente y qué grado de cumplimiento puede afirmarse que tiene ésta en relación con los mandatos derivados de la aprobación de los diferentes Instrumentos de sus Instituciones (Acciones comunes, Resoluciones, Convenios, Decisiones marco, Directivas) en materia penal especial. No se tendrá en cuenta, por razones sistemáticas y en aras a una delimitación

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

razonable del contenido del mismo, la normativa que afecta a cuestiones procesales ni la que tiene que ver con aspectos de parte general o de ejecución penal. Tampoco los Instrumentos que, aunque hayan podido influir en la regulación de los distintos delitos (así, por ejemplo, Directivas relacionadas con el trasplante y tráfico de órganos de los artículos 156 y 156 bis del Código Penal o con el acoso laboral de su artículo 173.1 párrafo 2 o Acciones comunes vinculadas a la piratería o los desórdenes públicos), no tengan un estricto contenido penal y generen en tal sentido obligaciones para el legislador penal en relación con la tipificación de infracciones concretas y con la previsión de sus correspondientes sanciones. Es importante adelantar que no se ha llevado a cabo un análisis políticocriminal del contenido de los Textos comunitarios, primero, o de la Unión, en la actualidad, como tampoco un estudio dogmático de las diferentes infracciones que contiene el Código Penal español vigente. Sin perjuicio de los comentarios, meras observaciones o críticas que se vayan realizando a lo largo de la exposición que sigue en relación con el modo de abordar determinados problemas por el legislador supraestatal y por el legislador español. Partiendo de la obligación que tiene éste de adaptar su normativa tal como se le exige cuando desde Bruselas se busca asimilar, armonizar o aproximar tutelas, el interés que aquí se tiene es el de comprobar el grado de cumplimiento en esta adaptación, detectando posibles lagunas (que obligatoriamente —guste o no— habrá que colmar, lo que sin embargo no se aprovecha a hacer totalmente con la última de las Reformas aprobadas), poniendo de manifiesto excesos (que entonces no podrían justificar las reformas efectuadas en la legislación estatal y no servirían de coartada consecuentemente para muchas de las que pueden considerarse cuando menos discutibles desde criterios de oportunidad o necesidad) y confirmando congruencias que deberán satisfacer, al menos — aunque a veces sólo a ellos— al legislador estatal y al de la Unión. Se esté de acuerdo o no con la posibilidad de que la Unión Europea pueda legislar penalmente, se comparta o no la opinión de que de algún modo lo está haciendo cuando manifiesta cuál es su política penal en determinados ámbitos, se apueste o no por un auténtico Derecho penal europeo con un Código común (aun de mínimos) para los diferentes Estados miembros, de lo que no cabe duda es de que el Estado español, como miembro de la Unión, tiene que someterse al mandato de las Instituciones de la Unión cuando le instan a legislar penalmente y le indican el modo de hacerlo. Otra cosa es que ello sirva de coartada, en ocasiones, para reformas ni necesarias, ni oportunas, ni, y esto es lo que más importa aquí, justificadas realmente por la normativa europea. El trabajo de cuyos resultados parciales es consecuencia esta publicación, posible gracias nuevamente a la mediación del Profesor José Luis González Cussac, se ha llevado a cabo dentro de la labor desarrollada por un Grupo de Investigación del que me gustaría mencionar, con admiración y agradeci-

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

miento, a los profesores José Luis de la Cuesta Arzamendi y Ana Isabel Pérez Machío. También quiero reconocer aquí la labor de Beatriz Fernández, Ander Baza, Ane Santiso y Jon Álvarez, por su ayuda y por lo que me han obligado a reflexionar. Mi agradecimiento por ello, que extiendo a cuantos a lo largo de estos años me siguen haciendo disfrutar de mi profesión (Naiara Caiero, Mónica Franco, Cristina García, Leyre Reyes, Nekane Caballero…).

I. LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL DERECHO PENAL DE SUS ESTADOS MIEMBROS 1. Ausencia de competencias penales en el ámbito legislativo de la Unión Europea Al analizar la influencia que el Derecho de la Unión Europea tiene sobre el Derecho penal español hay que partir, en principio, de la carencia de competencias penales en sentido estricto de la Unión; esto es, en cuanto a la potestad de crear tipos penales que directamente prohíban o preceptúen conductas a las personas, asociando al incumplimiento sanciones de esta naturaleza que ella misma pueda aplicar. Como suele señalarse habitualmente, y a pesar de la encendida defensa que muchos autores hacen de la posición contraria, de ninguna cláusula de los Tratados constitutivos de las Comunidades —ni de Tratados posteriores— puede extraerse otra consecuencia respecto a lo que en Derecho comparado se conoce como Derecho penal en sentido estricto. Ni se ha transferido la potestad legislativa penal a los órganos de la Unión ni se ha limitado, por tanto, la soberanía de los Estados miembros en este ámbito. Por ello, no existe, como tal, un Derecho penal de la propia Unión que necesita de los Estados miembros para concretar su voluntad punitiva. El Derecho penal sigue siendo hoy una rama del ordenamiento jurídico de exclusiva jurisdicción de cada Estado, tanto en la creación de normas de naturaleza penal como en la imposición de sanciones de esta misma naturaleza. Aunque esté condicionada por las decisiones de las Instituciones de la Unión. Así lo afirmaba ya en mayo de 1974 el Octavo informe general de la Comisión de las Comunidades sobre la actividad de éstas, al señalar que “el Derecho penal es un asunto que no entra en cuanto tal en la esfera de competencia de la Comunidad, sino que queda bajo la jurisdicción de cada Estado miembro”, lo que explica, como dijera en su momento Ferré, el escaso interés que la doctrina penal mostró, fundamentalmente en los primeros años de vida de la Comunidad europea, por este tema1. Y así sigue siendo en la actualidad. A pesar de la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2005 (C-176/03), sobre materia ambiental —a la que se hará referencia más en detalle cuando se comenten los delitos vinculados a este ámbito—, de la que se ha pretendido que diga más de lo que dice2 (en cuanto decide básicamente sobre cuestiones de pura

1 2

FERRÉ OLIVE, “Derecho penal y competencias de las Comunidades Europeas”, p. 276. Véanse, entre otros, ESTRADA CUADRAS, “Vía libre al Derecho penal europeo”, pp. 1 ss.; o GARCÍA NOGUERA, “La STJUE de 13 de septiembre de 2005”, pp. 181 ss.

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

distribución de competencias entre los diferentes órganos de la Unión). Y a pesar de la importante implicación legislativa dentro de la Unión para tratar de conseguir una tutela jurídica armonizada o aproximada (incluso penal) en sus Estados miembros en muy diferentes ámbitos3. Ni una sola de las previsiones normativas europeas establece tipos penales con descripción de conductas cuya realización conlleve responsabilidad “penal” para los ciudadanos de la Unión, aunque muchas definan lo que debe considerarse “delito” por los Estados miembros; y ni una sola establece sanciones directamente aplicables por la comisión de ilícitos que lo sean conforme a la legislación interna de cada Estado, aunque muchas describan las “sanciones penales” que deben preverse por cada Estado miembro para cada uno de esos “delitos”. La razón que se ha esgrimido para explicar por qué no se ha creado un Derecho penal supraestatal la ha encontrado la mayoría de la doctrina —y es éste un debate se puede decir que ya clásico— precisamente en el hecho de la limitación de soberanía que ello conllevaría, a lo que, obviamente, los Estados son reacios (obsérvense las posturas, por ejemplo, de Dinamarca, Irlanda o Reino Unido en los Protocolos de Lisboa) 4. Sin embargo, junto a esta razón, autores como Sgubbi, han apuntado otras causas, como él señala, del “subempleo del Derecho penal en el ordenamiento comunitario”, entre las que él mismo destaca la tipología de materias objeto del Derecho penal comunitario y la tipología de sus destinatarios5, causa, esta segunda, que sí es a mi juicio especialmente relevante. Ello no obsta para que en la doctrina se hayan expuesto argumentos que pretenden deducir de la propia normativa comunitaria la posibilidad de crear un sistema penal comunitario6. En este sentido, se señala que los hoy artículos 261 y, más en particular, 352 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (surgido del Tratado de Lisboa de 1 de diciembre de 2009), ofrecen

5 6

Véanse las consideraciones de QUINTERO OLIVARES/GONZÁLEZ CUSSAC, “Sobre una política criminal común europea”, pp. 37 ss. Es interesante ya el trabajo de ARAGÓN REYES, “La Constitución Española y el Tratado de la Unión Europea: La reforma de la Constitución”, pp. 9 ss. Véase SGUBBI, “Derecho Penal Comunitario”, p. 96. Sobre esta cuestión, entre otros muchos, DELMAS-MARTY/VERVAELE, Un Derecho penal para Europa, pp. 1 ss.; MORALES PRATS, “¿Hacia un Derecho penal internacional?”, pp. 407 ss.; NIETO MARTÍN, “El Derecho penal europeo”, pp. 11 ss.; SILVA SÁNCHEZ, “Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho penal europeo”, pp. 138 ss. (y “Crítica a los principios inspiradores del pretendido Derecho penal europeo”, pp. 121 ss.); VERVAELE, “La Unión Europea y su espacio penal europeo”; o VORMBAUM, “El desarrollo de la Unión Europea”, pp. 99 ss. Ya RUIZ VADILLO, “Algunas reflexiones sobre un posible Derecho penal común de la Unión Europea”, pp. 757 ss. En general, CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y derecho sancionador de la Unión Europea, pp. 1 ss.; HUBER, Cuestiones del Derecho penal europeo, pp. 1 ss.; o KLIP, European Criminal Law, pp. 1 ss. Desde una perspectiva comparada, TIEDEMANN, Lecciones de derecho penal económico, pp. 1 ss.

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

apoyo jurídico para ello, al conferir al Consejo la facultad de adoptar las disposiciones pertinentes cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo7. Estamos, sin embargo, ante una postura minoritaria y fuertemente contestada. No pueden ignorarse las grandes dificultades existentes para culminar esta idea, como señalaba Pagliaro, partiendo de los numerosos obstáculos que las divergencias entre los sistemas penales de los Estados miembros plantean: así, en cuanto concierne al principio de legalidad8, la validez de la ley penal en el espacio9, la relevancia del error de derecho (de prohibición, si se prefiere), la elección de las penas a imponer, los diversos contenidos de los tipos penales, etc.10. Al margen de otros obstáculos, como la propia diferencia de sistemas jurídicos, continental y anglosajón, o la ausencia de legitimidad democrática de las instituciones comunitarias —digan lo que digan, de todas—, tal posibilidad se muestra como una utopía política y, hoy por hoy —insisto, a pesar de los avances que van haciéndose al respecto desde las políticas de los diferentes órganos de la Unión en materias concretas—, con la doctrina quizás hoy menos mayoritaria que hace dos o tres décadas, en mi opinión incompatible con la reserva de ley en materia penal. No se ha producido esa transferencia expresa de competencias penales a favor de la Unión en la firma de los Tratados fundacionales o refundacionales; y aceptar que ésta, mediante actuación de sus diferentes órganos, pueda legislar penalmente —sin un Parlamento, estrictamente democrático, auténtica y proporcionalmente representativo de sus ciudadanos (no de los Estados), con funciones legislativas genuinas11—, en el actual desarrollo de la Unión, y salvo reforma de los Tratados en tal sentido —que tras los acuerdos de Lisboa, no se ve inminente en un futuro a corto o medio plazo; menos aún con las tendencias políticas antieuropeas crecientes en los últimos tiempos—, es una posibilidad que ha de excluirse12. 7

Lo señalaban, aunque respecto a los antiguos artículos 172 y 235 del Tratado de la Comunidad Europea, referidos a la facultad del Consejo de adoptar las disposiciones pertinentes para lograr el funcionamiento del mercado común, CUERDA RIEZU/RUIZ COLOMÉ, “La aplicación en España del Derecho comunitario”, p. 361. Detenidamente, MUÑOZ DE MORALES ROMERO, “Algunas soluciones para superar los obstáculos que impone el principio de legalidad”, pp. 1 ss. Véase MENDOZA CALDERÓN, “La aplicación de la ley penal en el espacio”, pp. 121 ss. Sintéticamente, MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, “La Unión Europea y su incidencia en los Derechos penales nacionales”, p. 941. Sobre esta idea, ya FERRÉ OLIVE, “Derecho penal y competencias de las Comunidades Europeas”, p. 281. Algunos autores, como BAUCELLS LLADÓS, Nuevas perspectivas de la política criminal europea, pp. 19 ss., han señalado que entendiendo Derecho penal en un sentido amplio, que incluya la Política criminal o los principios rectores de aquél, no debe descartarse la existen-

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

2. Naturaleza administrativa de las sanciones previstas en el Derecho de la Unión Europea para la tutela de intereses propios o compartidos con los Estados miembros El Derecho de la Unión Europea sí cuenta con una serie de instrumentos de carácter sancionador, como es conocido, pertenecientes a lo que se conoce como Derecho penal en sentido amplio, Derecho penal administrativo o, más acertadamente, Derecho administrativo sancionador, en el ámbito de concretas materias. Estamos ante conminaciones para el cumplimiento de las reglas imperativas en que se manifiesta la disciplina normativa de la política de la Unión, prioritariamente en el ámbito estrictamente económico, aunque no se limiten a éste. En concreto, y por seguir manteniendo las referencias clásicas, en el Tratado constitutivo de la CECA, los artículos 54 párrafo 6, 58.4, 59.7, 64, 65.5 y 66.6 atribuían a la Comisión la facultad de imponer sanciones pecuniarias, denominadas multas, en determinados supuestos. También el Tratado constitutivo de la originaria CE en su artículo 79.3 párrafo 2 permitía al Consejo adoptar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1º, habilitación en base a la cual se adoptó, por ejemplo, el Reglamento 11/1996 CE, en cuyos artículos 17 y 18 se prevén determinadas multas. Y en este mismo Tratado, el artículo 87.2 a) garantizaba la observación de las prohibiciones mencionadas en los artículos 85.1 y 86 mediante el establecimiento, en los Reglamentos o las Directivas adoptados por el Consejo, de multas, también habilitación genérica que permitió al Reglamento 17/1962 CE preverlas de diversa clase en su artículo 15.1 y 2. El ahora en vigor Tratado de funcionamiento de la UE también contempla el establecimiento de multas en varios de sus artículos: así, por ejemplo, en los artículos 34.3, 103.2 a), 126.11, 132.3 o 260.2. Pero la naturaleza administrativa y no penal de estas sanciones pecuniarias la ponen de relieve explícitamente, por ejemplo, los propios Reglamentos 11/1960 y 17/1965 aludidos. Ello es obvio, de entrada, y como se señalaba con anterioridad, pues la Unión no dispone de competencias penales13. Pero es que, además, las multas las impone una autoridad administrativa, no existe la figura de la privación de libertad por impago y no generan antecedentes penales. Es algo que se ha repetido hasta la saciedad. Pero sigue interesando destacar su naturaleza no penal, al igual que ocurre con el resto de sanciones

cia de un Derecho penal europeo que influye en los distintos ordenamientos jurídicos de la Unión. Con esta afirmación sí habría, obviamente, que estar de acuerdo, en el bien entendido de que a quien corresponde traducir a normativa realmente aplicable lo que pueda derivarse de ese “Derecho penal europeo” en sentido amplio es a los Estados miembros. Véanse también QUINTERO OLIVARES/GONZÁLEZ CUSSAC, “Sobre una política criminal común europea”, pp. 37 ss. Así, VERVAELE, “Poderes sancionadores de/y en la Comunidad Europea”, p. 175.

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

de otra índole aplicadas en el seno de los ordenamientos internos a instancias comunitarias (por ejemplo, la pérdida total de ayudas que prevé el artículo 9.1 del Reglamento 714/1989 CE) o impuestas por la propia Comisión (artículo 83 del Tratado constitutivo de la CECA).

3. La incidencia indirecta o efecto negativo de la normativa no penal de la Unión Europea en la normativa interna de carácter penal La influencia del Derecho de la Unión Europea sobre las leyes penales internas, al margen de la asunción directa por el legislador estatal de la protección de bienes jurídicos comunitarios, tiene su origen en dos principios básicos que, como también ya se ha reiterado en repetidas ocasiones, ha ido delimitando la jurisprudencia del hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que se irá completando con la que generen el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública) y que la doctrina viene definiendo como los dos pilares que sostienen el ordenamiento jurídico comunitario: el efecto directo y la primacía de la normativa comunitaria. Y así los autores vienen insistiendo en que si bien los órganos comunitarios carecen de competencias para crear un Derecho penal uniforme para todos los Estados miembros, dada la ausencia de legitimación en los Tratados fundacionales, el Derecho de la Unión Europea sí incide “negativamente” en la legislación penal estatal —en mi opinión también positivamente, aunque ciertamente de forma indirecta—, en base precisamente a tales dos principios14.

A. Eficacia directa y primacía del Derecho de la Unión Europea frente al Derecho interno La primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho interno implica que todas las normas comunitarias dotadas de efecto directo, pertenezcan al Derecho originario o al Derecho derivado, prevalecen sobre las normas estatales, tanto si son posteriores como anteriores a éstas, y cualquiera que sea el rango de unas y otras. Es un principio cuyo fundamento se encuentra en la autonomía del ordenamiento comunitario15, para cuyo reconocimiento fue fundamental la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre el asunto “Simmenthal”, nº 106-77, de 9 de marzo de 1978 y, posteriormente,

Detenidamente, CUERDA RIEZU, “¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?”, p. 625. Así, MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, “La Unión Europea y su incidencia en los Derechos penales nacionales”, p. 953.

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

entre otras, las sentencias sobre los asuntos “Ratti”, nº 148-78, de 5 de abril de 1979 y “Marshall”, nº 152-84, de 26 de febrero de 1986. Este efecto de primacía se produce también frente a las normas estatales de carácter penal, aun cuando la Unión no tenga competencia en este ámbito, siempre que la norma de la Unión afecte a una materia sobre la que sí existe competencia comunitaria y a ella se refiera también la norma estatal (penal). En ese caso dicha norma de la Unión podrá impedir la aplicación de la norma penal, siempre, ha de insistirse en ello, que tenga efecto directo16. En cuanto al efecto directo de las normas de la Unión, implica que éstas son aplicables desde su publicación, sin necesidad de exigir para ello la creación de disposiciones estatales que las incorporen, transformen o desarrollen en normas internas, generando derechos y obligaciones para sus destinatarios, Estados o particulares, en las relaciones que afecten al Derecho de la Unión Europea, con posibilidad de ser invocadas ante los tribunales ordinarios. Y como se viene afirmando ya desde la sentencia sobre el asunto “Sail”, nº 8271, de 21 de marzo de 1972, no puede hacerse ninguna distinción en razón al carácter penal o no del procedimiento estatal en el que pretenda invocarse dicha efectividad: “la eficacia del Derecho de la Unión Europea no puede variar según los diversos sectores del derecho nacional en los cuales éste pueda desplegar sus efectos”. El principio de eficacia directa debe su vigencia a la elaboración del Tribunal de Justicia de la UE, iniciada e ininterrumpida desde la sentencia recaída sobre el asunto “Van Gend en Loos”, nº 26-62, de 5 de febrero de 1963, en defensa de este principio. Ahora bien, no todas las normas de la Unión gozan de eficacia directa. Es necesaria su condición de “autoejecutivas”, esto es, que establezcan obligaciones claras y precisas de hacer o no hacer, sin condiciones ni plazos para su ejecución, que sean jurídicamente completas y sin que exista un poder discrecional de los Estados para dictar medidas en aras a su ejecución. Por lo que se refiere a las normas contenidas en Tratados, existe una amplia jurisprudencia del Tribunal analizando diferentes preceptos, siendo significativa, especialmente en su momento, la sentencia citada sobre el asunto “Van Gend en Loos”. Como en ella se destaca, en el pacto de constitución de las Comunidades, o en el de adhesión a ellas, los Estados efectuaron una cesión de competencias a favor de un nuevo ordenamiento, cuyos principios y ámbitos objetivos de regulación no pueden ignorar ni contravenir. En el Derecho originario de los Tratados existen normas que se atribuyen expresamente este efecto directo; otras, por el contrario, gozan de esa naturaleza aunque no se la atribuyan expresamente, pues una de sus características es, precisamente, la de no necesitar un desarrollo complementario. Lo importante, en este

Exhaustivamente, GRASSO, Comunidades europeas y Derecho penal, pp. 1 ss.

DERECHO PENAL EUROPEO Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

sentido, no es que el propio Tratado considere una norma como susceptible de invocación directa, sino que dicha norma reúna aquellas características de claridad, incondicionalidad y plenitud señaladas. En todo caso, habrá que estar al contenido de la norma que pretende aplicarse para determinar o no su aplicabilidad directa17. En cuanto a las normas de Derecho derivado, ha de aludirse a la distinción que en la actualidad establece el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea entre reglamentos, decisiones, recomendaciones, dictámenes y directivas. En cuanto a los reglamentos, el propio artículo 288 párrafo 2 señala que son obligatorios, tienen alcance general y son aplicables directamente en los Estados miembros. Como se indica en el artículo 297 del mismo texto, se publicarán en el Diario Oficial de la Comunidad y entrarán en vigor en la fecha que ellos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación. Estamos ante un instrumento, utilizado especialmente en cuestiones administrativas y financieras de la Unión, cuyo efecto directo no plantea ningún problema por la propia previsión que del mismo realiza el artículo 288. Significativa a este respecto fue la sentencia recaída en el asunto “Comisión contra Italia”, nº 39-72, de 7 de febrero de 1973. Tampoco plantea mayor problema la aplicabilidad directa de las decisiones —que afectan a la aplicación de los tratados o a cuestiones procedimentales—, caracterizadas, como el mismo artículo 288 párrafo 4º del Tratado indica, por ser obligatorias en todos sus elementos para sus destinatarios específicos18. En cambio, respecto a las recomendaciones y los dictámenes, el propio artículo 289 párrafo 5º señala que no tienen fuerza vinculante alguna. El Tribunal de Justicia de la UE ha elaborado una doctrina, por otra parte, que ha ido extendiendo el efecto directo de la normativa comunitaria también a las directivas, iniciando indirectamente su construcción con las sentencias sobre el asunto “Grad”, nº 9-70, de 6 de octubre de 1970 y “Sace”, nº 33-70, de 17 de diciembre de 1970. Lo que se pretende es conseguir la obtención directa e inmediata del resultado buscado por la directiva en los supuestos en

Entre otros, CUERDA RIEZU/RUIZ COLOMÉ, “La aplicación en España del Derecho comunitario”, p. 351. El antiguo artículo 34.2 b) del Tratado de la UE, que fue derogado tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, negaba expresamente el efecto directo de las Decisiones marco. Sin embargo, ya en el año 2005 el TJUE, en la sentencia de 16 de junio, Maria Pupino, asunto C-105/03, estableció que los Tribunales deben interpretar su ordenamiento jurídico de acuerdo con lo que establezcan las Decisiones marco aplicables en el ámbito material que se esté considerando en el asunto. Un análisis extenso sobre esta sentencia, en MANES, “La incidencia de las Decisiones marco en la interpretación en materia penal”, pp. 07:2 ss. Téngase en cuenta que en la actualidad las Decisiones marco, a sustituir por las Directivas, han dejado de ser Actos jurídicos de la Unión de conformidad con el citado artículo 288 TFUE ahora vigente. Véase también, detenidamente, MUÑOZ DE MORALES ROMERO, “La aplicación del principio de interpretación conforme a las decisiones-marco”, pp. 291 ss.

NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

que existe reticencia o retardo a la hora de su transposición al Derecho estatal o cuando el Estado no haya efectuado dicha transposición correctamente19. Con la sentencia sobre el asunto “Van Duyn”, nº 41-74, de 4 de diciembre de 1974, se reconoce expresamente el efecto directo vertical de las directivas. En este sentido, los particulares se convierten en destinatarios extraordinarios de éstas, si bien únicamente en litigios planteados frente al Estado, destinatario de las mismas. Para ello se requiere que no se haya transpuesto la directiva en el plazo fijado. El Tribunal entendió que rechazar el efecto directo implicaría no reconocer el carácter obligatorio de las directivas, favoreciendo la actuación del Estado incumplidor con la obligación impuesta por el artículo 189 pfo 3º del Tratado CE20. Con rotundidad se consolida esta tesis en la sentencia sobre el asunto “Becker”, nº 8-81, de 19 de enero de 1982. Siempre, como ya antes se señalaba, que las disposiciones de la directiva resulten claras, precisas e incondicionales. Ahora bien, el Tribunal, con la importante sentencia citada sobre el asunto “Marshall”, insistió en aceptar esa tesis sólo para conflictos suscitados entre el Estado y los particulares y siempre a favor de éstos, pero no en los litigios que pudieran presentarse entre particulares: lo que se conoce como la negativa a aceptar el efecto directo horizontal de las directivas. La razón de ello estriba en que del incumplimiento de transposiciones por parte del Estado sólo pueden surgir obligaciones a cargo de éste, pero no de los particulares, ni en sus relaciones entre sí, ni en sus relaciones con el propio Estado21. Derivada de la anterior, fue también significativa la sentencia sobre el asunto “Pretore di Salò”, nº 14-86, de 11 de junio de 1987, donde se establece, citando aquélla, “que una directiva no puede crear por sí misma obligaciones a cargo de los particulares y que lo dispuesto en una directiva no puede ser invocado como tal contra dicha persona. De una directiva no incorporada al ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro no pueden derivarse pues obligaciones para particulares ni, con mayor razón, frente al mismo Estado”. En esta sentencia el Tribunal trató dos cuestiones prejudiciales, planteadas en el marco de un procedimiento penal en relación con la interpretación de la Directiva 78/659/CE relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces, llegando a la conclusión, a partir de la tesis mantenida en el asunto “Marshall”, de que la directiva no incorporada no puede determinar o agravar la responsabilidad

20 21

Véase VERCHER NOGUERA, “Visión jurisprudencial sobre la protección penal del medio ambiente”, p. 37. Sobre la trascendencia del incumplimiento estatal, COBREROS MENDAZONA, “A propósito de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2009”, pp. 1 ss. Actual artículo 288 párrafo 3 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. En este sentido, MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, “La Unión Europea y su incidencia en los Derechos penales nacionales”, p. 951.