EL CONSTITUCIONALISMO PROCESAL DÉBIL Una posible síntesis entre la democracia y la Constitución
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EL CONSTITUCIONALISMO PROCESAL DÉBIL Una posible síntesis entre la democracia y la Constitución
Milton César Jiménez Ramírez Doctor en derecho y docente investigador del departamento de jurídicas de la Universidad de Caldas (Colombia)
tirant lo blanch Bogotá, 2021
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© Milton César Jiménez Ramirez
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Para mi familia… Para mis maestros y alumnos…
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PRÓLOGO............................................................................................................. 13 RESUMEN............................................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN. En busca de una solución para la tensión Constitución y Democracia.................................................................................................. 17 Capítulo I LA CUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN. Una clave para la comprensión de la tensión entre constitución y democracia 1. INTRODUCCIÓN: LA CONSTITUCIÓN COMO ORIGEN DE LA TENSIÓN................................................................................................................... 23 2. LA CONSTITUCIÓN....................................................................................... 24 2.1. La Constitución normativa: La visión de Kelsen................................ 26 2.2. La Constitución en Schmitt .................................................................. 32 2.3. Hacia la Constitución contemporánea ................................................ 38 2.3.1. La tradición Americana: Hamilton y el control a las mayorías.. 38 2.3.2. La tradición Francesa: La Constitución y la Defensa de la Voluntad general.......................................................................... 42 2.3.3. La Constitución Política o Aspiracional .................................. 48 2.3.4. Constitución y Neoconstitucionalismo.................................... 54 2.3.4.1. El Neoconstitucionalismo como modelo constitucional.................................................................................. 57 2.3.4.2. Las condiciones de la constitucionalización............... 60 2.4. La Constitución Democrática................................................................ 66 3. ELEMENTOS DE LA CUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN..................... 69 3.1. Introducción: la cualidad de la Constitución....................................... 69 3.2. Las cualidades de la Constitución......................................................... 70 3.2.1. La unidad de la Constitución..................................................... 70 3.2.2. El carácter incompleto ............................................................... 71 3.2.3. La constitución competencial ................................................... 73 3.3. Las cualidades de la constitución Contemporánea............................ 75 3.3.1. La fuerza normativa y la concretización de la constitución.. 76 3.3.2. La supremacía de la constitución ............................................. 79 3.3.3. La mutación como elemento limitativo de la supremacía constitucional....................................................................................................... 94
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4. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN.................. 98 4.1. Introducción: Los referentes de la defensa de la Constitución........ 98 4.2. Marbury vs Madison: La revisión judicial como un control sin fundamento.................................................................................................... 99 4.2.1. Aspectos Previos.......................................................................... 100 4.2.1.1. Algunos elementos de la visión del juez Iredell......... 100 4.2.1.2 Alguna casuística introductoria de la judicial review. 103 4.2.1.3. La revisión judicial y el Derecho natural..................... 106 4.2.1.4. La influencia del juez Coke............................................ 109 4.2.2. La cuestión Marbury vs. Madison............................................. 111 4.3. El Debate Kelsen vs. Schmitt: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? .......................................................................................... 117 4.4. El caso O ‘Levy: Un hito del control de constitucionalidad colombiano ... 125 5. CONCLUSIÓN: UN PROBLEMA DEL DISEÑO CONSTITUCIONAL...... 126 Capítulo II LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA AL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Jurisdicción constitucional antidemocrática 1. INTRODUCCIÓN: RESPUESTAS A LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA..... 129 2. DWORKIN: LA DEMOCRACIA POR LOS DERECHOS............................. 130 2.1. La supremacía constitucional como fundamento de la democracia..... 131 2.2. Democracia ¿garantía de la constitución? ........................................... 138 2.3. El juez como garantía de los derechos ................................................. 146 3. WALDRON: LA SUPREMACÍA LEGISLATIVA COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS ............................................................................................. 155 3.1. La Supremacía Legislativa ..................................................................... 155 3.2. Democracia ¿garantía de la Constitución? .......................................... 159 3.3. El legislador como garantía de los derechos ....................................... 170 4. KRAMER: EL CONSTITUCIONALISMO POPULAR Y EL AUTOGOBIERNO ............................................................................................................ 173 4.1. La supremacía popular............................................................................ 174 4.2. La democracia ¿la garantía de la Constitución?.................................. 177 4.3. El pueblo y la garantía de los derechos................................................ 181 4.3.1. El constitucionalismo popular mediado................................... 182 4.3.2. El constitucionalismo democrático .......................................... 185 5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CUESTIONADO .............................. 194 5.1. Acerca de la dificultad contramayoritaria ........................................... 195 5.2. Un desacuerdo con la teoría de Dworkin: Supremacía constitucional y control de constitucionalidad...................................................... 201
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5.3. Waldron y la ilegitimidad del control judicial de constitucionalidad. 206 5.4. Kramer y la democracia ........................................................................ 211 6. CONCLUSIONES: POR UN RÉGIMEN CENTRADO EN EL CIUDADANO.. 214 Capítulo III CONSTITUCIONALISMO PROCESAL DÉBIL. Aproximación a una propuesta intermedia de control de constitucionalidad 1. INTRODUCCIÓN: HACIA UN MODELO DE CONTROL INTERMEDIO . 217 2. DEMOCRACIA Y DESACUERDOS .............................................................. 219 2.1. Una Aproximación al concepto de democracia ................................. 219 2.2. Tomarse en serio la democracia............................................................ 232 2.2.1. Asumir la democracia ................................................................ 232 2.2.2. La buena fe judicial ..................................................................... 235 2.2.3. Un favor contraproducente ....................................................... 241 3. EL CONSTITUCIONALISMO DÉBIL O MODERADO............................... 269 3.1. Un balance necesario: Jueces y ciudadanía ......................................... 269 3.2. El constitucionalismo débil o moderado.............................................. 278 3.3. Los escenarios de un constitucionalismo moderado ........................ 286 3.4. El constitucionalismo procesal débil.................................................... 300 3.4.1. Introducción: El proceso como garantía ciudadana................ 300 3.4.2. Constitucionalismo débil procesal y juicio de constitucionalidad .......................................................................................... 303 3.4.3. El Derecho Fundamental de Acción.......................................... 303 3.4.3.1. Los actores procesales y el principio deliberativo .... 308 3.4.3.2. La sentencia de constitucionalidad .............................. 318 3.4.3.3. La cosa juzgada constitucional ..................................... 328 3.4.3.4. Democracia y derechos ................................................. 330 3.4.3.5. El pueblo en episodios y el estándar facultativo de los jurados......................................................................... 334 4. CONCLUSIÓN: OBJECIÓN DEMOCRÁTICA Y CONSTITUCIONALISMO PROCESAL DÉBIL. .................................................................................. 340 Capítulo IV LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. El mérito como patente judicial 1. INTRODUCCIÓN: DETRÁS DEL MÉRITO.................................................. 343 2. LA ELECCIÓN DE LOS JUECES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DE LOS CRITERIOS POLÍTICO Y POPULAR A LA DEFENSA DE LA MERITOCRACIA ............................................................................................ 344
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2.1. Sistemas de Elección Política................................................................. 349 2.2. Sistemas de Elección Popular................................................................ 361 2.3. El Sistema Meritocrático: Descripción de una Pretensión ............... 368 2.4. El Mérito y la Democracia...................................................................... 389 3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DEL MÉRITO................ 416 3.1. Un Primer Desafío: Los Requisitos para ser Juez............................... 416 3.2. Un Diseño Constitucional para el Mérito ........................................... 421 3.2.1. Requisitos Personales.................................................................. 421 3.2.2. Requisitos de Conocimiento ..................................................... 428 3.2.3. Requisitos Contextuales: La Deliberación................................ 447 3.2.4. Requisitos de Conducta y Control Ético .................................. 453 3.2.5. Conclusión: Algunos Criterios Complementarios ................. 458 A MODO DE CONCLUSIÓN: Una posibilidad para debatir........................ 465 Referencias bibliográficas................................................................................. 475
PRÓLOGO
Tuve la oportunidad de conocer a Milton César Jiménez cuando se planteó su inscripción en el marco del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid y me ofreció la dirección del proyecto que se proponía desarrollar y que culminaría con la defensa de la tesis doctoral titulada “Constitución y democracia. Aproximación a la teoría del constitucionalismo procesal débil”. Precisamente el libro que se presenta tiene su origen en una parte de la investigación llevada a cabo por el autor en desarrollo de aquel proyecto. Una garantía de la calidad y el interés de la publicación es que la tesis obtuvo la máxima calificación tras su defensa ante un tribunal formado por la profesora Cristina García Pascual y los profesores Javier Dorado Porras y Conrado Hübner Mendes. Aquel trabajo que permitió a Milton Jiménez obtener el título de Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid había comenzado a gestarse hace años en una memoria inicial que adoptaba como guía la idea de que una ciudadanía imbuida por la cultura de los derechos es una condición sine qua non para la efectividad de estos. Estos lineamientos preliminares dan cuenta de que ya desde los inicios de su investigación, el autor se mostró preocupado por la necesidad de articular mecanismos que permitieran huir de la tensión entre constitucionalismo y democracia y presentar los sistemas de control de constitucionalidad como instrumentos al servicio de la democracia misma. El resultado final que recoge este libro no es ni más ni menos que una propuesta al respecto. La dificultad contramayoritaria ha sido, por tanto, un aspecto que ha preocupado al Dr. Jiménez desde los primeros momentos de su formación investigadora y que ya enfrentó de algún modo en su trabajo sobre los estados de cosas inconstitucionales (“Estado de cosas inconstitucional en Colombia: una aproximación jurídica a un elemento decisional”, en Jiménez Ramírez, M. C. y Arboleda Ramírez, P.B., La garantía judicial de la constitución, ed. Universidad de Caldas, Manizales, 2017, pp. 155-204), donde muestra las pautas que legitiman la intervención del juez: “El juez debe implementar un examen de los derechos en conflicto, identificar su peso, generar una síntesis y reconocer los consensos y disensos necesarios para garantizar la reparación de las víctimas y los derechos de las minorías como garantía de una democracia social, esto bajo una óptica que garantice la defensa de la axiología humanista constitucional” (p. 196)
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Prólogo
En estas condiciones, señala el autor, “no se trata de un resurgimiento de un gobierno de los jueces; se trata del deber constitucional del cuerpo judicial de advertir a los demás órganos el cumplimiento de sus deberes, de corregir las omisiones con efectos sobre la integridad y dignidad de la ciudadanía” (p. 197).
La publicación que sigue a estas páginas contiene el planteamiento del autor sobre el tipo de arquitectura institucional que permitiría a los órganos de control comportarse de acuerdo con lo que en su opinión sería deseable en relación con los estados de cosas inconstitucionales que, entiendo, hace extensivo a cualquier supuesto de inconstitucionalidad. Así pues, y en la misma línea marcada en el sentido de encontrar el equilibrio entre la democracia y el control de constitucionalidad, en el trabajo se defiende el constitucionalismo procesal débil como el esquema que permite hacer compatible constitucionalismo y democracia, siempre que se complemente con un adecuado procedimiento de selección de quienes están llamados a realizar el control, que en la opción desarrollada son los jueces. Para Milton Jiménez, la garantía de los derechos no puede confiarse en último extremo sin más al juez, pero tampoco al legislador. Del constitucionalismo popular, recoge la enseñanza de que es preciso generar espacios de decisión ciudadana independientes de las instituciones, que junto con la expresión de la voluntad legislativa nutran el conocimiento del juez sobre los criterios de resolución de los problemas constitucionales. Este esquema es la base del constitucionalismo procesal débil que se articula sobre la base de la deferencia del juez hacia la democracia y hacia la ciudadanía, la posibilidad de que el legislativo continúe el debate iniciado por el órgano de control y la atribución de la competencia para la definición de la última palabra en el pueblo mismo. Para que la integración entre constitucionalismo y democracia que persigue la investigación sea posible, considera preciso cuidar el procedimiento de selección de los miembros del Tribunal Constitucional que, defiende, ha de basarse en la determinación de los méritos sobre la base de la experiencia y el conocimiento, de su exposición social en debates sobres su conocimiento y de la satisfacción de ciertos requisitos de conducta y de carácter ético. El libro es arriesgado y valiente y por ello mismo susceptible de generar un debate intenso sobre un tema de gran calado que, sin duda, se halla necesitado de alternativas innovadoras. Agradezco al autor haberme permitido acompañarle en el proceso y tener la deferencia de invitarme a prologar este resultado. M. Carmen Barranco Avilés Getafe, marzo de 2020
RESUMEN
Este trabajo analiza la dificultad contramayoritaria u objeción democrática, con el objetivo de formular una propuesta que permita hacer compatible el principio democrático con el mantenimiento del control judicial de constitucionalidad. A estos efectos, la investigación adopta como punto de partida el análisis de la cualidad de la Constitución, para determinar si el origen de esta objeción surge del diseño constitucional. Seguidamente, desde la lectura de autores como R. Dworkin, J. Waldron y L. Kramer, se abordan los principales argumentos que pretenden justificar o solucionar la objeción democrática: la supremacía constitucional, legislativa y popular. Posteriormente, reconociendo la primacía de la democracia y la necesidad del ejercicio de un control judicial de constitucionalidad con mayor legitimidad, se presenta la propuesta de un constitucionalismo procesal débil, el cual permite que los conflictos constitucionales también puedan debatirse ante el legislativo, e incluso por la ciudadanía, como detentadora de la última palabra. Por último, se complementa la propuesta formulada con un procedimiento de selección judicial basado en el mérito, con el fin de promover que los Tribunales Constitucionales cuenten con los mejores jueces y que su selección sea un asunto de deliberación pública. Estos elementos permiten llegar a la conclusión de que es posible optimizar la legitimidad de los Tribunales Constitucionales, siempre que se garantice una real participación y decisión ciudadana.
INTRODUCCIÓN En busca de una solución para la tensión Constitución y Democracia
La tensión entre la Constitución y la democracia es un problema contundente dado por la potestad concedida a los Tribunales Constitucionales1 de dejar sin efecto las leyes dictadas por el legislador, como representante popular2; es lo que Alexander Bickel denominó la dificultad contramayoritaria. La constitución impone, amparada en un momento constituyente originario, un orden de las cosas que implica aceptar el poder concedido a un grupo mínimo de personas sin representación democrática –pues no son electos– para que decidan a nombre de todos y sin posibilidad de contradicción, dándose paso a la denominada última palabra. La última palabra es la expresión final de una facultad que permite al Tribunal Constitucional decidir los asuntos más importantes de la vida social, dotar de valor y significado a la Constitución, generando un desplazamiento de los ciudadanos y de su capacidad moral para decidir aquello que les afecta3. Además genera una supremacía judicial, una toma de poder que pone a los jueces por encima del pueblo, que termina por convertir la constitución en un asunto judicial, en un asunto de pocos, cuando es una construcción colectiva4. Esta tensión ha tratado de ser resuelta desde varias justificaciones, bien desde la supremacía constitucional, la legislativa y la popular. Desde estas ópticas se ofrecen argumentos que pretender hacer tolerable o no el control judicial de constitucionalidad. Así, la supremacía constitucional, en la que la visión de Dworkin es sobresaliente, presenta un modelo de democracia aso1
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A lo largo del trabajo se utilizará indistintamente las denominaciones Tribunal Constitucional, Corte Constitucional, Cortes; así mismo, en algunos apartes se hablará dela Corte Suprema en lugar de Corte Constitucional, debido a que en algunos países, como los Estados Unidos este cuerpo detenta el control de constitucionalidad. Bickel, Alexander. The least dangerous branch. The supreme court at the bar of politics. New Haven and London: Yale University Press, 1986, p.16 y ss. Waldron, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Madrid: Editorial Marcial Ponds, 2005. Kramer, Larry. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Madrid: Marcial Ponds, 2011. Kramer, Larry. “Judicial Supremacy and the End of Judicial Restraint.” California Law Review, num. vol. 100 (2012): pp. 621-634.
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ciativa que describe unas condiciones morales vinculadas con los derechos5, entendidos como prerrogativas mínimas de los ciudadanos frente a las mayorías6. El valor de la democracia reside en este elemento moral y no solo en la aplicación de la regla de mayorías; el papel del juez en una democracia es precisamente adoptar desde el foro de los principios decisiones que protejan esos derechos, incluso por encima de las decisiones de las mayorías, dándose que cuando un juez declara inconstitucional una decisión de un órgano democrático, está actuando en lógica con esos derechos y por tanto de forma legítima. Por su lado, Jeremy Waldron expone la necesidad de repensar la importancia de la regla de mayorías, no solo como procedimiento de decisión sino como un instrumento con un enorme valor moral, centrado en el reconocimiento del otro y en el valor de su capacidad y autonomía para decidir, cuestión en la que los ciudadanos se ven desplazados por los jueces7. Waldron estima que la supremacía judicial y la jurisprudencia que expone la última palabra de los jueces es un carácter antidemocrático e ilegitimo que debe ser replanteado, específicamente concediendo mayor valor y dignidad al foro legislativo8 y reduciendo el protagonismo de los jueces, bien suprimiendo el control de constitucionalidad o haciéndolo aplicable por medio de una revisión judicial leve9. En el caso de la supremacía popular, Larry Kramer postula la necesidad de concitar un foro popular que recobre aquello que los jueces le han quitado a los ciudadanos, su Constitución. La Constitución se concibió en el caso americano como una descripción de las principales instituciones que concederían la primacía a los ciudadanos, particularmente en el sentido y valor de sus derechos y en las decisiones más trascendentales de la vida social. En general las Constituciones no contemplan una supremacía de los jueces, son ellos a través de su jurisprudencia y la praxis judicial quienes promueven su encumbramiento social, y en consecuencia, el desplazamiento del soberano popu-
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Dworkin, Ronald. “Equality, democracy, and constitution: we the people in court”. Alberta Law Review, volume 28, Number 2 (1990): p.p. 324-346. Dworkin, Ronald. The freedom´s law: The moral reading of American constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996. Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1984. Waldron, Jeremy. Derecho y Desacuerdos, cit. Waldron, Jeremy. The Dignity of Legislation. New York: Cambridge University Press, 1999, Waldron, Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, num. 1 (1993): pp. 18-51. Waldron, Jeremy. “The core against judicial review.” The Yale Law Journal, num. 115 (2006): p.p. 1346-1406.
Introducción
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lar10. El constitucionalismo popular encuentra intolerable la revisión judicial y postula la aplicación de la cláusula democrática para resolver los principales dilemas constitucionales. Este trabajo pretende participar del debate que estas propuestas formulan para comprender y resolver la dificultad contramayoritaria, o también llamada objeción democrática11. Para eso se tratará de evidenciar los principales elementos de la tensión constitución y democracia, en busca de una síntesis que la resuelva; especialmente se propone que tal resolución se dé a través de una relación procesal de precedencia a favor de la democracia (participación ciudadana) y la representación legislativa, como principios que garantizan la participación y deliberación y evitan la consolidación de la última palabra judicial. Para lograr esto se abordaran cuatro capítulos, cuyo alcance y resultados serán los que a continuación se describen. El primero se centrará en identificar los principales fundamentos jurídicos de la Constitución y su garantía jurisdiccional, con el fin de determinar sus elementos definitorios y evidenciar el origen de la tensión con la democracia. El desarrollo de este capítulo no solo permite determinar los principales elementos definitorios o cualidades de la Constitución, sino también los componentes que más promueven la tensión, hasta poder concluir que el problema está en gran medida motivado por el diseño constitucional, por la manera como se concibe la constitución. En el segundo capítulo, se identifican y analizan las teorías de la supremacía constitucional, de la supremacía legislativa o democrática y de la supremacía popular, específicamente a través de los doctrinantes ya anunciados: Ronald Dworkin, Jeremy Waldron y Larry Kramer, con el fin de establecer las tesis de justificación o rechazo al control judicial de inconstitucionalidad. Estos autores exponen parte de los argumentos más relevantes de este debate y su protagonismo es significativo. Desde estos análisis se llegará hasta evaluar la pertinencia de acoger o rechazar las postulaciones de estos autores, y concluir, partiendo desde la legitimidad democrática la necesidad de fomentar espacios reales de decisión ciudadana, esto en contexto con la pervivencia del control judicial de constitucionalidad pero bajo una deferencia procesal democrática hacia el legislador y el pueblo, quien detentará la última palabra. Esto implica que se contempla que el juez y el legislador podrán tener una palabra intermedia, en la
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Kramer, Larry. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad, cit. A lo largo del trabajo se utilizan indistintamente estas dos expresiones: la dificultad contramayoritaria, o la objeción democrática.
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que el legislativo posee un alto grado de legitimidad para adoptar decisiones, frente a la legitimidad derivada que asiste al Tribunal o Corte Constitucional. Para el tercer capítulo, en consecuencia con el anterior y sus conclusiones, se procederá a describir los principales lineamientos para el ejercicio de un control de constitucionalidad democrático12, a través de la aproximación a los lineamientos para una teoría del constitucionalismo procesal débil, como posible síntesis de la tensión entre constitución y democracia (con énfasis en el caso Colombiano). En este evento, se ofrecerán algunas críticas a la idea de la supremacía judicial y bajo la defensa de la democracia, se pasará a delinear los principales componentes del constitucionalismo procesal débil, que pretende: (i)
la adopción por parte del juez de un rol deferente hacia la democracia, tanto al legislativo y especialmente a los ciudadanos, así como uno correspondiente al director de un proceso público de constitucionalidad, capaz de asegurar la mayor participación posible de los actores institucionales y ciudadanos en la resolución de un dilema social y constitucional, desde luego focalizado en las deliberaciones sociales e institucionales que se den y se promuevan;
(ii) la oportunidad de la continuidad del debate social y constitucional en el foro legislativo, bajo exigencias de optimización del proceso deliberativo logrado en sede judicial; esto implica mayor participación social e institucional, y la posibilidad de llegar a decisiones manifiestas en leyes o reformas constitucionales. (iii) la existencia de una palabra final radicada en el pueblo, con la cual la ciudadanía podrá definir si comparte lo decidido en el foro legislativo, o si los efectos de las decisiones no los satisfacen, y por tanto, se requiere abrir el foro popular y llegar a nuevas respuestas. Esta concurrencia de los foros judicial, legislativo y popular, representan una oportunidad deliberativa y de obtención de grados relevantes de legitimidad en las decisiones. En el último capítulo, después de presentar la síntesis propuesta para la tensión entre constitución y democracia, representada en el constitucionalismo débil procesal, se expone de forma crítica una propuesta adicional, la aplicación de la meritocracia como un procedimiento de selección judicial que pueda asegurar que el constitucionalismo débil procesal se aplique bajo estándares
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Ver: Bayón, Juan Carlos. “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación del constitucionalismo”. En: El canon neoconstitucional, editores, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p.p. 285-355.