derecho de familia
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LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Enfoque práctico de los aspectos sustantivos
MARTA SOLEDAD SEBASTIÁN CHENA
Valencia, 2016
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LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Enfoque práctico de los aspectos sustantivos El presente trabajo pretende ser un manual que apunte las principales y más comunes cuestiones que en el ejercicio profesional pueden plantearse al abordar la liquidación de una sociedad de gananciales ya sea judicial o extrajudicialmente y que sirva de punto de partida para quien se enfrente por vez primera a una liquidación de tal tipo. En definitiva, pretende dar una orientación que sirva para enfocar el estudio de aquéllas cuestiones que habitualmente se plantean en la liquidación de la sociedad de gananciales. Este libro ha sido elaborado pensando en la guía que a la autora le hubiera gustado encontrar cuando se enfrentó por primera vez a la complicada labor de proceder a la liquidación de una sociedad de gananciales.
I. INTRODUCCIÓN La sociedad de gananciales está configurada legalmente como una comunidad económica de bienes y adquisiciones que surge entre los cónyuges desde el momento en que contraen matrimonio (art. 1345 C.c.), en ausencia de capitulaciones matrimoniales (art. 1316 C.c.), salvo en aquéllos ordenamientos forales en los que el régimen matrimonial supletorio sea otro distinto, o desde el momento en que los cónyuges deciden establecer tal régimen en capitulaciones. Se caracteriza (art. 1344 C.c.): • Durante su vigencia, porque ambos cónyuges van a hacer comunes todas las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos. • A su finalización, porque esas ganancias o beneficios serán atribuidos por mitad a cada cónyuge. “Dicho régimen queda legalmente configurado como una comunidad económica de bienes y adquisiciones, en la que se integran las ganancias obtenidas, durante su vigencia, indistintamente por cualquiera de los cónyuges, que le deben ser atribuidos por mitad al disolverse aquél (artículos 1344 y 1404 C.C.)”. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 30 de diciembre de 2013, recurso 1043/2013. Ponente: Dª. María del Pilar Gonzálvez Vicente.
Se trata de una comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas que, tras su disolución, se convertirá en una comunidad con participaciones proindiviso en la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá una vez se haya realizado la liquidación y adjudicación de tales bienes (Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 25 de febrero de 1997, recurso 927/1993. Ponente: D. José Almagro Nosete). De modo que para que pueda llegar a cumplirse lo dispuesto en el artículo 1344 del Código Civil, esto es, la atribución a cada cónyuge de la mitad de las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos, será necesario, una vez concluida tal sociedad, realizar una serie de operaciones tendentes a determinar el patrimonio común existente
Marta Soledad Sebastián Chena
y a dividir el mismo entre los cónyuges en la proporción legalmente indicada. Operaciones que conforman la liquidación de la sociedad de gananciales. Liquidar la sociedad de gananciales es, en definitiva, fijar los bienes (activo) y deudas (pasivo) que integran dicha sociedad y, tras detraer el pasivo del activo, dividir la diferencia por mitad entre ambos cónyuges adjudicando a cada uno bienes por valor equivalente a su participación. Tal operatoria se concreta en las siguientes fases, cuyo análisis constituye el objeto de este libro: 1º. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL 1. INVENTARIO (Art. 1396 C.C.) Activo (Art. 1397 C.C.) Pasivo (Art. 1398 C.C.) 2. AVALÚO 2º. LIQUIDACIÓN CONTABLE 1. PAGO DEUDAS Y CARGAS DE LA SOCIEDAD (Art. 1399 C.c.) 2. ABONO DE 1. A cada cónyuge por la sociedad INDEMNIZACIONES Y de gananciales REINTEGROS debidos (Art. 2. A la sociedad de gananciales por 1403 C.c.) cada cónyuge 3º. DIVISIÓN (Art. 1404 C.c.) 1. DETERMINACIÓN DE HABERES 2. FORMACIÓN DE LOTES (Art. 1321, 1406, 1061, 1062 C.c.) 3. ADJUDICACIÓN 1. En pago de haberes 2. En pago de créditos contra el otro cónyuge (Art. 1405 C.c.) 3. Para pago de deudas
Pero antes de abordar el análisis de cada fase me referiré a una serie de cuestiones que es necesario tener muy claras, por su relevancia, a la hora de acometer la compleja labor de liquidar una sociedad de gananciales.
II. CUESTIONES PREVIAS 1. PERÍODO DE VIGENCIA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Una cuestión esencial para poder liquidar la sociedad de gananciales es la de determinar los bienes y deudas que la integran, lo que exige calificar tales bienes y deudas correctamente a fin de excluir aquéllos que sean privativos e incluir los que sean gananciales. Y para poder realizar una correcta calificación de tales bienes y deudas hay un dato que debemos tener meridianamente claro: el período de vigencia de la sociedad de gananciales, cuándo comenzó y, sobre todo, cuándo finalizó la indicada sociedad.
1.1. Inicio de la sociedad de gananciales La sociedad de gananciales puede comenzar en dos momentos (art. 1345 C.c.): Si no hubo capitulaciones previas al matrimonio, en la fecha de celebración del mismo. (Art. 1316 C.c.) Excepción.- Aquellos ordenamientos forales en los que se prevea otro régimen matrimonial distinto. Si hubo capitulaciones previas fijando un régimen distinto al de gananciales, en la fecha de otorgamiento de una nueva escritura de capitulaciones matrimoniales estipulando como régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales. A partir de uno u otro momento se harán comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 C.c.).
1.2. Fin de la sociedad de gananciales Así como el comienzo de la sociedad de gananciales, a tenor de los preceptos anteriormente citados, no plantea problema alguno, el momento en que debe considerarse finalizada, momento de referencia
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para determinar el patrimonio que integra tal sociedad, es la cuestión que más dudas y discusiones plantea. El ordenamiento jurídico establece que la sociedad de gananciales finalizará: – En el momento de su disolución, que puede tener lugar de pleno derecho en los supuestos contemplados por el artículo 1392 del Código Civil. – Por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges cuando concurra alguno de los casos que prevé el artículo 1393 de dicha norma legal. – Por voluntad de uno de los cónyuges cuando se produzca el embargo de bienes gananciales por deudas propias de uno de tales cónyuges o cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento de concurso de acreedores.
1.2.1. Disolución de pleno derecho (art. 1392 C.c.) La disolución de pleno derecho supone que una vez que se produzca alguno de los hechos legalmente predeterminados “inmediatamente o a seguido y sin solución de continuidad se producirán los efectos disolutivos y, por ende, se podrá pasar a la segunda fase o liquidatoria de la misma, de tal suerte que el acto determinante de la conclusión — disolución del matrimonio, nulidad del mismo, separación conyugal o pactación de otro régimen— será, a su vez, causa inmediata de la conclusión del régimen ganancial” (Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia nº 547, de 8 de octubre de 1990. Ponente: D. Luis MartínezCalcerrada Gómez). Y tales hechos legalmente predeterminados son los que prevé el artículo 1392 del Código Civil:
1] Disolución del matrimonio Puede tener lugar por alguna de las siguientes causas que indica el artículo 85 del Código Civil:
La liquidación de la sociedad de gananciales
a) Por fallecimiento La fecha de disolución de la sociedad conyugal será la fecha de la muerte. En el caso de fallecimiento comprobado, los momentos de la muerte y de la disolución de la sociedad coinciden y no se precisa que así se declare por convenio entre las partes interesadas o por resolución judicial con eficacia general (erga omnes) (Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, sentencia de 9 de septiembre de 2010, recurso 161/2007. Ponente: D. Jesús Fernández Entralgo). b) Por la declaración de fallecimiento en los supuestos de los artículos 193 y 194 del Código Civil. La fecha a tener en cuenta será la que la resolución por la que se declare el fallecimiento fije como fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte. Así resulta del artículo 195 de dicho texto legal que, tras disponer en su párrafo primero que: “Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”; precisa en su párrafo segundo: “Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario”. c) Por divorcio Tras la entrada en vigor el 23 de julio de 2015 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en cuya disposición final primera modifica determinados artículos del Código Civil, entre otros, casi todos los relativos a la separación y el divorcio matrimonial, se hace preciso diferenciar según que el divorcio haya tenido lugar de forma contenciosa o de mutuo acuerdo, pues en este último caso, siempre que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, podrá ser tramitado ante otros operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional.
Marta Soledad Sebastián Chena
c.1. Divorcio contencioso Existan o no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, será tramitado ante el Juez y declarado por sentencia (art. 86 en relación con art. 81 C.c.). En cuanto a la fecha de disolución o extinción del régimen económico matrimonial, es preciso puntualizar: 1. Regla general.- La sociedad conyugal finalizará en la fecha de la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial por tal causa (art. 89 en relación con art. 95 C.c.). Efecto que se producirá automáticamente una vez adquiera firmeza la resolución judicial aunque en la misma no se contenga pronunciamiento al respecto, ya que es un efecto que se produce ex lege conforme al citado artículo 95 del Código Civil que dispone que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución o extinción del régimen económico matrimonial. 2. Interposición de recurso contra la sentencia que decrete el divorcio.- Cuando la sentencia que ha decretado el divorcio haya sido recurrida, la fecha a tener en cuenta para considerar disuelta la sociedad de gananciales variará dependiendo de si el procedimiento se tramitó con arreglo a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero o al anterior texto procesal de 1881. • Procedimiento tramitado conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.- La fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la fecha de la sentencia de divorcio, ya que conforme al artículo 774.5 de dicha norma procesal: Si sólo se recurren las medidas complementarias del divorcio, el pronunciamiento sobre el nuevo estado civil será firme. Jurisprudencia relacionada (Anexo II): ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 24 de febrero de 2005, recurso 500/2004. ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 4 de noviembre de 2005, recurso 696/2005. ∙ Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, sentencia de 10 de marzo de 2008, recurso 376/2007.
La liquidación de la sociedad de gananciales
∙ Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, sentencia de 9 de septiembre de 2010, recurso 161/2007. • Procedimiento tramitado conforme a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.- La fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la fecha de la sentencia dictada en el último de los recursos que se haya interpuesto contra la sentencia que haya decretado el divorcio, es decir, la de su firmeza, ya que en dicha norma procesal no existía una previsión similar a la contemplada en el artículo 774.5 de la Ley 1/2000. El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 30 de enero de 2004, dictada en recurso de casación 645/1998, Ponente: D. Pedro González Poveda, sobre impugnación de un cuaderno particional de liquidación de sociedad conyugal, fija como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la de la sentencia dictada por dicho Alto Tribunal en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que puso término a la segunda instancia en un proceso de separación matrimonial. Argumenta al respecto: “Interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Albacete de 22 de diciembre de 1982, que puso término a la segunda instancia en el proceso de separación matrimonial de los aquí recurrente y recurrida, tal sentencia no adquirió firmeza hasta la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de septiembre de 1986, a lo que no obsta el que el pronunciamiento de primera instancia que acordó la separación de los cónyuges quedase firme al no haber sido recurrido por ninguno de los contendientes y limitarse el objeto de la apelación a la declaración de culpabilidad en cuanto a la causa de separación y a los efectos en relación con la patria potestad. […] […]No puede olvidarse que cuando el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales, de la impugnación de las medidas acordadas, ha establecido un precepto claro y preciso en el art. 774.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, diciendo que “si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”, prueba de que en el régimen legal precedente la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados”
Marta Soledad Sebastián Chena
Jurisprudencia relacionada (Anexo II): ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 21 de enero de 2005, recurso 721/2004. ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 9 de mayo de 2006, recurso 233/2006. Excepciones a tal criterio: Existen algunas resoluciones que se han desmarcado del criterio general y, aun habiendo sido tramitado el procedimiento matrimonial conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y recurrida la sentencia, estiman como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de la sentencia de separación. Muestra de ello son las siguientes: – Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, sentencia de 27 de noviembre de 2003, recurso 643/2003, Ponente: D. Francisco Javier Correas González, que basa su decisión en dos circunstancias: ser la sentencia de la Audiencia confirmatoria de la de primera instancia y haber versado el recurso únicamente sobre medidas económicas y domicilio familiar y no sobre el tema nuclear de la separación. Dice tal sentencia en su Fundamento Jurídico Primero: “En suma, correcta la solución del Juzgador de instancia de considerar la fecha de disolución la de la sentencia de separación contenciosa al no existir en el caso separación de hecho libremente consentida por las partes; y correcto igualmente el entender la fecha de 1ª instancia de 15 de abril de 1997 por cuanto la de la Audiencia Provincial fue confirmatoria (31.07.1999); versó sobre medidas económicas y domicilio familiar y no sobre el tema nuclear de la separación, amén de la posibilidad de ir adelantando la solicitud de formación de inventario y de lo dispuesto en el artículo 1.392 del Código Civil que declara “ex lege” disuelta la sociedad de gananciales cuando se decrete judicialmente la separación”.
– Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 17 de marzo de 2010, recurso 864/2006, Ponente: Dª. Encarnación Roca Trías, que fundamenta su decisión en que los cónyuges consintieron las decisiones de la sentencia de primera instancia relativas a la causa de separación y a la disolución del régimen económico matrimonial, porque solo recurrieron la pensión compensatoria y la atribución del uso de la vivienda conyugal. Señala tal sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto:
La liquidación de la sociedad de gananciales
“A pesar de una argumentación no demasiado clara, lo que se deduce de lo dicho por la recurrente es que la disolución del régimen devino firme y, en consecuencia debería en este motivo haberse aplicado el Art. 1392 CC que considera causa de disolución de la sociedad de gananciales la sentencia firme de separación de los cónyuges. Las razones para su estimación se basan en la firmeza de la disolución del régimen producida en la sentencia de separación, porque esta parte no fue recurrida por el marido y ello de acuerdo con lo que dispone el artículo 95 CC. La sentencia dictada en 1ª Instancia resultó firme en la declaración de separación y en la de disolución porque esta parte de la decisión no se recurrió, por lo que la separación de los cónyuges no se produjo el 4 de febrero de 1999, como afirma la esposa demandante, sino el 2 de abril de 1998, fecha de la sentencia de 1ª Instancia, firme en este aspecto. Como afirma la sentencia de 18 marzo 2008, sentencia firme es aquella contra la que no procede recurso alguno, ya sea por su propia naturaleza, ya sea por haberlo consentido las partes (arts. 369 LECiv en relación con el art. 245.3 LOPJ) y en el presente litigio, ambas partes consintieron las decisiones de la sentencia de 1ª Instancia relativas a la causa de separación y a la disolución del régimen económico matrimonial, porque solo se recurrió lo relativo a la pensión compensatoria y a la atribución del uso de la vivienda conyugal. Devino firme, por tanto, la declaración de disolución del régimen como consecuencia de la separación (art. 95 CC) y a partir de aquel momento los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges no gozaban de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. Por ello, la esposa demandante y ahora recurrida debería haber probado que los bienes cuya ganancialidad reclama, fueron adquiridos con dinero ganancial y al no haberlo hecho, corresponde declarar privativos del marido los apartamentos cuya ganancialidad se reclama”.
3. Existencia de medidas provisionales 3.1. Regla general. La fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la fecha de la sentencia de divorcio Ya que no existe previsión legal respecto a la retroacción de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal a la fecha del Auto de medidas provisionales. Como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 27 de febrero de 2007, recurso 1552/2000, Ponente: Dª. Encarnación Roca Trías, en los procesos de separación deben distinguirse dos tipos de medidas:
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1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, contenidas en el artículo 102 del Código Civil, que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como en la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, contenidas en el artículo 103 del Código Civil, entre las que se encuentra en el apartado 4 de dicho precepto, la facultad del Juez de “señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo”. Y tales medidas, conforme al artículo 104 de dicho texto legal, pueden ser solicitadas por el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio. Pero la adopción de dichas medidas no determina la extinción del régimen de gananciales sino la continuación del mismo a pesar de la interposición de una demanda de separación, divorcio o nulidad, estando destinadas a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más. Jurisprudencia relacionada (Anexo II): ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, sentencia de 19 de junio de 2002, recurso 24/2002. ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 10 de junio de 2003, recurso 62/2003. ∙ Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, sentencia de 25 de marzo de 2004, recurso 528/2003. ∙ Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 1ª, sentencia de 14 de septiembre de 2004, recurso 141/2004. ∙ Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, sentencia de 27 de octubre de 2006, recurso 768/2005.
La liquidación de la sociedad de gananciales
3.2. Excepción. La fecha de extinción del régimen económico matrimonial es la fecha del Auto acordando las medidas provisionales Excepcionalmente se viene aceptando la retroacción de la fecha de disolución de la sociedad conyugal a la del Auto de medidas provisionales, cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el lapso de tiempo transcurrido entre el Auto de medidas provisionales y la sentencia de divorcio sea lo suficientemente amplio como para que hayan podido producirse notables variaciones en el patrimonio ganancial. En tal sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en sentencia de 20 de diciembre de 2007, recurso 601/2007, Ponente: Dª. Miriam de la Fuente García, al manifestar en su Fundamento de Derecho Segundo, punto Tres, que: “…en casos como el presente en que ha recaído auto de medidas provisionales en diciembre de 2003 con ruptura de la vida en común de los cónyuges, esta situación no se concilia con que, para determinar el inventario ganancial, (saldos de las cuentas bancarias existentes, fondos de inversión, etc.) haya que atender única y exclusivamente a la fecha de la sentencia de separación de 14 de marzo de 2005 (fecha legal de la disolución de la sociedad de gananciales) haciendo caso omiso al periodo inmediatamente anterior, como pretende don José Ramón, máxime cuando escindida ya la vida en común de los esposos, ha transcurrido un periodo de tiempo suficientemente prolongado desde que se dictaron las medidas provisionales hasta la sentencia de separación, en el que el patrimonio ganancial ha podido sufrir avatares diversos, por lo que, en el caso de autos, habrá que examinar qué ha ocurrido con el existente a la fecha en que se dictaron las medidas provisionales y hasta la fecha de sentencia de separación, pues el no atender a este periodo intermedio podría dar lugar a unilaterales distracciones de capital ganancial que quedarían ausentes de incluirse en el inventario sin justificación aparente. Todo ello de conformidad con los arts. 1361, 1.390 y 1391, en relación con el art. 1397 nº 2 del CC. Y así la sentencia del T.S. de fecha 23 de febrero de dos mil siete, con cita de otra de 18 de noviembre de 1997 dice que “No obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia”. Por otra parte, sabido es por todos la doctrina jurisprudencial que señala que “La libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges” (sentencia del T.S. de fecha 26 de abril de 2000). En consecuencia las actuaciones individuales de cada uno de los cónyuges posteriores al auto de medidas provisionales no pueden tener la misma trascendencia jurídica
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que si de un matrimonio en normal convivencia se tratara a los efectos de la aplicación del régimen de gananciales pues cesa la posibilidad de vincular bienes propios… En méritos a los razonamientos expuestos, sin discutir en demasía la fecha de la disolución ipso iure de la disolución de la sociedad de gananciales, no obstante, a efectos de la liquidación hay que partir de la fecha del auto de medidas provisionales como con acierto ha señalado el Juez a quo, por lo que habrá que atender a dicha fecha para determinar los saldos de las cuentas bancarias existentes…”.
b) Que haya existido una previa separación de hecho no consentida por uno de los cónyuges, pues dicho Auto será cuando por primera vez y judicialmente se decrete la separación física de los cónyuges. Así se pronunció la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, en sentencia de 5 de febrero de 2014, recurso 1552/2012, Ponente: D. Francisco Javier Correas González: “Antes que nada cabe advertir que el órgano judicial “a quo” no ha sido incongruente consigo mismo al establecer la fecha de disolución del matrimonio la del auto de medidas provisionales y ello en virtud de lo dispuesto en el art, 1392 del C.C. que es cuando por primera vez y judicialmente se decretó la separación física de las partes. Antes, la separación de hecho, nació de la decisión unilateral del Sr. Matías; no fue separación de consenso de las partes; no fue separación, consentida, tolerada, admitida por la Sra. Marisol que pretendió, y así se afirma en el escrito de interposición del recurso, alegación primera párrafo segundo, al decir que la sentencia de primera instancia da la razón a esta parte. La jurisprudencia que se cita no es contradictoria, sino que refleja la dominación del tema por el órgano “a quo”, pues no obstante ella, el órgano judicial de la primera instancia siguió la nacida de aquella sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 1988 que, resumiendo, dice que para estar a la fecha de la separación de hecho debió contarse con el asentimiento de la mujer. Aquí no se da el rompimiento de la convivencia, libremente consentido por ambas partes; la Sra. Marisol ha tenido que pasar por la decisión unilateral del Sr. Matías; luego, se insiste, es correcto fijar la disolución del matrimonio en la fecha del auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2010”.
c) Que en el Auto de medidas se haya acordado expresamente la suspensión del régimen económico matrimonial de gananciales y haya sido aceptada por los cónyuges.
La liquidación de la sociedad de gananciales
Tal fue el parecer de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en sentencia de 10 de junio de 2003, recurso 62/2003, Ponente: D. Eduardo Hijas Fernández, en un supuesto en el que se discutía por los cónyuges la fecha de disolución de la sociedad conyugal, sosteniendo el esposo que debía ser la de la sentencia de separación matrimonial y la esposa la del Auto de medidas provisionales. La Audiencia, aunque en tal caso opta por fijar como fecha de la disolución la de la sentencia dictada en el procedimiento de separación, apunta, sin embargo, la posibilidad de que hubiera podido ser la del auto de medidas provisionales si se hubiera acordado en el mismo la suspensión del régimen matrimonial. 4. Solicitud de formación de inventario paralela a la tramitación del divorcio En los procedimientos de nulidad, separación o divorcio o en los interpuestos con objeto de disolver el régimen económico matrimonial (art. 1393 C.c.) tramitados al amparo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, es posible solicitar la formación del inventario de la sociedad de gananciales una vez admitida a trámite la demanda correspondiente, previsión recogida en el artículo 808 de la citada norma procesal. Partiendo de tal posibilidad legalmente contemplada, se está generalizando en la jurisprudencia el criterio de que en tal supuesto desde el momento en el que se insta la formación del inventario, si no se reanuda la convivencia ni la comunidad de vida y bienes, se produce la exclusión del fundamento de la sociedad de gananciales y debe presumirse que cualquier operación realizada por los cónyuges en el ámbito económico, tanto si lo es para adquirir bienes como si lo es para afrontar individualmente una carga surgida durante la vigencia de la sociedad, se realiza con cargo al patrimonio exclusivo y privativo de cada uno de ellos. Y en base a tal razonamiento cada vez son más las resoluciones judiciales que admiten que se fije el inventario a la fecha de admisión a trámite de la demanda iniciadora del procedimiento matrimonial, sin perjuicio de que la efectiva liquidación deba demorarse a la firmeza de la resolución que se dicte en tal procedimiento y de que si alguno de los cónyuges alega que se han producido bajas o sustituciones de alguna de las partidas del inventario sea inevitable su revisión.
Marta Soledad Sebastián Chena
Jurisprudencia relacionada (Anexo II): ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 27 de abril de 2004, recurso 42/2004. ∙ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 24 de febrero de 2005, recurso 500/2004. ∙ Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3ª, sentencia de 9 de junio de 2006, recurso 151/2006. c.2. Divorcio de mutuo acuerdo La Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido como novedad la tramitación de los divorcios de mutuo acuerdo, siempre que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario (art. 87 C.c.). Es decir, atribuye facultades para tramitar divorcios de mutuo acuerdo a los Secretarios Judiciales y a los Notarios, pero no así a los funcionarios diplomáticos o consulares a los que se les niega la función notarial en tal ámbito. Cuando existan hijos menores o incapacitados la competencia corresponderá siempre al Juez (art. 87 en relación art. 82.2 C.c.). En tales supuestos la fecha de disolución del régimen económico matrimonial (art. 89 en relación con art. 95 C.c.) será: a) Divorcio tramitado ante el Juez.- La fecha de la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, que producirá automáticamente sus efectos una vez adquiera firmeza. b) Divorcio tramitado ante el Secretario Judicial.- La fecha del decreto que declare disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, que producirá automáticamente sus efectos una vez adquiera firmeza tal resolución judicial. c) Divorcio tramitado ante Notario.- La fecha de otorgamiento de la escritura pública en la que los cónyuges manifiesten su consentimiento para disolver el vínculo matrimonial por divorcio y formalicen el convenio regulador.
La liquidación de la sociedad de gananciales
2] Matrimonio declarado nulo En este punto, para determinar cuándo ha concluido de manera efectiva la sociedad de gananciales, hay que atender al tipo de nulidad, civil o canónica, y a la buena o mala fe de los cónyuges. a. Nulidad civil.- El artículo 79 del Código Civil dispone que la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. Atendiendo a tal precepto, podemos distinguir: a.1. Ambos cónyuges contrayentes de buena fe.- La fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la de la sentencia firme que declare la nulidad matrimonial, por aplicación del artículo 95 del Código Civil. a.2. Ambos cónyuges contrayentes de mala fe.- El matrimonio no tendrá efectos civiles para ninguno de los cónyuges, luego la sociedad de gananciales que pudiera haber surgido al contraer matrimonio sin haber otorgado capitulaciones previas no existirá. No habrá sociedad de gananciales que liquidar, y se aplicará respecto a los bienes que hubieran adquirido en común los contrayentes lo dispuesto para la comunidad de bienes (art. 392 y siguientes Código Civil). a.3. Un solo cónyuge contrayente de mala fe.- La fecha de disolución será la de la sentencia firme que declare la nulidad matrimonial. Pero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 95, párrafo segundo y 1395 del Código Civil, la mala fe tiene que ser declarada expresamente en la sentencia de nulidad. Y tal declaración afectará a la liquidación final del patrimonio conyugal, pues el cónyuge contrayente de buena fe tendrá la facultad de decidir la forma en que quiere que se lleve a cabo tal liquidación. En tal supuesto: • Opciones del cónyuge de buena fe.- Podrá optar por liquidar el régimen económico matrimonial de una de las dos formas siguientes: – Liquidación aplicando las normas de la sociedad de gananciales.- Interesará cuando los ingresos provengan exclusivamente o en su mayor parte del cónyuge de mala fe, ya que el cónyuge de buena fe tendrá derecho a la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio con los ingresos del cónyuge de mala fe.