manuales
Josefa Dolores Ruiz Resa
Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es
TEORÍA DEL DERECHO
Josefa Dolores Ruiz Resa
TEORÍA DEL DERECHO
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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TEORÍA DEL DERECHO
JOSEFA DOLORES RUIZ RESA
Valencia, 2016
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Presentación Las siguientes páginas reúnen los contenidos más característicos de la disciplina Teoría del Derecho, la cual se imparte en el primer curso del Grado en Derecho, dentro de las llamadas Ciencias jurídicas básicas. Con carácter general, en esta disciplina se estudian los elementos que definen el Derecho, los cuales han sido objeto de un incesante conocimiento teórico y práctico, científico y filosófico. De este conocimiento ha emanado una gran diversidad de concepciones, críticas, valoraciones y recreaciones de lo jurídico, que constituyen el testimonio de específicas épocas de la humanidad, lo que nos permite comprender cómo los seres humanos, del pasado y del presente, entendieron ellos mismos el Derecho en su particular peripecia histórica, y si existen elementos comunes a las distintas épocas que permitan adoptar un concepto universal del Derecho. En todo caso, desde la Antigüedad y a lo largo de los siglos, se han ido apuntando una serie de elementos y dimensiones del Derecho, considerados básicos en su caracterización, como por ejemplo la justicia, su carácter prescriptivo o de obligación, y la fuerza o coacción organizada que respalda su obediencia. Todos ellos han contribuido a su vez a dotar de significado a otros elementos también utilizados para delimitar la misma existencia del Derecho como la validez, la eficacia o la finalidad a cuyo logro se orienta, en cuanto instrumento de las sociedades humanas. En conjunto, tales elementos permiten una caracterización amplia, flexible y dialéctica del Derecho, que refleja su carácter convencional así como sus formas de relación con la sociedad, la moral, la política y los modelos de conocimiento dominantes en cada época. En esta relación, el Derecho no se mantiene “cortésmente” en su nivel, el nivel de lo jurídico, separado de los niveles social, político, etc., sino que está, como diría el historiador británico Edward Palmer Thompson (1924-1993), en cada uno de esos “malditos niveles”; lo cual nos avisa, además, de que estamos ante relaciones muy complejas, que no se resuelven en una mera cuestión de precedencia lógica o temporal de unos sobre otros —por ejemplo, que primero fue la sociedad y luego el Derecho; que el Derecho debe estar supeditado a la Moral; que el Estado crea el Derecho o Estado y Derecho equivalen, sin que uno preexista al otro, etc.—. No obstante, las distintas concepciones que a lo largo de la historia de la humanidad se han ofrecido en torno al Derecho no han renunciado a establecer esa ordenación entre todos ellos. Teniendo en cuenta el carácter convencional del Derecho y su dimensión histórica, en este manual se ha apostado por presentar los temas de la Teoría del Derecho a través de las diversas concepciones y corrientes que los han estudiado, contribuyendo así a una conformación plural y rica de todos ellos, lo que per-
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mitirá a quien se acerque a estas páginas percibir la diversidad de enfoques y las discusiones y debates, no siempre pacíficos, que siempre han rodeado y siguen rodeando el estudio del Derecho. Y es que el Derecho se ha venido mostrando como un proceso dinámico y, se admita o no, siempre en conexión con las realidades de cada época de la humanidad. Resulta ingenuo pensar que los contenidos de un libro como este, que constituyen el manual de una asignatura, serán objeto de una lectura placentera por quienes tengan que estudiarlos para una ulterior evaluación; mucho más si se tiene en cuenta que incorporan la complejidad propia de los conocimientos derivados de un ámbito tan especializado como el Derecho. No obstante la finalidad que ha orientado su elaboración ha sido la de allanar al menos las dificultades que suelen acompañar los primeros acercamientos al estudio del Derecho, teniendo en cuenta que esto apenas sucede antes del ingreso en la Universidad. En cualquier caso me atrevo a realizar una recomendación: que no se pierda de vista la idea de que el Derecho es un instrumento que puede servir tanto para garantizar los derechos y libertades de los individuos como para despojarlos de ellos, y que de esta tarea pueden ser responsables quienes hoy se introducen en su estudio a través de este libro.
Bloque I
El concepto del Derecho y su significaciĂłn moral, social y polĂtica
Los temas que se contienen en este bloque se dirigen a la adquisición de una noción básica del Derecho que nos permita detectar y superar los habituales tópicos que lo rodean; todo ello, mostrando cómo la definición misma del Derecho no es un asunto sencillo sino bastante problemático y complejo, en el que se involucran aspectos de diversa índole (políticos, morales, culturales, científicos o económicos), que no siempre se distinguen fácilmente. Por esta razón, iniciaremos esa aproximación al concepto de Derecho a partir de las experiencias de la vida cotidiana, que nos lo muestran como un condicionante coactivo de nuestras conductas, para luego ir aproximándonos a sus relaciones con la justicia, la organización social y el poder político. Este bloque de temas también tiene como objetivos el conocimiento y la valoración crítica y razonada de las implicaciones entre Derecho, Justicia, Sociedad y Política. Dar preeminencia a uno de estos factores sobre otros implica un resultado distinto en la concepción del Derecho y por lo tanto, una caracterización distinta de sus funciones, fines y estructura, que afectan a su vez a los procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho. En todo caso, la significación social, política y moral del Derecho se aprecia en los criterios que se utilizan para justificar su existencia y por lo tanto, su carácter vinculante para nuestras conductas; es decir, su validez, su legitimidad y su eficacia. Y también se aprecia en el reparto del poder de creación del Derecho, en cuanto poder de mandar o reconocer potestades a otros. De manera más específica, los contenidos de este bloque temático se orientarán a: – Percibir la complejidad del fenómeno jurídico y detectar su presencia en los distintos espacios sociales, públicos y privados. – Distinguir entre algunas de las aproximaciones para la elaboración de un concepto de Derecho, atendiendo básicamente a su carácter de condicionante de las conductas humanas, respaldado mediante la coacción organizada por el propio Derecho. – Conocer las relaciones entre el Derecho y la justicia, en cuanto que la justicia se ha considerado también un elemento característico del Derecho, a tenor de las definiciones tradicionales de uno y otra, prestando especial atención a cómo esas relaciones son apreciadas en algunas teorías contemporáneas sobre el Derecho y la justicia. – Conocer los poderes que han creado y crean Derecho (el Estado, la sociedad concebida como colectividad orgánica, los individuos y los grupos, los jueces, la moral y las religiones), y cómo esos poderes de creación se manifiestan de manera formal en las leyes (en sentido estricto y amplio), el Derecho consuetudinario, el Derecho Natural, la jurisprudencia y el Derecho científico.
Tema 1
EL DERECHO COMO CONDICIONANTE COACTIVO DE CONDUCTAS En este tema vamos a realizar un acercamiento inicial al mundo del Derecho, atendiendo a sus manifestaciones en nuestra vida cotidiana. A partir de ellas, desembocamos en un concepto básico de Derecho, sustentado en una serie de características que giran en torno a un rasgo suyo, especialmente notorio: ser un condicionante de las conductas.
1. LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA EXISTENCIA HUMANA Decía el profesor y jurista argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993) que el Derecho, como el aire, está en todas partes. Parece que parafraseara aquella canción de John Paul John Love is in the air por Law is in the air, aprovechando cierta cercanía fonética en el inglés entre las palabras amor y Derecho que, desafortunadamente, no se da en castellano. Y ciertamente, nuestra vida cotidiana puede atestiguarlo: viajar en autobús, consumir un café u otras bebidas, adquirir libros, o llenar el depósito de gasolina de algún vehículo de motor son actos cotidianos que sin embargo también interesan al Derecho, ya que establece una serie de procedimientos, derechos y obligaciones para los viajeros del autobús, la empresa de transportes y la Administración que controla la prestación del servicio público de transporte, y para quienes trabajan en librerías, establecimientos de hostelería o venta de carburantes, y sus clientes. Pero el Derecho no se detiene aquí, y nos prohíbe fumar en ciertos espacios (por ejemplo, a través de la Ley 28/2005, conocida como la Ley Antitabaco), o nos obliga a realizar un determinado proceso de matriculación en nuestros estudios jurídicos, dentro de un determinado plazo y con un determinado impreso normalizado, llamado así precisamente porque viene establecido por una norma jurídica. También entra en nuestras casas, para obligar a las hijas e hijos menores de edad no emancipados, a obedecer a sus progenitores, a respetarlos siempre y a colaborar con las cargas familiares, y a los padres, los obliga a cuidar de sus hijos, todo lo cual viene expresamente dispuesto por los artículos 154 y 155 del Código civil: Artículo 154. Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
Josefa Dolores Ruiz Resa 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
Es digno de mención cómo en una redacción anterior, el último párrafo del artículo 154 terminaba con la frase: “Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”. Esta última frase desaparece en la nueva redacción, con la finalidad de evitar que se dé cobertura el castigo físico. En cuanto a las obligaciones de los hijos, el Código civil dice lo siguiente: Artículo 155. Los hijos deben: 1º. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2º. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
Además, el Derecho también obliga a ambos cónyuges a vivir juntos, guardarse fidelidad y participar en las tareas domésticas. Así lo dispone, al menos, el artículo 68 del Código civil: Artículo 68. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
El Derecho condiciona, pues, la esfera privada del ser humano, que es lo característico de las ramas del Derecho que se reúnen bajo el título Derecho Privado, las cuales abarcan las relaciones con parientes y con otros individuos particulares, de tipo familiar o socio-económico (por ejemplo, de prestación de servicios, comerciales, etc.). En este sentido, podemos incluir entre las ramas de Derecho privado el Derecho Civil, el Derecho Mercantil o el Derecho Internacional Privado. Sin embargo, el Derecho también abarca la esfera pública, que es la esfera del gobierno de una comunidad y de las relaciones entre los miembros de esa comunidad y los poderes públicos, lo que se hace a través de aquellas ramas del Derecho conocidas bajo el título de Derecho Público. Entre ellas, podemos incluir el Derecho Administrativo, el Derecho Constitucional o el Derecho Penal. En este sentido, el Derecho canaliza la actuación de los poderes públicos y, por lo tanto, de las políticas que llevan a cabo los Estados: política de defensa, política de seguridad y orden público, política económica y política social, y canaliza estas políticas, en la medida en que son Estados Sociales de Derecho. Y en este sentido, se considera que aquellos poderes públicos que no se someten al Derecho son poderes arbitrarios y, por lo tanto, tiránicos. En nuestro país, el sometimiento de los poderes públicos, como del resto de la ciudadanía, al Derecho está recogido
Teoría del Derecho
en el artículo 9 de la Constitución española. Pero hay otros artículos en ella que subrayan una y otra vez este sometimiento: por ejemplo, el artículo 97 lo hace para la actuación del Gobierno, el 103 para la de la Administración, y el artículo 117 en relación al los jueces. Finalmente, también hay ámbitos de la vida humana, como el laboral, regulados por ramas del Derecho que se encuentran a medio camino entre las privadas y las públicas, como el Derecho del Trabajo. La presencia del Derecho es tan amplia en nuestros días y nuestras vidas están tan juridificadas, que se ha llegado a sostener, como hace el famoso filósofo alemán Jürgen Habermas (n. 1929), que estamos en presencia de una “marea legislativa” que ha producido una colonización jurídica del mundo de la vida. Aunque ya antes que él, a principios del siglo XX, Ortega y Gasset (1883-1955), filósofo español, había llamado a esta omnipresencia del Derecho “legislación incontinente”, y el jurista alemán Carl Schmitt (1888-1985), “legislación motorizada”. Por desgracia, “la ignorancia de la ley, [que no es difícil que se dé en semejante contexto de complejidad y cantidad], no excusa de su incumplimiento”, lo cual no es un refrán ni un eslogan publicitario, sino un mandato jurídico, así recogido expresamente, en el artículo 6.1 de nuestro Código civil.
2. EL DERECHO COMO CONDICIONANTE COACTIVO DE CONDUCTAS Las experiencias cotidianas, propias o ajenas, nos permiten constatar que cuando desobedecemos el Derecho, incluso aunque sea por ignorancia, se nos impone una sanción: saltarse un semáforo, no llevar el ticket del medio de transporte en que viajamos, maltratar a un animal, herir a otra persona, no pagar a Hacienda, o beneficiar a terceros en el ejercicio de una función pública, son comportamientos que implican incumplimientos de las normas jurídicas, y este incumplimiento acarrea sanciones que van, desde una multa a la privación de libertad. Sin duda, las consecuencias que acarrea el incumplimiento de las normas pueden considerase castigos, ya que implican para nosotros algún tipo de mal en nuestras vidas por ese comportamiento; en definitiva y como decía el famoso jurista británico Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), autor de la obra significativamente titulada El concepto de Derecho, el incumplimiento del Derecho trae “consecuencias desagradables”. La aplicación de sanciones en caso de desobediencia a las obligaciones que impone el Derecho evidencia, pues, que este utiliza la fuerza para obligarnos a hacer algo; o en palabras de uno de los más influyentes juristas de la cultura jurídica europea, Hans Kelsen (1881-1973), alguien quiere que nos comportemos de de-
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terminada manera, y para ello, nos coacciona con la amenaza de un mal que evitamos si nos comportamos conforme prevén las normas jurídicas. Sin embargo, no todas las normas jurídicas imponen obligaciones o deberes de hacer o no hacer (prohibiciones, por tanto). También las hay que permiten hacer o no hacer algo, sin obligar a hacerlo, por lo que no llevar a cabo el comportamiento previsto no implicará ninguna sanción: sería el caso, por ejemplo, de los poderes o potestades, que en muchas ocasiones se denominan también con la expresión derecho, y suele escribirse en minúscula para distinguirlo de la consideración del Derecho, con mayúscula, como sistema de normas, y de la disciplina que los estudia, también en mayúscula: Facultad de Derecho, estudios de Derecho, etc. En otras lenguas, como el inglés, se tiene una palabra para cada cosa: law, para lo que en español estamos llamando Derecho con mayúscula, y right, para el derecho con minúscula. Para referirse a la ciencia que estudia el Derecho, en inglés se usa la expresión Jurisprudence, en un sentido que es bien diferente al que tiene actualmente esta palabra en castellano, ya que se refiere al conjunto de decisiones judiciales que dan los Tribunales respecto de una determinada materia. Además del caso de la patria potestad, que, como hemos visto, se reconoce a los padres respecto de los hijos, otros ejemplos de poderes serían el derecho a votar o el derecho a contraer matrimonio, que en nuestro país se recogen, respectivamente, en los artículos 21 y 32 de la Constitución de 1978. Estos derechos significan que tenemos la potestad de votar o casarnos pero no la obligación de hacerlo ni se deriva del Derecho ninguna “condición desagradable” en caso de que no lo hagamos. Por otra parte, también hay ocasiones en las que el Derecho fomenta un determinado comportamiento sin reconocer un deber o un poder específico para ello; por ejemplo, cuando trata de incentivar la contratación de jóvenes, otorgando a cambio alguna subvención. Así pues, y a poco que atendamos a nuestras experiencias cotidianas, el Derecho se muestra como una herramienta compleja, que no sólo recurre a sanciones para condicionar comportamientos sino también a premios u otro tipo de estímulos. Las diferencias en la utilización de la coacción, y por lo tanto, en la forma en que el Derecho actúa como condicionante de conductas, se muestra en su misma división en ramas, división en la que no sólo se atiende a los ámbitos de las relaciones humanas (mercantil, laboral, administrativo, internacional, etc.), sino también a la mayor o menor presencia de deberes respaldados por el uso de la fuerza. Y en este sentido, el Derecho Penal y en menor medida el Derecho Administrativo, son las ramas donde más abundan este tipo de normas coactivas, que amenazan con consecuencias desagradables en caso de incumplimiento, en comparación, por ejemplo, con el Derecho Civil o el Derecho Mercantil. Sea porque nos obliga o nos prohíbe hacer algo bajo la amenaza de un mal, o sea porque nos permite hacerlo o no, o nos estimula a ello, sin coaccionarnos, es obvio que el Derecho nos condiciona en nuestra actuación, por lo que una
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de las definiciones más inmediatas que podemos dar de él es que consiste en un condicionante de los comportamientos humanos. Ahora bien, y una vez que se profundiza en el tipo de conductas que condiciona el Derecho y en cómo funciona la coacción, esta primera aproximación al concepto de Derecho requiere una serie de matizaciones. Son, en definitiva, matizaciones que también ayudarán a distinguir al Derecho de otros condicionantes de las conductas humanas como la moral o los usos sociales.
3. LOS COMPORTAMIENTOS QUE CONDICIONA EL DERECHO En una respuesta inmediata, diremos que el Derecho condiciona fundamentalmente comportamientos: a) humanos; b) racionales; c) libres; d) imputables; y e) externos. Es decir, acciones u omisiones: a) llevadas a cabo por los seres humanos; b) que sean entendidas por ellos, en cuanto fruto de su discurrir o discernimiento; c) realizadas en el ejercicio de su autonomía o libre voluntad; d) que quepa atribuirles a ellos individualmente considerados, es decir, que quepa considerarlos responsables de esa acción u omisión, y; e) que estas tengan algún tipo de manifestación que permita su percepción y valoración por quienes se ocupan de controlar la obediencia al Derecho. Sin embargo, en ocasiones parece que el Derecho también se interesa por acciones no humanas, no racionales, no libres, no imputables y no externas. Así ocurre, por ejemplo, con el devenir de los fenómenos naturales. En principio, el Derecho no se ocupa de ellos: por ejemplo, el clima, el movimiento de las placas tectónicas, la erosión del relieve o el fluir de los ríos. Parece que se trata de fenómenos que responden a otro tipo de leyes, que consideramos leyes de la naturaleza, que hacen que esos fenómenos ocurran necesariamente en la forma en que ocurren. En estos casos no se habla de comportamientos sino de acontecimientos y procesos que suceden de manera ajena a la razón o a la voluntad del ser humano, y en las que en principio, los seres humanos tampoco pueden intervenir con sus acciones sino, todo lo más, descubrirlas y tratar de explicarlas a través de la ciencia. En nuestros días, la conexión entre un fenómeno natural y los efectos o consecuencias que origina se explica bajo el principio científico de causalidad. Como ya señalara Kelsen, el Derecho se ocupa de la imputabilidad, y las Ciencias Naturales, de la causalidad. En este sentido, la imputabilidad significa atribuirle a alguien un determinado resultado que se ha derivado de su comportamiento. Se construye sobre categorías jurídicas como la responsabilidad, que puede ser penal o civil: la responsabilidad civil implica responder por los daños causados, reparándolos y resarciéndolos, y la responsabilidad penal, hace referencia a la sanción que se aplica por llevar a cabo un comportamiento que implica la comisión de un delito, según lo delimiten las leyes penales. En cambio, la responsabilidad política no es
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jurídica, es decir, incurrir en ella no lleva aparejada ninguna consecuencia jurídica, aunque sí rechazo moral o social. Puede haber situaciones de responsabilidad política que impliquen también responsabilidad jurídica, lo que ocurrirá si, además, son constitutivas de incumplimiento o infracción de deberes jurídicos. Pese a que la racionalidad y voluntad libres eran rasgos atribuidos sólo a los seres humanos, hubo un tiempo, y entre algunas sociedades humanas aún se sigue pensando así, en que estos rasgos también se atribuía a los fenómenos naturales, como el rayo, el fuego o los mares, que por su terrible poder destructor eran representados como superhombres, esto es, dioses. Se trata del pensamiento animista, que hace responsable al propio fenómeno, al que consideran dotado de inteligencia racional o libre albedrío o alguna otra de las virtudes y vicios atribuidos a los seres humanos: generosidad, ira, desconfianza, astucia, poder de seducción, etc. La cultura occidental fue eliminando esta percepción animista de la naturaleza, cuyo devenir no se considera responsabilidad de seres racionales sino una regularidad de hechos o fenómenos. Esta regularidad puede explicarse a través de relaciones de causa-efecto entre esos hechos o fenómenos, las cuales son expuestas mediante leyes científicas. La fuerza mayor y el caso fortuito son algunas de las categorías que utiliza el Derecho para hacer referencia a situaciones que no pueden imputarse a un individuo, es decir, que no cabe atribuírselas ni, por lo tanto, hacerle responsable de ellas. Su contenido se deduce del artículo 1105 del Código civil español, donde se dice que son “aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos fueran inevitables”. No obstante, y sobre todo desde el desarrollo tecnológico que trajo la modernidad, los seres humanos no se limitan a contemplar el devenir de la naturaleza sino que intervienen en ella activamente. Y lo han hecho hasta tal punto, que han terminado alterando un proceso que se consideraba inmutable. Es el caso del clima, que según recientes informes científicos, se ha visto afectado por las acciones humanas; o la existencia de muchas especies de animales y plantas, que han desaparecido o están en riesgo de extinción porque los seres humanos los matan o han destruido sus ecosistemas. Incluso un terremoto podría ser producido por una prospección realizada mediante una máquina construida por seres humanos, si la prospección alcanza ciertos niveles. También pueden verse afectados por la acción humana otros fenómenos que se consideraban naturales: la concepción y el nacimiento, el sexo o el envejecimiento. La creciente intervención de la acción humana en la naturaleza ha determinado que, paralelamente, el Derecho se fuera extendiendo también hacia ese ámbito, desarrollando normas que afectan a la misma investigación científica y a los desarrollos tecnológicos. La rama del Derecho que se aplica a la naturaleza (por ejemplo, el Derecho del medioambiente) o a la genética (el llamado Bio-Derecho),
Teoría del Derecho
se ocupa o se interesa, precisamente, por estas acciones humanas que interfieren en los fenómenos naturales, y lo hace castigando o fomentando determinados comportamientos que eviten o produzcan esa alteración: los avances médico-sanitarios, por ejemplo, son fomentados por determinadas políticas públicas que prevén su financiación, mientras que la contaminación es sancionada. En cuanto a los comportamientos de los animales, el Derecho no se ha interesado por ellos en la medida en que, en la cultura occidental, se ha considerado que no son producto de la racionalidad ni de su libre albedrío, sino que se consideran comportamientos innatos a los animales, es decir, actúan así de manera natural, necesariamente, sin poder evitarlo. En la cultura occidental, el ejercicio de la libertad está unido a la racionalidad, de manera que quien no posee racionalidad no es libre para escoger comportarse de otro modo; es decir, no es dueño de sí mismo o sui iuris. Así, se considera que el león, que no es dueño de sí mismo, no puede evitar matar a la gacela para comer, como el toro no puede evitar embestir. Sin embargo, las culturas animistas también atribuían a los animales características humanas: el titán Prometeo que roba el fuego para los hombres en la mitología griega es sustituido en la cultura amerindia por un equipo de relevos de animales, ideado por el coyote, que roban el fuego a las dos brujas que lo custodian, siendo una rana la última en el relevo. Si Prometeo fue castigado por su atrevimiento a ver devorado su hígado cada día por un águila, la rana perdía su cola cuando las guardianas del fuego casi la alcanzan (lo que explicaría, según esa mitología, por qué las ranas no tienen cola). Partiendo de la consideración, típica en la cultura occidental racionalista, de que los animales son irracionales y por lo tanto no responsables de sus actos, lo que tradicionalmente ha interesado al Derecho en relación a las acciones de los animales es encontrar al dueño, es decir, al ser humano racional y libre, que es propietario del animal (una mascota, un animal de labor, un animal en un coto de caza), para que responda por esa acción; es decir, para atribuírsela o imputársela al propietario, disponiendo entonces para él una serie de consecuencias jurídicas. Así por ejemplo, nuestro Código civil dice: Artículo 1.905. El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.
Sin embargo, actualmente el Derecho reconoce, a partir de evidencias científicas, que algunas especies animales son capaces de cierto discernimiento, es decir, que poseen una mente, según sostienen los primatólogos en relación a los simios, que es tanto solidaria como maquiavélica, tanto capaz de colaborar con otros individuos de su especie, como de conspirar para causarles algún mal. El primer
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paso lo dio la Ética, exigiendo un trato moral hacia los animales; el siguiente paso lo está dando el Derecho, con el reconocimiento de una serie de derechos para los grandes simios, es decir, potestades. A este respecto, el Proyecto Gran Simio pide considerar parte de una comunidad de iguales a todos los grandes simios, entre los que se incluyen los seres humanos, los chimpancés, los gorilas y los orangutanes. Esa comunidad de iguales es una comunidad moral en la que rigen una serie de principios y derechos, como el derecho a la vida, la protección de la libertad individual o la prohibición de la tortura. En todo caso, contamos ya con la Declaración Universal de los Derechos de los animales, que si bien fue adoptada en 1977 por asociaciones de protección de los animales, fue poco después aprobada también por la Organización de Naciones Unidas (ONU). Aunque parece que la racionalidad y la libertad para elegir son una característica de la especie humana, también se ha venido considerando tradicionalmente que hay seres humanos que carecen o tienen mermada esas capacidades por diversas razones: su clase social, su edad, su sexo o ciertas diversidades funcionales, que pueden estar causadas por alguna enfermedad o accidente. Se consideraba entonces que no podían ser sujetos de derecho con plena capacidad de obrar, por lo que el Derecho completaba esa capacidad con los maridos (respecto de las esposas), los padres (respecto de sus hijos), o tutores legales, que responden de las acciones de las personas que tienen a su cargo. Así pues, no todos los seres humanos se han considerado sui iuris o dueños de sí mismos, si bien, actualmente, la clase social y el sexo ya no pueden ser obstáculos para atribuir plena capacidad de obrar a un individuo. Este cambio se ha debido a las reivindicaciones que a lo largo de la historia han realizado estos seres humanos a los que se les atribuía una capacidad de obrar limitada, lo cual se justificó en prejuicios y tradiciones sociales y culturales. Esas reivindicaciones sirvieron también para poner de manifiesto la coincidencia del concepto de sujeto jurídico libre y racional, y por tanto, con plena capacidad de obrar, con individuos adultos blancos, varones, y pertenecientes a clases sociales adineradas. No obstante, persisten ciertas limitaciones en relación a la edad, pues se sigue considerando que la racionalidad y libertad del sujeto precisa de cierta madurez física e intelectual, lo que ha llevado a establecer un plazo para la adquisición de la plena capacidad de obrar hasta alcanzar lo que se llama la mayoría de edad, que ha variado conforme a las épocas y lugares, y que actualmente en nuestro país es a los 18 años, según el artículo 12 de la Constitución española. Pero se admite que, en determinadas situaciones, los menores pueden emanciparse antes de la autoridad o patria potestad de sus padres o tutores legales. Esta situación se regula en el Código civil (artículo 314 y siguientes) donde, en todo caso, se prevé que la emancipación sólo puede darse a partir de los 16 años de edad. Pero a pesar de su minoría de edad, esto no significa que el sujeto sea plenamente irresponsable, dado que se le atribuye también una cierta capacidad de ra-
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ciocinio y libre albedrío. En la actualidad, por ejemplo, se atribuye a los menores una responsabilidad por las acciones que constituyan delitos, y aunque esta no puede ser la que prevé el Código penal, que implica sanciones más graves, sí es la que prevé la legislación del menor, según dispone el propio Código penal: Artículo 19. Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Al margen de esta responsabilidad, hay otra de carácter civil destinada al resarcimiento y reparación de los daños ocasionados por el comportamiento del menor así como de otras personas a las que se conecta una capacidad de raciocinio mermada, por tener alteradas sus facultades mentales. En estos casos, el Derecho atribuye la responsabilidad a los padres y tutores, como por ejemplo lo disponen en nuestro país los artículos 1902, 1903 y 1910 del Código civil. Sin embargo, y según el artículo 20 del Código penal, no responde penalmente: “El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”. Finalmente y en cuanto al carácter externo de las acciones que interesan al Derecho, también conviene realizar algunas precisiones. Así, y en principio, alguien puede desear fervientemente matar a otra persona, y puede que finalmente esta persona sea asesinada en el transcurso de un atraco, pero el Derecho no se interesaría por ese alguien, a no ser que fuera por ejemplo quien asestara el golpe fatal a la víctima, participando en el atraco o aprovechando que pasaba por allí. Sin embargo, en ocasiones, los deseos o motivos que se forman en nuestro interior sí son interesantes para el Derecho, pues no es lo mismo que una persona incumpla deliberadamente una obligación jurídica de hacer o no hacer, por ejemplo, la prohibición de matar que se recoge en el Código penal, a que por la imprudencia o un error cometido por esa persona se produzca la muerte de alguien. El Derecho, pues, no se conforma únicamente con la acción que se ha exteriorizado sino que también presta atención a los móviles de la misma, los cuales se considera que se producen en nuestro interior. Ahora bien, es necesario que esos móviles queden visibilizados, es decir, se vuelvan externos de alguna manera, para que pueda probarse su existencia: por ejemplo, el sujeto que ha matado había comprado con anterioridad la pistola que usó en el crimen, guardaba anotaciones sobre las costumbres de la víctima, la esperó a que saliera de su trabajo, etc. Estos otros comportamientos exteriorizados constituyen los indicios o pruebas indirectas de su intención de matar, que implicará una sanción mayor que si la muerte se hubiera producido por una imprudencia, o un error, en cuyo caso la acción tendría una sanción jurídica menor o incluso no tendría ninguna. Inferir
Josefa Dolores Ruiz Resa
ciertas intenciones de los comportamientos externos de una persona, no deja de ser arriesgado pues no cabe una seguridad completa de que sea así realmente. Por eso existe una regla para la valoración de la prueba en caso de duda. Esta regla se inspira en la idea de que es malo para una sociedad condenar a un inocente, y consiste en que los jueces deben considerar que hay una insuficiencia en la prueba, situación que debe resolverse a favor del procesado. Esta regla se expresa mediante la expresión latina In dubio pro reo. En este sentido, también importa el grado de libertad con que se ejecutó la acción, es decir, que un individuos no haya sido obligado por otras personas o por las circunstancias a incumplir la norma jurídica. A este respecto hay circunstancias que por entenderse que compelen a un individuo a comportarse de determinada manera, sin poder elegir libremente, evitan o eximen de la aplicación de la sanción: por ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad para evitar un mal propio o a otra persona, el miedo insuperable o el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un legítimo derecho o cargo. En este último caso, como vemos, el propio Derecho obliga a alguien a comportarse de manera que puede llegar a incumplir otras obligaciones jurídicas: por ejemplo, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o Fuerzas Armadas, que podrían llegar a lesionar e incluso matar a una persona.
4. LA COACCIÓN Hemos apuntado que el Derecho usa la coacción para condicionar los comportamientos humanos, lo cual no es baladí. En este sentido, las normas jurídicas se han venido diferenciando de las normas sociales (como las costumbres o la moda), las normas morales o los consejos, en que ninguno de ellos es coactivo. Sin embargo, y por lo que se refiere a las normas sociales, apartarse de ellas puede implicar un rechazo por parte del grupo social, que puede considerarse como una coacción, en la medida en que para evitarlo o lograr la aceptación del grupo, el individuo debe someterse a la norma. Y en el caso del incumplimiento de una norma moral, en ocasiones se amenaza con un castigo eterno y terrible, aunque sea en otra vida. Pero, si aceptamos que el Derecho se caracteriza por condicionar la conducta humana de manera coactiva, ¿en qué se diferencia de la orden de un bandido? ¿En qué se diferencian el compañero de la escuela que nos obliga a compartir nuestro bocadillo con él en el recreo, y Hacienda, cuando nos obliga a entregar una parte de nuestro dinero como pago del impuesto sobre la renta? Tradicionalmente ha habido dos respuestas que se han presentado juntas o por separado: la diferencia estriba en que el Derecho es un orden coactivo institucio-
Teoría del Derecho
nalizado, es decir, organizado por normas jurídicas, y justo. El asunto (y preocupación comprensible) de que la autoridad pública se comporte como el compañero que nos acosa en el recreo o como una banda de malhechores era antiguo: ya lo planteó, por ejemplo, San Agustín de Hipona (354-430), en su libro La ciudad de Dios, y para resolverlo, señaló la necesidad de que el Derecho de la autoridad pública se supeditase a la justicia de un Derecho superior al de los seres humanos: el llamado Derecho Natural, que no lo creaban ellos sino que les venía dado por Dios. Siglos más tarde, en el XIX, el profesor y jurista británico John Austin (1790-1857) apuntó en su libro The Province of Jurisprundence Determinded (1832), que la distinción se hallaba en que el Derecho creado por los seres humanos, al que se llamaba Derecho Positivo frente al Derecho Natural, era producido por el soberano, el cual es alguien respecto del cual se tiene hábito de obediencia, no teniendo él a su vez un hábito de obediencia respecto de un superior. Ya en el siglo XX, Kelsen antepuso el argumento de que la fuerza que respalda la norma jurídica está socialmente organizada, o sea que es atribuible a una comunidad jurídica, y que la norma jurídica, a diferencia de la orden del jefe de la banda de ladrones, tiene su fundamento de validez en la norma fundamental del sistema jurídico (por ejemplo, una Constitución). Y a la pregunta, que el propio Kelsen se hace, de por qué no presuponer una norma semejante en el origen de la orden del jefe de los ladrones, responde aduciendo la falta de efectividad duradera de aquella orden. También aduce la circunstancia de que el orden jurídico es más “efectivo” que aquella orden, según se aprecia en el triunfo final de la coacción jurídica sobre la de la orden del ladrón, que al ser contraria a Derecho, es objeto de persecución y sanción1. Numerosos argumentos se han presentado en contra de estos razonamientos que han tratado de deslindar la fuerza del orden jurídico de la que también se aprecia en una banda de malhechores. En primer lugar, sostener que el Derecho se caracteriza por una coacción organizada por el propio Derecho no deja de ser un argumento circular. Por otro lado, no siempre la coacción del orden jurídico se superpone a la coacción de algunas bandas de malhechores: pensemos en el Derecho de determinados Estados que, actualmente, apenas pueden hacer frente a la fuerza de bandas criminales, cuyo nivel de organización descansa a su vez en una serie de reglas internas a la organización que emanan de ella misma. Entonces, ¿cómo distinguir la coacción organizada del Derecho de la de estos grupos? Precisamente, otro importante jurista alemán, Gustav Radbruch (18781949), se había centrado en los contenidos del Derecho, apuntando de nuevo como elemento clave para esa distinción que el orden coactivo del Derecho debía ser justo, ya que “todo Derecho notoriamente injusto no es Derecho”. No obstante, la relación entre el Derecho y la justicia es my antigua, por lo que las palabras de Radbruch, en pleno siglo XX, deben contextualizarse en su momento. Y es que Radbruch las pronuncia tras la II Guerra Mundial, provocada por un Estado, el
Josefa Dolores Ruiz Resa
alemán, que bajo el sistema político del III Reich se comportó como una banda criminal, asesinando a millares de personas. Sin embargo, Hitler había llegado al poder mediante un proceso electoral regulado por un Derecho que no atendió a los contenidos injustos de su programa electoral, y que ya en el poder, aprobó leyes que se dirigieron a desposeer de sus derechos más fundamentales a miles de personas por su raza. Para Radbruch, un Derecho que permite tal cosa es un Derecho injusto y no puede ser Derecho2. Pero qué sea la justicia es, a su vez, otro problema, y no de fácil solución, puesto que no siempre y en todo lugar ha significado lo mismo: antes y en determinadas latitudes, resultaba justo tener esclavos, y ahora no (o no tanto). En cualquier caso, las ideas de Radbruch descansan en la idea, muy antigua, que conectaba el Derecho con la justicia.