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manuales Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

978-84-1113-057-8

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL

Manuel Quintanar Díez - Carlos Zabala López-Gómez

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

2ª EDICIÓN

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Manuel Quintanar Díez Carlos Zabala López-Gómez

manuales

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 2ª edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 2ª edición

Manuel Quintanar Díez Carlos Zabala López-Gómez

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Prólogo................................................................................................................................. 13

Tema 1 LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y ASESINATO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 17

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 19

III. HOMICIDIO DOLOSO.......................................................................................... 21

IV. SUBTIPO AGRAVADO DE HOMICIDIO DOLOSO.............................................. 26

V. HOMICIDIO IMPRUDENTE................................................................................. 27

VI. ASESINATO............................................................................................................ 29

VII. DISPOSICIONES COMUNES................................................................................. 34

Tema 2 LOS DELITOS RELACIONADOS CON EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 35

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 35

III. INDUCCIÓN AL SUICIDIO................................................................................... 37

IV. COOPERACIÓN AL SUICIDIO............................................................................. 39

V. HOMICIDIO A PETICIÓN.................................................................................... 40

VI. EUTANASIA........................................................................................................... 41

Tema 3 EL DELITO DE ABORTO Y LAS LESIONES AL FETO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 47

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 48

III. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO...................................................................... 50

IV. ABORTO CON CONSENTIMIENTO................................................................... 51

V. ABORTO IMPRUDENTE....................................................................................... 51

VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN................................................................................ 52

VII. LESIONES AL FETO.............................................................................................. 54

Tema 4 LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA MANIPULACIÓN GENÉTICA

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 57

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 58

Índice

III. MANIPULACIÓN GENÉTICA............................................................................... 58

IV. INGENIERÍA GENÉTICA CON FINES DE EXTERMINIO DE LA ESPECIE HUMANA O PRODUCCIÓN DE ARMAS BIOLÓGICAS, FECUNDACIÓN DE ÓVULOS HUMANOS CON FINES DISTINTOS LA PROCREATIVOS Y CLONACIÓN HUMANA.................................................................................................... 59

V. REPRODUCCIÓN ASISTIDA SIN CONSENTIMIENTO....................................... 62

VI. DISPOSICIÓN COMÚN......................................................................................... 62

Tema 5 LOS DELITOS DE LESIONES

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 65

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 67

III. TIPO BÁSICO......................................................................................................... 68

IV. TIPOS AGRAVADOS.............................................................................................. 69

V. TIPOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA DOMÉSTICA........................... 71

VI. TIPOS IMPRUDENTES.......................................................................................... 72

VII. OTROS TIPOS PENALES DE LESIONES............................................................... 75

Tema 6 LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 79

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 79

III. DETENCIÓN ILEGAL........................................................................................... 80

IV. SECUESTRO........................................................................................................... 83

V. TIPOS AGRAVADOS.............................................................................................. 84

VI. FORMAS DE APARICIÓN..................................................................................... 87

Tema 7 LOS DELITOS DE AMENAZAS Y COACCIONES

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 91

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 91

III. AMENAZAS........................................................................................................... 92

IV. AMENAZAS CONDICIONALES........................................................................... 94

V. AMENAZAS NO CONDICIONALES.................................................................... 95

VI. COACCIONES........................................................................................................ 95

VII. AMENAZAS Y COACCIONES EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y VIOLENCIA DOMÉSTICA.................................................................................... 98

VIII. AMENAZAS Y COACCIONES LEVES.................................................................. 100

IX. DELITO DE MATRIMONIO COACTIVO............................................................. 100

X. ACOSO Y HOSTIGAMIENTO COACTIVO.......................................................... 101

Índice

Tema 8 LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Y LA TORTURA

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 103

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 103

III. DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.................................................... 104

IV. ACOSO LABORAL Y FUNCIONARIAL................................................................ 106

V. ACOSO INMOBILIARIO....................................................................................... 107

VI. MALOS TRATOS HABITUALES EN LOS ÁMBITOS DE GÉNERO Y DOMÉSTICO.......................................................................................................................... 107

VII. TORTURA.............................................................................................................. 109

Tema 9 EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 115

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 115

III. TIPO BÁSICO......................................................................................................... 116

IV. TIPOS AGRAVADOS.............................................................................................. 118

V. EXENCIÓN DE PENA PARA LA VÍCTIMA DE LA TRATA................................. 119

Tema 10 LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 121

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 122

III. AGRESIÓN SEXUAL.............................................................................................. 125

IV. TIPO AGRAVADO: VIOLACIÓN........................................................................... 127

V. SUBTIPO AGRAVADO........................................................................................... 128

VI. FORMAS DE APARICIÓN..................................................................................... 130

VII. ABUSOS SEXUALES............................................................................................... 131

VIII. ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS......... 134

IX. ACOSO SEXUAL.................................................................................................... 136

X. DELITOS DE ÍNDOLE SEXUAL REALIZADOS POR MENORES....................... 138

Tema 11 LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROSTITUCIÓN

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 143

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 143

III. EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL................................................. 144

IV. PROSTITUCIÓN, EXPLOTACIÓN SEXUAL Y CORRUPCIÓN DE MENORES.. 146

Índice V. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES........................................................................................ 158

Tema 12 EL DELITO DE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 161

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 161

III. TIPO BÁSICO......................................................................................................... 162

IV. TIPO AGRAVADO: ACCIDENTE OCASIONADO POR EL SUJETO ACTIVO..... 165

V. OMISIÓN DE DEBER SANITARIO....................................................................... 166

VI. CONCURSOS......................................................................................................... 167

Tema 13 LOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 169

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 170

III. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS......................................... 171

IV. ACCESO ILÍCITO A DATOS O PROGRAMAS CONTENIDOS EN SISTEMAS INFORMÁTICOS................................................................................................... 175

V. DIFUSIÓN, REVELACIÓN O CESIÓN DE DATOS RESERVADOS...................... 178

VI. TIPO ESPECIAL EN ATENCIÓN AL SUJETO ACTIVO Y MEDIOS EMPLEADOS........................................................................................................................ 179

VII. TIPO AGRAVADO EN ATENCIÓN A LA AFECTACIÓN DE LOS DATOS.......... 179

VIII. TIPO AGRAVADO EN ATENCIÓN A LOS FINES LUCRATIVOS PERSEGUIDOS........................................................................................................................ 180

X. ALLANAMIENTO DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN...................................... 180

XI. TIPO ESPECIAL DE FACILITACIÓN DE LOS TIPOS DEL 197.1 Y 2 Y 197 BIS.. 181

XII. COMISIÓN DE LOS TIPOS PENALES POR ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL................................................................................................................... 181

XIII. COMISIÓN DE LOS TIPOS PENALES POR PERSONA JURÍDICA...................... 181 XIV. TIPO ESPECIAL EN ATENCIÓN AL SUJETO ACTIVO. AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO............................................................................................ 182

XV. REVELACIÓN DEL SECRETO CONOCIDO POR RAZÓN DE SU OFICIO O DE RELACIONES LABORALES.................................................................................. 182

XVI. REVELACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL.................................................... 183 XVII. SUJETO PASIVO PERSONA JURÍDICA................................................................. 183 XVIII. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y PERDÓN DEL OFENDIDO................... 183

Índice

Tema 14 LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 185

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.............................................................................. 188

III. CALUMNIAS.......................................................................................................... 189

IV. INJURIAS................................................................................................................ 191

V. FORMAS DE APARICIÓN..................................................................................... 194

VI. DISPOSICIONES COMUNES................................................................................. 194

VII. CONCURSOS......................................................................................................... 195 VIII. DELITOS CONTRA EL HONOR ESPECIALES..................................................... 196

Tema 15 LOS DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 197

II. MATRIMONIOS ILEGALES.................................................................................. 198

III. SUPOSICIÓN DE PARTOS Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR.................................................................................. 200

IV. QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA E INDUCCIÓN DE MENORES AL ABANDONO DE DOMICILIO O INFRACCIÓN DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA....................................................................................................... 202

V. SUSTRACCIÓN DE MENORES............................................................................ 204

VI. ABANDONO DE FAMILIA, MENORES O PERSONAS DISCAPACITADAS NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN........................................................... 205

VII. ABANDONO DE MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN....................................................................... 209

PRÓLOGO Hemos pretendido con estas lecciones de Derecho penal de la tradicionalmente denominada “Parte especial” acudir a una necesidad, así sentida, de elaborar un texto ajustado al escaso cuatrimestre que se asigna en la Universidad Complutense de Madrid a esta asignatura. Comenzamos con unos “Delitos contra las personas” que abarcan los doce primeros Títulos de nuestro Código penal. Los autores que suscribimos hemos publicado con nuestro compañero José Francisco Ortiz Navarro unos “Elementos de Derecho penal. Parte general”, gracias a la editorial Tirant lo Blanch, y conscientes de la ya citada necesidad de confeccionar unos apuntes sobre el resto de títulos que conforman el Código penal, que ayuden al alumnado al poco abordable objetivo de tratarlos exhaustivamente en un cuatrimestre, aparecen estos “Elementos de Derecho penal. Parte Especial. I Delitos contra las personas” como continuación de la anterior publicación, precisamente con el confesado en la misma objetivo de constituir unos apuntes autorizados de la materia impartida. Consecuentemente, se ha evitado el exhaustivo tratamiento de cada uno de los tipos penales, así como de la enorme casuística planteada cotidianamente ante Juzgados y Tribunales a propósito de su aplicación, dejando dicho tratamiento para la impartición de nuestra docencia en el ámbito de las prácticas y casos que, necesariamente, resultan evaluables conjuntamente con los conocimientos teóricos. Por ello, parece lógico que no deba esperar el lector una profundización dogmática a propósito de los tipos penales tratados con innumerables citas bibliográficas o de jurisprudencia emanada por nuestros Tribunales, sin perjuicio de la cita de las imprescindibles, en orden a la breve explicación de los elementos típicos esenciales de cada una de las figuras estudiadas. Permítasenos, por tanto, en este libro de apuntes obviar la referencia bibliográfica autorizada, y la de numerosas, y muy documentadas la mayoría, obras y manuales que ya existen sobre la materia y que recomendamos en la Guía Docente para la profundización a propósito de la resolución de casos prácticos. En definitiva, como ya se ha dicho, está exclusivamente dirigido al alumnado de segundo y tercer cursos de Derecho en la Universidad Complutense de Madrid. Con ese norte como guía hemos preparado este libro. Nos hemos permitido la licencia de prescindir de los pies de páginas, salvo alguna excepción para anotar legislación complementaria, y también se prescinde de los comentarios dogmáticos o interpretativos más profundos, complejos y, sin duda, de interés para otra fase formativa, pero que aquí dejamos para el abordaje de bibliografía, confección de trabajos o resolución de casos prácticos por parte de nuestro alumnado, al que se

Manuel Quintanar Díez - Carlos Zabala López-Gómez

le recomienda la consulta de otra obras y comentarios al Código penal así como la consulta de bases de compilación de jurisprudencia. Lamentablemente un cuatrimestre académico no da para más2. En cualquier caso, sí queremos dedicar este esfuerzo de síntesis a nuestros alumnos. Y no es poco ambicioso el propósito de referir lo imprescindible con cierta claridad y ajustarse a lo asimilable en tan corto espacio de tiempo. Si lo hubiéramos conseguido, no estaría mal. Desde luego, lo que en todo momento ha guiado la redacción es la claridad y orden expositivo. Nuestro alumnado, así lo entendemos, son juristas en formación, y en la experiencia de la que podemos dar fe, con auténtica vocación de estudio y de profundización en este complicado quehacer que es entender, ya no sólo nuestras leyes sino los resultados de su aplicación en España en forma de resoluciones judiciales que, por otra parte, deberían ser justas. Se ha procurado avanzar conceptos de nuestro proceso penal, en palabras de Ernst Von Beling, auténtico “Derecho constitucional aplicado”, lo que se lleva a término a propósito de los supuestos de la selección de resoluciones judiciales. Desde luego nos anima el intento de mejorar la comprensión del desacreditado sistema de justicia criminal español, pues no siempre son fáciles de entender soluciones judiciales tan distintas ante supuestos parecidos o idénticos, y debe poder explicarse que nuestro sistema de justicia penal no debe erigirse, en palabras de Giuseppe Bettiol, en “el terror penal”, esto es la “inseguridad jurídica”, así percibida, muy especialmente por el justiciable. Tratamos, en definitiva, siempre en positivo, de acercar al joven jurista una explicación de la parte especial del Derecho penal lo más sencilla y realista posible en su aplicación. Esto es, decir verdad, desde la experiencia forense, en la Universidad. Al menos lo intentamos. En Derecho penal hay cuestiones más o menos discutibles, pero no es aceptable la “arbitrariedad judicial” so capa de discrecionalidad. Es una preocupante realidad el desprestigio social de nuestra Justicia, la sensación de impunidad en ocasiones, o de extremado rigor de algunas soluciones judiciales en agravio comparativo con otras, o con la inactividad y parálisis del sistema en muchos casos. Ello unido a la imagen excesivamente politizada que pueda percibir el ciudadano de la Justicia. Con todos los sinsentidos que, en la ciudadanía, y no sin razón, se suscitan cuando se trata de entender lo que debiera ser razonable. Esto último

En los presentes apuntes hemos utilizado el Código penal con jurisprudencia sistematizada de esta editorial de Jacobo Barja de Quiroga y otros autores, a los efectos de la correspondiente remisión jurisprudencial.

Elementos de Derecho penal

también se ejemplifica en nuestras lecciones y clases prácticas. No todo lo que se estudia en Derecho penal es verdad si no se inserta en el complejo sistema procesal penal español, visto desde dentro (orgánica y formalmente) y, mucho menos, si no se conoce nuestro sistema de ejecución de las penas, especialmente las privativas de libertad. A nuestro alumnado de la Parte general se le recomienda la lectura de los clásicos de Derecho penal, entre otros muchos, el “Elogio de los jueces escrito por un abogado” de Piero Calamandrei, obra que debiera releerse por los juristas de cualquier edad, entre otras razones, por los éticos y deontológicos principios que no debieran olvidarse jamás por cualquier operador jurídico, y muy significadamente respecto del justiciable. La selección de clásicos del Derecho penal y procesal penal que han sido profesores y, también, abogados o jueces podría ser interminable y, honradamente, creemos en una docencia que conjugue esas dos vertientes la estrictamente teórica y la praxis cotidiana en nuestros tribunales de justicia. Cierto es que ese complejo sistema de justicia criminal español, tan indescifrable tantas veces para el ciudadano, lo sacan adelante, valga la expresión, muchos esforzados operadores que desde los administrativos, personal de seguridad, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Abogados y Procuradores, Jueces y Fiscales, Secretarios Judiciales, médicos forenses, peritos y otros, con una encomiable labor profesional que, más de lo deseable, se erigen en auténticos héroes cotidianos ante los escasos medios con que los presupuestos que el Estado y las Administraciones autonómicas les dejan a merced de la crítica implacable de medios de comunicación y de la propia ciudadanía. Si el Código penal no busca ni está pensado, para erigirse en un “camino de perfección”, tampoco se puede exigir de los operadores jurídicos un sacrificio personal inexigible, sobre todo por parte de los responsables de dotar a la Administración de Justicia de medios dignos. En fin, sólo nos queda el deseo de que este libro sirva dignamente a su objetivo, la iniciación de nuestro alumnado en la Parte Especial conscientes, como somos, de que no es más que un conjunto de apuntes autorizados pensados y orientados pragmáticamente para un período lectivo insuficiente, a nuestro juicio, para la profundización a propósito de cada uno de los epígrafes del programa. A nuestros alumno/as les dedicamos estos apuntes encareciendo nuestras disculpas ante posibles “duendes de imprenta” u omisiones que siempre los hay. Por último, en esta la segunda edición de estos apuntes se han corregido algunos temas y, actualizado lo relativo a la redacción de los nuevos apartados 4 y 5 del artículo 143 CP, objeto de una importante reforma tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2021 de regulación de la eutanasia.

Tema 1

LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y ASESINATO

I. INTRODUCCIÓN El Código penal dedica el Título Primero del Libro II al delito de homicidio y sus formas (arts. 138 y ss. CP) separándose así de la tradición codicística en materia penal, que había llevado a todos los Códigos penales españoles desde 1822, a comenzar su articulado de la denominada parte especial con la protección del Estado y sus instituciones, expresión ésta de la importancia que se confería a tales bienes jurídicos de naturaleza colectiva, Estado e Instituciones, máxime habida cuenta de la Historia que, en materia política, registra España en el siglo XIX. Nos encontramos con que el Código penal de 1995 adopta una sistemática que, al menos desde esa perspectiva da preferencia a los bienes individuales y derechos fundamentales de la persona. Los delitos contra la vida humana independiente aparecen de este modo como un elemento esencial de protección por parte del poder punitivo del Estado. Se diferencia, en el pórtico de la Parte especial, entre la vida humana independiente (homicidio, asesinato, suicidio) y la vida humana dependiente (aborto). El delito de homicidio y sus formas de aparición son, por así decir, el recurrente ejemplo utilizado por los penalistas para aplicar las doctrinas de la parte general y, en suma, es el delito más ejemplificado por los autores. Los elementos típicos de este delito son el banco de pruebas de la parte general, de modo que nos encontramos ante una materia en la que la doctrina ha desarrollado con vocación extensiva a tipos penales de resultado los principales dogmas de dicha parte, como la teoría de la acción y de la conducta típicas, la imputación objetiva, la autoría, los concursos, las formas de aparición en general, incluso el juego de las circunstancias genéricas y específicas, los grados de ejecución, las causas de justificación e inimputabilidad, etc. Tradicionalmente, la ley penal española ha previsto figuras delictivas específicas agravadas en las que se protegía el derecho a la vida como el parricidio o el infanticidio o incluso otras como el homicidio como figuras específicas atenuadas. El Código penal de 1995 simplificó de forma acertada estas conductas delictivas, amén de eliminar esas figuras y dejarlas únicamente como homicidios o asesinatos genéricos. Siguió la estela iniciada por el legislador del Código Penal de 1932 al abandonar las figuras del duelo, el uxoricidio o las llamadas lesiones por adulterio, dándose la concurrencia de la llamada circunstancia mixta de parentesco del

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art. 23 CP. De esta forma, se simplifican las conductas mencionadas dando paso al delito de homicidio como el tipo básico (art. 138 CP). La Ley Orgánica 1/2015 volvió a introducir determinadas figuras especiales despenalizando completamente el homicidio por imprudencia leve. La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha transformado la regulación ya modificada por el Código Penal de 1995. De dicho Código penal denominado “de la democracia” (para una crítica de sus reformas en el ya reformado democráticamente Código penal anterior, recomendamos los sucesivos prólogos del Profesor Enrique Gimbernat Ordeig a las ediciones del Código penal editado por Tecnos junto con el profesor Esteban Mestre) no podemos llevar a cabo una crítica positiva, pues como se ha dicho anteriormente se han suprimido figuras que, no por tradicionales, dejaban de responder a una necesidad preventivo general manifiesta, como muy señeramente se manifiesta con la supresión del parricidio, es decir, el homicidio del ascendiente, descendiente o cónyuge. En la actualidad, el homicidio de cónyuges o personas unidas por sentimientos análogos a los propios del matrimonio. No cabe la menor duda de que el conyugicidio es la más execrable expresión de lo que como auténtica lacra se ha dado desde los albores de la humanidad y que hoy no dudaríamos en calificar como el más grave de todos los supuestos en que la “violencia de género” se puede manifestar. A los efectos de una más autorizada opinión sobre la profunda reforma penal que se llevó a término en 1995, y las múltiples sucesivas, es obligada la cita de uno de los más brillantes penalistas españoles, el profesor Gimbernat Ordeig, cuyas reflexiones en los ya citados prólogos a las ediciones de los Códigos penales de Tecnos son de fácil acceso para alumnos, profesores y operadores jurídicos en general. La mencionada Ley Orgánica 1/2015 ha introducido subtipos agravados en el Título I de nuestro Código penal que, por su importancia, y sin perjuicio de su posterior concreción, deben ser citados en este momento. En líneas generales son: 1. La introducción de un subtipo agravado de homicidio por remisión a circunstancias agravantes específicas del asesinato. 2. La introducción como agravante específica cualificadora del asesinato de facilitación de la comisión de otro delito o la evitación de su descubrimiento. 3. La reforma del asesinato hiperagravado con la introducción de nuevas circunstancias agravantes específicas, así como el aparejamiento de la pena de prisión permanente revisable para el asesinato de varias personas. 4. La introducción de la pena de libertad vigilada como potestativa para los condenados por varios delitos del Título I.

Elementos de Derecho penal

5. La reforma del homicidio imprudente con presunciones legales de imprudencia para los delitos cometidos en concurso con los previstos en los arts. 379 y ss. CP contra la seguridad vial, así como la previsión de una imprudencia menos grave en determinados supuestos. 6. La introducción de un novedoso art. 142 bis CP, en una suerte de delito imprudente agravado en atención al resultado de varias muertes o una muerte y determinadas lesiones. En definitiva, una sustancial reforma por cuanto se refiere a la previsión de nuevos tipos penales y sus consecuentes penas.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico no es otro que la vida entendida como vida humana independiente, protegida constitucionalmente por el art. 15 CE entre los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona, no entrando en esta consideración ni la vida del no nacido ni la vida de animales. Como se ha señalado de forma inveterada por la doctrina, el Código penal protege la vida humana fisiológicamente considerada y no a la persona en sentido jurídico, por lo que debemos profundizar en la determinación del momento en que comienza la vida y de aquél en que aparece la muerte. En esta línea, el bien jurídico protegido por los preceptos que estudiamos es la vida humana, de la que, a tenor de lo dispuesto en ellos, no puede disponer el individuo, por lo que su consentimiento no excluirá en principio la tipicidad, sino que sólo funciona como una causa de atenuación de la responsabilidad penal (art. 143.4 CP) y excepcionalmente y bajo la cobertura de la nueva Ley 3/2021 de regulación de la eutanasia, como causa de justificación (art. 143.5 CP). Por razones de política criminal desde siempre el suicidio ha sido omitido como tipo delictivo y, consecuentemente, también su tentativa. Pero no cabe la menor duda de que la regulación penal vigente sigue dispensando al bien jurídico vida humana independiente el tratamiento de bien jurídico indisponible salvo que concurra alguna causa de justificación como la que ha introducido en el nuevo apartado 143.5 CP la LO 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Así se prevé claramente para supuestos de inducción, cooperación necesaria, auxilio ejecutivo al suicidio y eutanasia, en sus modalidades de cooperación necesaria o auxilio ejecutivo al suicidio en una situación de enfermedad grave o incurable con padecimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables a petición expresa, seria e inequívoca del enfermo. De acuerdo con lo expuesto, se configura como una necesidad metodológica, para entender el bien jurídico protegido por los delitos que estudiamos a conti-

Manuel Quintanar Díez - Carlos Zabala López-Gómez

nuación, delimitar a qué llamamos vida, cuándo comienza y cuándo acaba, pues aparte de su lógica relación con el delito de aborto, también tiene una influencia decisiva en la exégesis del entero Título I. Esta precisión, nos va a llevar a distinguir supuestos de aborto y su delimitación frente al homicidio, de tal modo que cuando exista vida humana independiente no será posible el aborto, sino que nos encontraremos siempre ante un delito de homicidio. En los supuestos en los que no existe vida humana independiente, no puede hablarse en modo alguno de la comisión de un delito de homicidio en ninguna de las formas establecidas por el Código penal. La doctrina se inclina por aceptar, aunque existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales contrarios, que la vida humana independiente comienza con la expulsión del claustro materno, no requiriendo viabilidad alguna de esa vida humana independiente. Desde otros planteamientos se llega a afirmar que la vida comienza con la dilatación de la mujer, o incluso con la incisión del ginecólogo en el cuerpo de la madre en los casos de partos por cesárea. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en considerar, debido principalmente a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en la STC 53/85, que la vida humana es un proceso que comienza en la gestación, que genera un tertium existencialmente distinto de la madre, poniendo el comienzo del parto fin al estado fetal, si bien esta doctrina no es plenamente compatible con la reciente LO 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Ese comienzo surgía, bajo la vigencia del CP73, con el llamado período de dilatación y continuaba con el período de expulsión, considerándose que, en ambos tiempos, el nacimiento ya habría comenzado. Señala el Tribunal Supremo3 que las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión, empujando al niño hacia fuera, de modo que el intento de expulsión del cuerpo materno coincide con la fase final del nacimiento o parto. Por tanto, es durante el comienzo del nacimiento durante el que se convierte en persona lo que antes era un feto, entendiendo la regulación actual que cuando la norma penal se refiere a “otro” en los casos de homicidio y lesiones, tal alteridad supone una existencia reconocible y plenamente diferenciada, mientras que el feto, incluso a término, se encuentra aún en el claustro materno y no responde conceptualmente a tal exigencia. La protección de la vida y la salud humanas en sus fases prenatales y postnatal determina que lo decisivo es la cualidad del objeto material en el momento en que la acción incida, para calificar los hechos como homicidio o lesiones o como aborto y lesiones al feto. Si la acción repercute sobre un feto, aunque la muerte se

Por ejemplo, las SSTS de 5 de abril de 1995, 22 de enero de 1999, 15 de noviembre de 2001 y 29 de noviembre de 2001.