SMART CONTRACTS Y BLOCKCHAIN
Una nueva realidad contractual internacional
Gerardo Enrique Lupián Morfín
COLECCIÓN MERCANTIL
SMART CONTRACTS Y BLOCKCHAIN
Una nueva realidad contractual internacional
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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GERARDO ENRIQUE LUPIÁN MORFÍN
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
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© Gerardo Enrique Lupián Morfín
A Julia Alejandra, el amor de mi vida.
A mis hijos, Gerardo, Regina Alejandra y Santiago; Fuente de Amor y Alegría.
A mi Papá: José Gerardo y a mi
Mamá: Ana Leticia, con Amor.
Índice Agradecimientos ............................................................................................................... 13 Prólogo ................................................................................................................................ 15 Introducción 19 Capítulo I LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN EN LOS SMART CONTRACTS A) TERMINOLOGÍA 23 B) ANTECEDENTES 24 C) CONCEPTO ............................................................................................................... 27 D) CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO ...................................................... 30 1. Libro mayor o libro de contabilidad digital (Ledger) ...................................... 32 2. Nodos 32 3. Criptografía 33 E) ELEMENTOS BÁSICOS ........................................................................................... 33 4. Un nodo................................................................................................................. 33 5. Un protocolo estándar 33 6. Una red entre pares o P2P (Peer-to-Peer, en inglés) 33 7. Un sistema descentralizado ................................................................................ 34 F) CLASIFICACIÓN DE LA BLOCKCHAIN ........................................................... 34 8. Plataforma Ethereum........................................................................................... 35 G) CARACTERÍSTICAS DE LA BLOCKCHAIN 36 9. Consenso 36 10. Origen .................................................................................................................... 36 11. Inmutabilidad ....................................................................................................... 37 H) APLICACIÓN DE LA BLOCKCHAIN .................................................................. 37 12. Criptográfíca 37 13. La Blockchain ....................................................................................................... 37 14. Un Consenso ........................................................................................................ 38 I) PRIMACÍAS DE LA BLOCKCHAIN ..................................................................... 40 15. Descentralización 40 16. Transparencia 40 17. Autonomía ............................................................................................................ 40 18. Seguridad .............................................................................................................. 40 J) ORÁCULOS U ORACLES ....................................................................................... 42
10 Índice Capítulo II EL SMART LEGAL CONTRACT Y LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO EN MÉXICO K) EL CONCEPTO DE SMART LEGAL CONTRACT............................................ 48 19. Los Smart Contracts desde una perspectiva jurídica 56 20. Naturaleza Contractual 58 21. La formación y perfeccionamiento de los Smart Legal Contracts................. 61 22. Ausencia de vicios del consentimiento en el Smart Legal Contract.............. 68 23. El Objeto, motivo o fin en el Smart Contract 70 L) LA VINCULACIÓN DEL SMART LEGAL CONTRACT EN EL COMMON LAW Y EN EL CIVIL LAW ...................................................................................... 71 a) Oferta y aceptación ....................................................................................... 71 b) Aceptación de la oferta ................................................................................. 72 c) La intención de crear relaciones jurídicas 76 M) FORMAS QUE PUEDE TOMAR UN SMART LEGAL CONTRACT 78 24. Natural ................................................................................................................... 79 25. Híbrido .................................................................................................................. 80 26. Código 80 N) CARACTERÍSTICAS DE LOS SMART CONTRACTS 81 27. Naturaleza digital y programada ........................................................................ 81 28. Tecnología Blockchain ........................................................................................ 81 29. Mayor certeza ....................................................................................................... 81 30. Condicionalidad 82 31. Autoejecutable ...................................................................................................... 82 32. Automaticidad o Autosuficiente ........................................................................ 83 Ñ) FUNCIONAMIENTO DE LOS SMART LEGAL CONTRACTS ...................... 84 O) OBLIGACIONES CONDICIONALES EN LOS SMARTS LEGAL CONTRACTS 86 P) EJECUCIÓN DE LOS SMART LEGAL CONTRACTS ...................................... 86 Q) LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE ...................................... 87 Capítulo III EVOLUCIÓN DE LA PRÁCTICA JURÍDICA CONTRACTUAL R) NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN ......................................................... 92 S) EQUILIBRIO ENTRE REGULACIÓN Y DESARROLLO TECNOLÓGICO . 93 T) DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO TRADICIONAL Y EL SMART LEGAL CONTRACT 93 U) INTELIGENCIA JURÍDICA ARTIFICIAL Y TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN EN LOS CONTRATOS ............................................................................................. 97 33. Collage de empresas y servicios con Inteligencia Artificial en los contratos 100
11 Índice V) VENTAJAS DE LOS SMART LEGAL CONTRACTS BASADOS EN LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN 101 34. Eficacia 102 35. Transparencia ....................................................................................................... 102 36. Reducción de los costos de aplicación............................................................... 103 W) DESVENTAJAS DE LOS SMART LEGAL CONTRACTS BASADOS EN LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN 103 37. Excesiva transparencia 104 38. Imprevisibilidad ................................................................................................... 104 39. Lenguaje técnico................................................................................................... 105 40. Vicios del Consentimiento 105 Capítulo IV LOS SMART LEGAL CONTRACTS Y SU MARCO LEGAL INTERNACIONAL X) LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL COMMON LAW Y CIVIL LAW 107 41. Reconocimiento Jurídico del Civil Law 110 42. Reconocimiento Jurídico de Common Law ..................................................... 111 43. Enfoque legal del Smart Legal Contract en el Common y Civil Law ............ 112 Y) PAÍSES Y ESTADOS CON RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE SMART LEGAL CONTRACTS 114 44. Estados Unidos de América 114 a) Vermont .......................................................................................................... 115 b) Arizona ........................................................................................................... 116 c) Tennessee 117 d) Nevada 117 e) Connecticut .................................................................................................... 118 f) Illinois ............................................................................................................. 119 g) Wyoming 119 h) New York 121 i) Iowa ................................................................................................................. 122 45. Reino Unido.......................................................................................................... 123 46. Unión Europea 124 a) Mónaco 124 b) Italia ................................................................................................................. 124 Z) ESTRUCTURA CRIPTO-LEGALES ...................................................................... 125 Conclusiones ...................................................................................................................... 127 Bibliografía ......................................................................................................................... 129 Sobre el autor 141
Agradecimientos
Al Sistema Nacional de Investigadores, quien me otorgó la distinción de Investigador Nacional Nivel 1 (SNI 1) en el año 2021.
A la Benemérita Universidad de Guadalajara, de la cual orgullosamente pienso y trabajo a través del Derecho y la Tecnología como Corazón de León, estando adscrito como Profesor Investigador de Tiempo Completo.
Al Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, por permitirme trasformar vidas como Profesor de Cátedra a través del Derecho y la Tecnología.
A mi amigo Antoni Abat i Ninet, por su brillante prólogo en el presente libro y con quien me une el legado científico del profesor Manuel Ballbé Mallol.
Prólogo
Es para mí un verdadero placer escribir el presente prólogo de la obra Smart contracts y blockchain: una nueva realidad contractual internacional. Mi satisfacción se fundamenta en varios motivos, algunos de ellos relacionados con el autor del libro y otros con la misma obra que estoy introduciendo. El Dr. Lupián, a quien le precede una inmensa categoría académica y maestría tanto desde el punto de vista más teórico como desde un plano más práctico, es un experto en nuevas tecnologías y contratos mercantiles. Prueba de ellos son sus credenciales académicas, su bibliografía especializada, así como su experiencia docente en contratos mercantiles y derecho de comercio internacional, cursos que imparte regularmente en la Universidad de Guadalajara y en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey.
A ello cabe añadir su más reciente obra El Contrato de Distribución Internacional y sus Figuras Afines, también publicada con la editorial Tirant Lo Blanch en 2020, o la obra colectiva: “Condiciones mínimas de transferencia de tecnología y conocimiento para el beneficio global: El caso de la Universidad de Guadalajara” de la editorial de la Universidad de Guadalajara, que sirven de poso normativo y teórico para el presente libro.
Que el Dr. Lupián sea un especialista en contratación mercantil y derecho de comercio internacional no es una cuestión baladí, al contrario, puesto que estas disciplinas se fusionan en el estudio de los Smart Contracts y Blockchain, que excelentemente califica el autor en el título de la obra como nuevas realidades contractuales.
Como podrá comprobar el lector, uno de los elementos, diría yo central de la obra, es si los Smart Legal Contracts merecen la calificación de contratos en el sentido tradicional del término, una cuestión que es debatible y que va apareciendo a lo largo de la obra y a la que el Dr. Lupián responde en el último epígrafe del libro, justo antes de la conclusión.
De hecho, los Smart Legal Contracts son un ejemplo de prácticas y realidades jurídicas que han antecedido a la norma, es decir, prácticas jurídicas que se han abierto camino desde el plano fáctico y que requieren un amparo y regulación normativa en pro de los principios de la seguridad jurídica y económica. Una cuestión que sobrepasa el cuestionamiento de la naturaleza normativa de los Smart Legal Contracts que aborda de manera brillante el Dr. Lupián en el libro que estoy prologando.
Antoni Abat i Ninet
Volviendo a los motivos que hacen que estas líneas sean un placer para quien las escribe, quiero destacar los que están relacionados con la obra en sí misma, y se fundamentan además de la calidad objetiva de la misma, en la originalidad, oportunidad y la precisión de ésta. Para muestra un botón, durante varios años académicos impartí el curso de contratos mercantiles y nuevas tecnologías en la facultad de derecho de la Universidad de Copenhague (Dinamarca) donde pude, no solo observar sino también sufrir (y creo que este es el verbo apropiado puesto que la obtención de materiales adecuados para la docencia no fue sencilla), la falta de un obra clara, precisa y concisa sobre Smart Legal Contracts y Blockchain, como la que presenta el Dr. Lupián.
De hecho, las primeras tesis de final de grado y master que pude dirigir sobre la materia dedicaban demasiadas horas en la compilación de las materias que se presentan de manera sistémica en este libro sin llegar a conclusiones precisas, en muchos de los casos. Algunos de los epígrafes tratados en el capítulo primero donde de manera precisa se definen la conformación y el funcionamiento de los Smart Legal Contracts, nodo, protocolo estándar y Blockchain, serán de una utilidad incalculable para los futuros investigadores de la materia, eso sí, que puedan leer en castellano.
La originalidad y oportunidad de la obra son indiscutibles y favorecerán de manera clara el trabajo de académicos, docentes, estudiantes y operadores económicos que tratan estos aspectos. Asimismo, el libro que estoy prologando posee un capítulo, el segundo, centrado en el encaje de los Smart Legal Contracts en la teoría general del contrato en México, donde el autor no únicamente realiza una radiografía excelente de la situación normativa en su país resaltando con el buen quehacer que caracteriza el trabajo del Dr. Lupián, los diferentes elementos del contrato y como estos pueden o no aplicarse de manera analógica a la figura de los Smart Legal Contracts. En otras palabras, el autor no solo realiza un trabajo expositivo, que ya implica un grado de dificultad elevado al tratarse de una nueva realidad contractual internacional, sino, que realiza una propuesta valiente sobre como analizar y hacer encuadrar este tipo de “contratos” en el marco normativo mexicano y la determinación de la competencia jurisdiccional.
El tercer capítulo del libro vuelve a ser el resultado de un esfuerzo generoso y una investigación bien llevada a cabo, donde el autor nos expone de manera precisa cómo ha evolucionado la práctica jurídica contractual, un contexto necesario para entender la acomodación y juridificación de la nueva realidad económica-contractual que suponen los Smart Legal Contracts. En esta sección de la obra, el Dr. Lupián vuelve a realizar un tour de force de su conoci-
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miento sobre las materias objeto de análisis. El apartado dedicado a las diferencias entre el contrato tradicional y el Smart Legal Contract es de especial interés y relevancia conceptual, y sirve de base para la exposición coherente y armónica que prosigue en el capítulo.
Otro ejemplo de la aportación teórica, y no meramente expositiva de la presente obra es la sistematización de las ventajas y desventajas de los Smart Legal Contracts basados en la tecnología Blockchain, y las puntualizaciones y comentarios sobre la excesiva transparencia e imprevisibilidad, así como las implicaciones del lenguaje técnico en la conceptualización de esta materia, una nueva evidencia de la maestría del autor.
El último capítulo es un ejercicio de derecho comparado, donde desde la dicotomía Common Law-Civil Law el Dr. Lupián nos ofrece la distinta evolución que ha tenido la juridificación de los Smart Legal Contracts y su reconocimiento jurídico. Entre los diferentes ordenamientos jurídicos analizados destacan el de los Estados Unidos de América a nivel estatal y federal, así como la Unión Europea. Este ejercicio de derecho comparado demuestra, que paradójicamente, con el análisis de otras jurisdicciones, aprendemos no solo sobre éstas, sino también sobre la propia.
El último epígrafe del libro dedicado a las estructuras Cripto-legales, remarca la experiencia legislativa de los países analizados y las diferencias existentes entre estos, concluyendo que en los Smart Legal Contracts se integran todos los elementos de los contratos tradicionales. Lo que, espero pueda considerarse como la antesala de una nueva obra del Dr. Lupián sobre esta apasionante materia.
Antoni Abat i Ninet
Investigador Maria Zambrano, Universidad Autónoma de Barcelona & Profesor Visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Hebrea de Jerusalén
17 Prólogo
Introducción
Frente a un contexto globalizado, el derecho como fenómeno social, tiene que adecuarse y dar respuesta a las nuevas cuestiones y realidades. La permanente evolución social, económica y jurídica se caracteriza por el profundo impacto en las nuevas tecnologías. Para mantenerse al día con el progreso tecnológico, con las renovadas necesidades del tráfico mercantil, el sistema legal se desarrolla y mejora constantemente, determinando la aparición de relaciones contractuales no previstas por las legislaciones y que dan nacimiento a nuevas realidades y figuras contractuales.
Los diseños actuales de los contratos tradicionales plantean situaciones complejas e inconvenientes, como la exigencia de reducir los costos de transacción, la velocidad en los intercambios, al tiempo que se exigen garantías y seguridad en los negocios. Además, fenómenos como la permanente evolución de las relaciones comerciales, las renovadas necesidades del tráfico mercantil, la globalización traen consigo la realización de miles o millones de transacciones en masa, pero con consumidores cada vez más conscientes, que demandan negociaciones individuales y prerrogativas difíciles de conceder.
Generalmente, las relaciones económicas y sociales se desarrollan más rápido que las normas jurídicas que las regulan. El ejemplo más llamativo es la Tecnología Blockchain, que contribuye al auge de los Smart Contracts. Los Smart Contracts y la Blockchain forman parte de las nuevas tecnologías disruptivas que están impactando a la ciencia en general y en nuestra caso a la ciencia tradicional del derecho, por lo que la forma de contraer obligaciones está cambiando en la actualidad y nos lleva afrontar nuevos retos a los estudiosos de la ciencia jurídica de manera global.
Centro el estudio en el aspecto legal de los Smart Contracts y la nueva realidad contractual que son desarrollados en la Tecnología Blockchain. Para iniciar el estudio y análisis de estos, resulta necesario conocer en primer lugar la Tecnología Blockchain y delimitarla en el campo del Derecho, para identificar las ventajas, desventajas y retos de su regulación, así como el funcionamiento, aplicación, vinculación y su relevancia, para ver si la Blockchain es la tecnología que permitirá la construcción de un nuevo sistema jurídico global: público, justo, eficaz y accesible para todos.
Gerardo Enrique Lupián Morfín
Sin embargo, muchos son los retos que una aplicación extensiva de la Blockchain: los Smart Legal Contracts deben afrontar, como la utilización de un lenguaje menos técnico que los haga accesibles al público en general.
Ya se ha comenzado a estudiar y a sugerir posibles usos, aplicaciones, así como posibles consecuencias de su incorporación al mundo jurídico de los Smart Contracts, por lo que en razón al objeto de estudio del presente libro los denomino “Smart Legal Contracts”. En el presente libro expongo si los Smart Legal Contracts, son una simple aplicación de código o si constituyen verdaderos acuerdos de voluntades que crean, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones, los cuales no son una novedad en el mundo, pero sí es novedosa su celebración y autoejecución a través de la Tecnología Blockchain.
Al día de hoy el internet presenta limitaciones para utilizar y ejecutar métodos tradicionales de cumplimiento de acuerdos entre personas, ya que no existe garantía de que éstas vayan a comportarse de manera ética. Aunado a que las leyes de cada país no pueden aplicarse a personas en diferentes Estados, porque cada jurisdicción tiene su propio sistema jurisdiccional. En este contexto se debe innovar en los mecanismos de ejecución, siendo un ejemplo los Smart Legal Contracts, ya que como veremos en el presente libro, éstos nos permiten realizar acuerdos hasta con personas que no conozcamos de cualquier país, sin tener que preocuparnos por su ejecución ni generalmente por su jurisdicción.
Uno de los objetivos que me plantee al escribir el presente libro, es responder a la siguiente pregunta ¿con el Smart Legal Contract junto con la Blockchain se crea una verdadera relación jurídica de acuerdo a nuestro sistema legal tradicional? o ¿una relación jurídica de acuerdo a un sistema alternativo?
Los estudiosos de la Carrera de Derecho y del Derecho de las Nuevas Tecnologías, que serán los abogados del futuro y expertos en la Ciencia Jurídica, no pueden ignorar el estudio jurídico de las Nuevas Tecnologías, que hará posible la nueva realidad contractual del futuro. La aparición de nuevas tecnologías de la información y la comunicación ha tenido ciertas consecuencias para el mundo de la ciencia jurídica. Gracias al internet y a las nuevas tecnologías de comunicación, ha cambiado y está cambiando de manera exponencial la forma en que se están comercializando los productos y servicios, lo que está generando ciertos interrogantes respecto a las normas que rigen y que deben regular la nueva realidad contractual para solucionar los problemas que se presenten.
En una época en la que las instituciones, los mecanismos y los procesos tradicionales no logran satisfacer la demanda social, financiera, legal y política, es
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