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LA REFORMA CONCURSAL DEL REAL DECRETO-LEY 1/2014, EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL

Eduardo Aznar Giner Abogado. Administrador Concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS. Valencia

Valencia, 2014

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DEDICATORIA PLURAL A mis queridos amigos Antonio Hidalgo Navarro, Javier Novella, Enrique Martí Sánchez de León, Antonio Catalán Gómez, Alejandro Martinez, Ignacio Ayguavives y Marta Guillen, Raúl Monsalve Mora, Antonio Blasco Muñoz, Luis Colomar y tantos otros a los que, desgraciadamente, no veo tanto como quisiera. Con el ruego y la esperanza que la vida sea generosa con ellos y sus familias. A Joaquín Nebot y Paco Palomares padre, cuya rotunda, generosa y sabia presencia tanto me ha aportado a nivel humano. Con el deseo que en el otoño de su existencia, no escuchen los cantos de sirena que les invitan a acomodarse en el sofá, como buenos chicos, los desoigan y continúen disfrutando mientras puedan del sol, la luz, los viajes, de Denia, las conversaciones al amparo de un buen buen vino, las alegrías y penas y todas y cada uno de las sensaciones, emociones y placeres de la vida, comiéndosela a bocados, incluso orgiásticamente. Como dijo el celebre poeta y dramaturgo británico Ben Jonson la vida es corta y gastamos mucho tiempo pensando como la podemos disfrutar. Vosotros que sois listos, gastasteis poco tiempo en tal tarea y la habéis disfrutado a fondo. Seguir haciéndolo por favor. Y nos queda pendiente ese viaje mil veces planeado y finalmente siempre aplazado a Formentera con Paco Palomares hijo y mi hermano Alvaro, otro par de fenómenos. Al amigo José Ramón Cerda, cuya vida ciertamente es una refinanciación continua, gran persona y magnifico profesional de los números y los balances. Y, obviamente, de la refinanciación. A Mónica, Reina, diosa y Sol alrededor del cual gira mi gratificante existencia. Como dice el dicho popular, si verte fuera la muerte y no verte la vida, prefería mil veces la peor de las muertes que una vida sin verte ni disfrutar de tu compañía. Y, porque no, al Legislador, que gracias a las deficientes normas que de forma promiscua promulga y la inseguridad jurídica que las mismas provocan, han convertido el derecho concursal en una autentica mina y fuente continua de trabajo para los profesionales del derecho y el ámbito económico, con la que nos intentamos ganar dignamente el pan. Y, egoístamente, a mi me permite escribir libros intentando desentrañar los enigmas que resultan de las leyes y disfrutar enormemente redactando dedicatorias como la presente. Valencia, a 18 de abril de 2014

Índice

I. INTRODUCCIÓN................................................................. 13

II. LA COMUNICACIÓN DEL ART. 5 BIS LC TRAS LA APROBACION DEL REAL DECRETO-LEY 4/2014....... 25 II.1. Finalidad del art. 5 bis LC: protección no sólo al deudor que negocia una propuesta anticipada de convenio, sino también a quien conviene un acuerdo de refinanciación con sus acreedores o un acuerdo extrajudicial de pagos................................................ 25 II.2. La protección del deudor tras la comunicación del art. 5 bis LC. Escudo ante solicitudes de concurso necesario y el riesgo de calificación culpable del posterior concurso de acreedores. Ahora también paralización de ejecuciones............................................ 35 II.2.1. Alcance de la protección conferida al deudor por la comunicación del art. 5 bis LC........................................... 39 II.3. Presupuestos de la comunicación................................................. 54 II.3.1. ¿Insolvencia del deudor?................................................. 54 II.3.2. ¿La comunicación debe presentarse dentro del plazo de dos meses a que alude el art. 5.1 LC?.............................. 58 II.3.3. El inicio de negociaciones para negociar la propuesta anticipada de convenio, el acuerdo de refinanciación o el pacto extrajudicial de pago.............................................. 59 II.3.4. Posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio................................................................................... 61 II.4. Procedimiento............................................................................. 62 II.4.1. Forma de la comunicación.............................................. 62 II.4.2. Legitimación................................................................... 65 II.4.3. Juzgado competente........................................................ 67 II.4.4. Plazo de presentación..................................................... 67 II.4.5. Contenido de la comunicación. ¿Control judicial de la misma?............................................................................ 68 II.5. Tramitación de la comunicación.................................................. 72 II.6. Efectos de la comunicación......................................................... 78 II.6.1. Comportamiento del deudor durante el periodo de protección............................................................................. 82 II.6.2. ¿El deudor debe agotar los plazos protectorios?.............. 84 II.6.3. El deudor, o el mediador concursal, no insta la declaración de concurso, o la presenta una vez transcurrido el plazo de un mes, habiendo solicitud de concurso necesario pendiente de provisión............................................... 85

Índice II.6.4. El deudor, o el mediador concursal, presenta, una vez transcurrido el plazo de un mes, la solicitud de concurso sin que nadie hubiese instado su concurso necesario....... 85 II.6.5. Transcurrido el plazo, ni el deudor ni ningún legitimado al efecto, instan el concurso del primero.......................... 86 II.6.6. El deudor ha dejado de ser insolvente durante el periodo de protección................................................................... 86 II.7. ¿Cabe el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC?.............. 89 III.8. La acción rescisoria concursal y la comunicación del art. 5 bis LC............................................................................................... 91 III.9. La comunicación del art. 5 bis LC y la homologación del acuerdo de refinanciación ex DA 4ª LC................................................... 92

III. LA PROTECCIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN FRENTE A LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL. EL NUEVO ART. 71 BIS LC................................ 95 III.1. Finalidad del art. 71 bis LC. Protección de determinados acuerdos de refinanciación frente a la acción rescisoria concursal........ 98 III.2. Los acuerdos de refinanciación incluidos en la norma................. 102 III.2.1. Régimen general: art. 71 bis 1 LC.................................. 103 III.2.1.1. Carácter mínimo del acuerdo. ¿Caben otros negocios en el acuerdo de refinanciación?....... 104 III.2.1 2. Ampliación del crédito disponible.................. 107 III.2.1.3. Modificación de obligaciones......................... 110 III.2.2. Partes del acuerdo........................................................... 112 III.2.2.1. Deudor........................................................... 112 III.2.2.2. Acreedores...................................................... 113 III.2.3. Acuerdo de refinanciación y plan de viabilidad............... 116 III.2.3.1. Finalidad del plan de viabilidad...................... 117 III.2.3.2. ¿Quién redacta el plan de viabilidad? Forma del mismo....................................................... 119 III.2.4. La continuidad de la empresa en el “corto y el medio plazo”................................................................................... 122 III.2.4.1. Sentido de la expresión “continuidad de la empresa”............................................................... 124 III.2.5. Requisitos del acuerdo.................................................... 126 III.2.5.1. Quorum.......................................................... 126 III.2.5.1.1. ¿Qué acreedores pueden suscribir el acuerdo?.................................... 127 III.2.5.1.2. Computo del quórum................... 131 III.2.5.1.3. Participación de los acreedores en el acuerdo. La suscripción del acuerdo por acreedores no financiadores........................................ 132

Índice

III.2.5.1.4. Acuerdos de grupos y cómputo del quórum......................................... 134 III.2.5.2. Certificación del auditor de cuentas................ 135 III.2.5.3. Instrumento público....................................... 138 III.3. Régimen especial: art. 71 bis 2 LC.............................................. 141 III.4. El informe del experto independiente. Art 71 bis 4 LC.............. 144 III.4.1. Procedimiento................................................................. 147 III.4.2. Cualificación profesional del experto.............................. 150 III.4.3. ¿Debe intervenir el experto en la negociación del acuerdo de refinanciación?............................................................ 151 III.4.4. El coste del informe........................................................ 153 III.4.5. El objeto del informe...................................................... 154 III.4.6. Sentido del Informe........................................................ 157 III.4.7. Publicidad del informe.................................................... 159 III.4.8. Incompatibilidad............................................................. 159 III.4.8.1. Para ser designado administrador concursal..... 159 III.4.8.2. Para ser designado experto independiente...... 160 III.5. La eventual pretensión rescisoria................................................. 161 III.5.1. ¿La protección rescisoria impide la intervención del Juez?................................................................................ 161 III.5.2. Legitimación................................................................... 163

IV. LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN. DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA LC............................................................................ 167 IV.1. Acuerdos susceptibles de homologación...................................... 179 IV.2. Objeto de la homologación......................................................... 190 IV.2.1. Blindaje absoluto frente a la acción rescisoria concursal.. 190 IV.2.2. Extensión efectos del acuerdo de refinanciación............. 191 IV.3. Procedimiento de homologación................................................. 201 IV.3.1. Solicitud. Plazo para instar la homologación.................. 201 IV.3.2. Legitimación................................................................... 204 IV.3.3. Competencia................................................................... 205 IV.3.4. Admisión a trámite. La paralización de ejecuciones singulares............................................................................. 206 IV.3.5. Resolución de la homologación...................................... 208 IV.3.6. Oposición a la homologación.......................................... 216 IV.3.7. Efectos de la homologación............................................ 224 IV.3.8. Incumplimiento del acuerdo de refinanciación............... 225

V. FRESH MONEY, ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y EL CONCURSO DE ACREEDORES.............................. 231 V.1. Régimen general......................................................................... 235 V.1.1. Dinero nuevo y refinanciación preconcursal.................... 235

Índice V.1.1.1. Créditos objeto de protección......................... 237 V.1.1.2. El privilegio del dinero nuevo desde un punto de vista subjetivo............................................. 240 V.1.1.3. El pago del crédito amparado en el fresh money.................................................................. 241 V.1.1.3.1. El crédito contra la masa.............. 241 V.1.1.3.2. El crédito privilegiado.................. 243 V.1.1.4. La ausencia de control judicial en el régimen del fresh money. El destino del dinero nuevo y su incidencia en el mantenimiento del privilegio................................................................... 244 V.1.2. Financiación postconcursal............................................. 246 V.1.3. Exclusión del régimen del fresh money.......................... 248 V.2. Régimen especial del fresh money hasta el 8 de marzo de 2016.. 250

VI. ACUERDO DE REFINANCIACIÓN: ADMINISTRADOR DE HECHO, PERSONA ESPECIALMENTE VINCULADA AL DEUDOR Y CALIFICACIÓN DEL CONCURSO........................................................................... 255 VI.1. Refinanciación, administrador de hecho y persona especialmente vinculada al deudor...................................................................... 255 VI.2. Calificación del concurso versus acuerdo de refinanciación......... 260

VII. OTRAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE REFINANCIACION Y REESTRUCTURACION DE DEUDA EMPRESARIAL....................... 271 VIII. BIBLIOGRAFÍA..................................................................... 277

I. INTRODUCCIÓN Como ya he tenido ocasión de manifestar no me gustan los acuerdos de refinanciación. O mejor dicho, desconfío de los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deudas y, en general, de las instituciones preconcursales que ciertamente y como muy bien se ha dejado dicho, constituyen piezas ajenas al sistema concursal español que distorsionan el tratamiento paritario de los acreedores1. Ha sido con la tremenda crisis que venimos soportando desde 2007 cuando dicha figura, el acuerdo de refinanciación, surge con fuerza, como una tabla de salvación de las empresas en dificultades a efectos de dotarles de viabilidad y continuidad ante el, según se dice, fracaso del concurso de acreedores a tal fin y como alternativa a la solución concursal. O, en numerosas ocasiones, como medio para dilatar la presentación del concurso de acreedores refinanciando una y otra vez su deuda. Y esa potenciación de los acuerdos de refinanciación empezó a ser reclamada con inusitado entusiasmo e insistencia, popularizándose y haciéndose presente en la actividad empresarial de nuestro país. En la actualidad, todo el mundo habla y conoce que son los acuerdos de refinanciación. Este fervor llevó a defender la implementación en nuestro sistema preconcursal, de políticas incentivadoras y protectoras de las refinanciaciones como herramienta tendente a la continuidad y viabilidad del deudor, tendencia ésta que, por si misma, no es indeseable. Eso si, siempre que no queden abandonados y desprotegidos el resto de acreedores o el propio deudor. Ni aliente ni permita conductas ventajistas a favor de las entidades financiadoras en perjuicio de aquellos. Ante esta situación se alzaron voces a favor de una excepción a la eventual rescisión de dichas garantías, so pena de hacer poco atractivo el auxilio de empresas en dificultades económicas por el riesgo apuntado. Incluso, con gran sorpresa para quien escribe estas líneas, se llegó a afirmar el peligro de una posterior declaración del financiador como

OLIVENCIA, M., “Las reformas”, pág. 22.

Eduardo Aznar Giner

cómplice del concursado en la fase de calificación, con fundamento en el contenido del art. 166 LC. O su consideración como administrador de hecho. Y digo sorpresa por cuanto resulta complicado ubicar la complicidad concursal, que requiere una actuación dolosa, en la actuación de un acreedor que refinancia una deuda, salvo en situaciones groseras (vgr., refinanciar la deuda en unas condiciones excesivas y leoninas), que no parece deban ser objeto de protección. Por cierto, no me consta ninguna resolución judicial en la que se haya declarado a una entidad de crédito refinanciadora cómplice de la deudora en la sección de calificación. Y respecto a la consideración de administrador de hecho, más que riesgo, cabria hablar de una consecuencia lógica si proviene de un exceso en las facultades conferidas o de una intromisión indebida en la gestión de la sociedad deudora, conductas que no parece deban ser objeto de protección alguna. Todo ello obviando una realidad: que los únicos destinatarios de la refinanciación en esta época de absoluta restricción crediticia, son las grandes compañías, y no la pequeña y mediana empresa respecto de las cuales la banca muestra una absoluta desconfianza sobre su solvencia y viabilidad2. Menos aun los autónomos o las micropymes, absolutamente olvidados por las entidades de crédito. Como ya deje dicho3, entiendo que no era necesaria la citada excepción, pues aunque es cierto que existía el riesgo rescisorio, que no el de la complicidad o la administración de hecho, no es menos cierto que la LC concedía un trato suficientemente completo a las diversas situaciones rescisorias que se podían plantear. Obviando, además, una realidad: que las entidades de crédito, principales afectadas por las rescisiones antes reseñadas, no son, precisamente, la parte débil en los acuerdos de refinanciación. En efecto, no sólo ostentan una posición de fuerza frente al deudor, sino que también, al iniciar las negociaciones tendentes a dicho acuerdo, cuentan (o deberían contar, pues medios tienen), con información exhaustiva y suficiente del deudor para conocer su situación patrimonial, financiera y concursal y la conveniencia o no de dicha

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En similar sentido, MARTÍN REYES, M.A. “El perjuicio”, pág. 189. AZNAR GINER, E. “Los acuerdos”, pág. 11 y ss.

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refinanciación. Lo anterior, unido a la condición profesional de las entidades bancarias, que les exige un plus de diligencia, responsabilidad y prudencia en sus actuaciones, me lleva a concluir que no era indeseable esa posibilidad de rescindir operaciones de refinanciación dañinas. Por otro lado, resultaba inadmisible que se pretendiese justificar esa restricción a la concesión de crédito en base a los citados riesgos, pues la actividad de las entidades bancarias, precisamente, es conceder crédito a particulares y empresas y, en tal actividad, deben soportar en el mercado los riesgos propios de su negocio. Como cualquier empresario soporta los propios de su actividad. Y lo anterior no implica que deban financiar a quien sea insolvente o carezca del suficiente respaldo patrimonial. O dejar de reclamar el importe de los créditos impagados. Porque por muy doloroso que sea el cierre de una empresa y la pérdida de empleos, la refinanciación no debe convertirse en una suerte de salvavidas para empresas inviables. Pero tampoco es admisible “cerrar el grifo” de la financiación, de forma absoluta, ad cautelam, en base a unos potenciales riesgos de su actividad. Pese a todo ello, ante el temor del sector financiero a la eventual rescisión de tales acuerdos y, porque no decirlo, como una suerte de imposición previa del mismo al Gobierno para conceder financiación4, la cual, por cierto, nunca llegó, el art. 8 del Real Decreto-Ley de 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, introdujo en la LC una nueva disposición adicional cuarta (DA 4ª LC, en adelante), según la cual, no podrían ser objeto de la acción rescisoria concursal determinados acuerdos de refinanciación. Pero dicha norma fue un absoluto fracaso. Tanto en cuanto a su alcance como a su objetivo. Si nos atenemos a la exposición de motivos del citado Real Decreto-Ley 3/2009, la modificación reseñada pretendía favorecer la refinanciación de empresas que pudiesen atravesar dificultades financieras que no hiciera ineludible una situación de insolvencia. Y esta refinanciación, total y absolutamente brilló por su ausencia, por no decir de forma directa, que resultó inexistente. Por otro lado, la

GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C. “Las acciones”, pág. 628.

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herramienta que confería la DA 4ª LC fue empleada esporádicamente. Una simple comparativa entre el número de concursos declarados desde que se aprobó la DA 4ª LC y las operaciones de refinanciación acogidas a la DA 4ª LC basta para llegar a la citada conclusión. Además, las escasas refinanciaciones llevadas a cabo ex art. DA 4ª LC, lo fueron prácticamente de forma exclusiva respecto de grandes corporaciones, siendo inexistentes las refinanciaciones de pequeñas y medianas empresas. Por este motivo, y en el mejor de los casos, la DA 4ª LC fue un mecanismo de uso prácticamente exclusivo de las grandes empresas y corporaciones. Y esta es la mayor prueba del fracaso del citado régimen. Si a lo anterior añadimos que buena parte de las grandes empresas que refinanciaron su deuda, y que se mostraban como ejemplo de la bondad y buen funcionamiento del régimen aquí estudiado, finalmente devinieron en situación de concurso de acreedores o en manos de las entidades de crédito, esta último situación, “quedarse empresas”, evidentemente ajena a la actividad bancaria, lo dicho, un absoluto fiasco. Ni facilitó el crédito ni acabó con la sangría concursal de empresas. Pese a ello, y argumentándose que la citada norma no resolvía todos los problemas que planteaban los acuerdos de refinanciación desde un punto de vista concursal, y a la vista del fracaso de la reforma de 2009, pues el crédito seguía sin fluir, se proclamó la necesidad de introducir nuevos cambios en el régimen concursal de los acuerdos de refinanciación para potenciar su conclusión. Y a los motivos o justificaciones anteriormente reseñados se incorporaron otros nuevos al argumentario de los firmes defensores de la existencia de un régimen incentivador y protector de los acuerdos de refinanciación desde la perspectiva concursal. Por un lado, se aludía a la necesidad de ahorrar los costes económicos y de tiempo que conlleva el concurso de acreedores, obviando que la solicitud del concurso no es una opción sino un deber legal y que la refinanciación de deudas también genera sustanciosos y merecidos honorarios a favor de los profesionales que intervienen asesorando la operación. Ello sin olvidar el resto de gastos e impuestos que igualmente se generan por la formalización del acuerdo y la ejecución de los actos comprendidos en el mismo (constitución de garantías, daciones en pago etc). Por otro lado, también se resaltaba la necesidad de descongestionar los Juzgados de lo Mercantil,

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algo que se consigue, simplemente, dotándoles de medios materiales y humanos porque, caso contrario y por más que se incentive las figuras preconcursales, tal saturación judicial continuará. Finalmente, una justificación adicional, el riesgo del fórum shopping, de escape o “fuga” de las refinanciaciones de empresas españolas a otros ordenamientos jurídicos más benévolos y protectores con los acuerdos de refinanciación. Incluso alertando desde un punto de vista llamémosle corporativo, del riesgo que dichas refinanciaciones se “escapasen” de las manos de los profesionales del derecho y la economía españoles. Y ahí se traía a colación los scheme of arrrangement ingleses. Sin embargo, ese riesgo, realmente y en mi opinión, era de muy baja intensidad, dado lo forzado y, en algunos casos, artificial del punto de conexión del acuerdo de refinanciación y el contenido de los arts. 10 y ss. CC y 201 LC5. En esta línea, la reforma llevada a cabo por la nefasta Ley 38/2011 modificó nuevamente el régimen de los acuerdos de refinanciación y la Ley Concursal, ampliándose el régimen a otros novedosos aspectos como la entrada de la figura del fresh money (art. 84.2.11 y 90.6 LC), el amparo en la comunicación preconcursal de la negociación de acuerdos de refinanciación (art. 5 bis LC), la extensión de los efectos del acuerdo a otros acreedores o la paralización de ejecuciones singulares (Disposición Adicional Cuarta LC). Y respecto al blindaje rescisorio, fundamentalmente, se corrigió el evidente error de técnica legislativa en que se incurrió en el art. 8 del Real Decreto-Ley de 3/2009, y, de esta forma, abandonó la DA 4ª LC y pasó a estar regulado en el art. 71.6 LC, resolviéndose la cuestión de la indebida ubicación de la norma. Pues parecía evidente que, sistemáticamente, su lugar debía hallarse en el art. 71 LC y no en una disposición adicional. Por otro lado, se introdujeron en el nuevo art. 71.6 LC pequeñas modificaciones que pretenden resolver dudas interpretativas que surgieron bajo el régimen de la anterior DA 4ª LC6.

En esta línea crítica, es de obligada lectura el delicioso y revelador trabajo realizado por los profesores CARRASCO PERERA, A. y TORRALBA MENDIOLA, E. “Scheme of arrangement”. GONZÁLEZ VÁZQUEZ J.C. “Las acciones”, pág. 628.

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Sin embargo, dichas normas constituyeron un nuevo fracaso del legislador. El crédito continuó “desaparecido en combate”, sin fluir a las empresas. Y los acuerdos de refinanciación suscritos u homologados al amparo de dichas normas fueron prácticamente inexistentes, salvo contados ejemplos ceñidos a grandes corporaciones y con absoluta exclusión y olvido de las pymes y las micropymes. Y obviamente, continuó la sangría de empresas abocadas al concurso de acreedores. Y aunque parezca una broma, que no lo es, y sin que hubieran transcurrido todavía dos años desde la Ley 38/2011, el legislador nuevamente reformó la Ley Concursal, y en especial, el régimen de los acuerdos de refinanciación a través de la Ley 14/2003, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, norma esta variopinta y de deficiente técnica legislativa, que, junto a toda suerte de normas fiscales, societarias, laborales y administrativas, introduce cambios en la normativa concursal que, ciertamente, poco tienen que ver con quien emprende, sino con quien emprendió, incluso muchos años antes, y se estrelló (o corre riesgo de estrellarse), pues son aplicables a todo los empresarios, emprendedores o no. Concretamente, se estableció un procedimiento basado en la mediación tendente a que el deudor alcance con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos, basado en la institución de la mediación, muy deficiente en su configuración y que puede devenir en una “maquina” de liquidar empresas. Por otro, introduciendo a través del nuevo art. 71 bis LC un régimen para la designación del experto independiente que informe los acuerdos de refinanciación ex art. 71.6 LC, aclaró el apartado 1 DA 4ª LC en el sentido de eliminar la exigencia del quórum del 60% del art. 71.6.1º LC y redujo el quórum especifico requerido para la homologación de los acuerdos de refinanciación, pasando del 75% al 55%. Todas las normas expuestas y promulgada desde el año 2009, son técnicamente muy deficientes y se hallan embutidas en la Ley Concursal absolutamente desperdigadas y con una evidente falta de sistemática. Todo ello, apropiándome de las acertadas palabras de los profesores GARCÍA-ROSTÁN CALVIN y TOMÁS TOMÁS, como consecuencia “de haber sido elaboradas en un periodo lamentablemente aun inacabado, caracterizado por la incertidumbre económica y jurídica y

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la promiscuidad y precipitación en la creación de normas jurídicas”7, siendo, en mi opinión, una muestra más de la escasa y deficiente calidad de las Leyes actuales, debida, en gran medida, al tsunami legislativo que, nunca mejor dicho, padecemos, pues parece que el legislador crea y usa la Ley como remedio rápido y milagroso para resolver los problemas sociales y económicos, muchas veces a golpe de opinión pública y medios de comunicación, y, porque no decirlo, de presión que efectúan los propios operadores jurídicos, promulgándose normas de forma continúa y precipitada, pobres técnicamente e, incluso, repletas de errores y contradicciones del todo punto inaceptables, que se suponen van a solventar todos los problemas y no dejan de ser remiendos innecesarios o propuestas chocantes y apresuradas de escaso rigor jurídico8. Y lo más importante cercenando y marginado la labor interpretativa de los Tribunales, lo que, como dije, cierta y lamentablemente no deja de suponer una suerte de absoluta desconfianza ante ellos9. Y obviar el contenido del art. 1.6 CC.

GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, G., y TOMÁS TOMÁS, S. “Impugnación”, pág. 484. El penúltimo ejemplo de tan lamentable “tendencia legislativa” es la introducción, a través de la disposición final 3ª, Uno, del Real Decreto 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, de un nuevo apartado h) en el art. 36.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, escasamente cuatro meses después de la entrada en vigor de la Ley 9/2012 y que, “a las bravas” y sin contar con nadie, se introduce un cambio a favor de la SAREB para evitar la subordinación de sus créditos, afectando, una vez más, a los privilegios y preferencias concursales establecidas en la vigente Ley 22/2003. Sobre el tema, vid. el magnifico trabajo de OLIVENCIA RUIZ, M. “Unidad legal”. Y que decir de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (BOE núm. 311, de 28 de diciembre), concretamente su disposición final séptima, que modifica de nuevo el contenido del apartado 1 DA 4ª LC, escasamente dos meses después de la anterior reforma introducida por la ley 14/2013. Esta manera de legislar, ciertamente, solo puede ser catalogada de lamentable. Ello por no utilizar una expresión más gruesa e impropia. En este sentido, vid. la opinión de Don Aurelio Menéndez, quizás el Jurista que más y mejor se ha ocupado y preocupado (porque es materia para preocuparse) de la calidad de las Leyes, en MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. “Notas”, págs. 394 y 395.

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Por otro lado, quizás una de las causas de su fracaso cabe situarlo en el hecho que las mismas configuran el sistema protectorio de los acuerdos de refinanciación, especialmente desde la perspectivas de sus riesgos, girando en torno a las entidades de crédito y no la generalidad de acreedores. Y desde el punto de vista deudor, enfocado a grandes empresas deudoras, obviando, o haciendo muy difícil, su implementación y aplicación a las pymes o micropymes. Que decir de los particulares, absolutamente olvidados por el legislador. Y casi siempre contemplando exclusivamente el eventual posterior concurso del deudor. Porque todo este torrente normativo, desde el año 2009, diseñado a efectos de facilitar e incentivar la conclusión de dichos acuerdos de refinanciación y facilitar que fluya el crédito a las empresas algo que por cierto y pese a las medidas adoptadas, continúa sin aparecer, y así continuará, me temo, por bastante tiempo10. Después de reflexionar, pienso que el problema del flujo del crédito no es debido al marco normativo de los acuerdos de refinanciación o la actitud de las entidades de crédito, sino sencillamente, a que no hay dinero en nuestro sistema financiero. Está seco. Y aunque sea de Perogrullo recordarlo, si no hay, obviamente y aunque se modifiquen una y otra vez las Leyes, no se puede dar. Si, además, quien debe recibir el crédito esta endeudado “hasta las cejas”, pues es prácticamente inviable esa concesión del crédito. Quizás por ello el legislador, vuelve a la carga y nuevamente modifica el contenido de las normas protectoras e incentivadoras de los acuerdos de refinanciación, alguna de ellas previamente reformadas escasamente ¡¡¡cuatro meses antes¡¡¡¡ mediante la Ley 14/2003, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. De esta forma se promulga el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE núm. 58, de fecha 8 de marzo de 2014). En adelante RDL 4/2014.

Vid. noticia del diario “El Mundo”, edición del 25 de agosto de 2013, titulada “Freno a las refinanciaciones”, con el subtítulo “Los bancos dan menos oportunidades a las empresas y endurecen sus condiciones”.

La reforma concursal del Real Decreto-Ley 4/2014

Como en la reforma del 2009, nuevamente el legislador acude al discutible cauce del Real Decreto-ley, herramienta por cierto de uso excepcional que, desgraciadamente, se ha tornado en habitual, justificando las circunstancias extraordinarias y urgente necesidad que exige el art. 86 CE, apartado VI exposición de motivos RDL 4/2014, en la necesidad de garantizar sin dilación la eliminación de los obstáculos identificados en nuestro ordenamiento jurídico que están impidiendo, en la practica, el éxito de operaciones de reestructuración y refinanciación que ya están en marcha, o que deben acometerse de manera inmediata, y garantizar, con ello, la continuidad de su actividad, esencial para el mantenimiento del tejido productivo de nuestro país. Continua leyéndose en la citada exposición de motivos, que de no adaptarse inmediatamente las medidas contenidas en el presente Real Decreto-ley, muchas de dichas operaciones quedarán condenadas al fracaso, o simplemente, no se plantearan, quedando las empresas afectadas abocadas a la declaración de concurso de acreedores primero y la eventual liquidación después. Sin embargo, tal situaciones y riesgos no surgen ahora, sino que están presentes en nuestra economía desde el año 2008, y vienen justificando las sucesivas reformas introducidas en el derecho preconcursal patrio. Incluso con un mayor grado de intensidad porque, ciertamente, parece que lo peor de la marea concursal ya ha pasado. Así lo dicen las estadísticas. Por ello, los motivos justificativos de la urgencia en la adopción de las medidas contempladas en el RDL 4/2014 por el cauce del Real Decreto-ley, cauce éste excepcional, me parecen artificiales y discutibles. Por cierto, ¿por qué no se tomaron aprovechando la reforma introducida por la Ley de Emprendedores? Quizás dicha celeridad legislativa, me temo, quepa situarla en el deseo que nuestro país sea el primero en implantar, en la medida de lo posible, incluso anticipadamente, el contenido de la Recomendación de la Comisión de la Unión Europea de 12 de marzo de 2014. Realmente, no resulta la citada conclusión de la exposición de motivos RDL 4/2014. Pero se intuye. Por otro lado, el RDL 4/2014, pobre y deficiente desde un punto de vista de técnica legislativa, supone el triunfo de aquellas tendencias defensoras de un régimen amplio y absolutamente protector de las operaciones de refinanciación desde la perspectiva, se dice de todos los acreedores pero realmente, de las entidades financieras. Y especialmen-

Eduardo Aznar Giner

te, de los Fondos de Inversión y Capital Riesgo (los famosos “inversores internacionales”. Por así decirlo, en el RDL se pone “toda la carne en el asador” y de manera, definitiva, configuran un sistema protectorio de los acuerdos de refinanciación exorbitante, buscando incentivar su suscripción eliminando incertidumbres y rigideces detectadas y resultantes, según se dice de la normativa preconcursal y concursal. Así se introducen paralizaciones de ejecuciones singulares durante el 5 bis LC, ampliación y flexibilización del régimen anti rescisorio, sea limitado (art. 71 bis LC), sea absoluto (DA 4ª LC), ampliación temporal de la protección del fresh money, nuevos efectos objeto de extensión a los acreedores disidentes ex Da 4ª LC (incluidas daciones en pago, capitalización de dudas, quitas etc), medidas protectoras e incentivadoras del acuerdo desde la perspectiva de la consideración del acreedor eventualmente como administrador de hecho o la subordinación de su crédito. O cambios en el régimen de la calificación concursal para incentivar las operaciones de capitalización de deudas, invitando a los socios y administradores de la deudora a cometerlas so pena de verse afectados por la calificación e imponérseles responsabilidad concursal). Porque así lo reclaman y lo exigen los mercados y los inversores internacionales: seguridad e inmunidad para invertir su dinero en España. O mejor dicho, buscan invertir sin correr riesgo, algo antitético. Curioso cuanto menos. Mas aún que se asuma esa exigencia con naturalidad y resignación. Todo ello planteado desde la perspectiva de sus riesgos y girando en torno a las entidades financieras y no la generalidad de acreedores. Y desde el punto de vista deudor, enfocado a grandes empresas deudoras, obviando, o haciendo muy difícil, otra vez su implementación y aplicación a las pymes o micropymes. Que decir de los particulares, absolutamente olvidados por el legislador. Y casi siempre contemplando exclusivamente el eventual posterior concurso del deudor. Incluso afectando a algo tan “sagrado” como las garantías reales, siempre inmunes a cualquier contingencia del deudor, y que tras la reforma introducida por el RDL 4/2014 devienen vulnerables y afectadas a los eventuales acuerdos de refinanciación y sus efectos que se pacten entre deudor y acreedor. Es más, a la vista de la nueva regulación preconcursal, me temo que el acreedor real ante el primer y mínimo síntoma de enfermedad financiera del deudor, poco negociará, pues pocos alicientes tiene desde

La reforma concursal del Real Decreto-Ley 4/2014

la perspectiva del derecho preconcursal, y directamente y sin dilación instara la ejecución de su garantía. Finalmente, llama la atención las amplias medidas contempladas en el RDL 4/2014 tendentes a incentivar y favorecer la capitalización de deudas, conversión en prestamos participativos u otros instrumentos análogos, que se erigen como el instrumento predilecto del legislador en orden al saneamiento financiero del deudor. Sin embargo, salvo en grandes compañías, no parece que los acreedores, no nos engañemos, las entidades financieras, tengan mucho interés en entrar en el capital social de sus deudoras salvo que sean grandes empresas. Ello salvo que el legislador no nos halla contado toda la verdad y aparezca en las segunda parte del partido, este proyecto Midas que planea desde hace tiempo como una suerte de banco malo de créditos en el que traspasarán, financiado por el erario publico, dichas participaciones en el capital del deudor, prestamos participativos e instrumentos antes reseñados. Aunque nada dice la exposición de motivos al respecto. Vamos a efectuar un examen de las medidas contempladas en el RDL 4/2014, por lo menos, las mas interesantes desde mi punto de vista. Al se esta una reforma sobre la que no existe un cuerpo doctrinal, y menos aun jurisprudencial, en la presente obra efectuó una interpretación de la nueva normativa que entiendo ajustada a derecho y que deseo sea tomada como una herramienta de trabajo y reflexión, que, obviamente, no va dirigida contra nada ni contra nadie.

II. LA COMUNICACIÓN DEL ART. 5 BIS LC TRAS LA APROBACION DEL REAL DECRETO-LEY 4/2014 II.1. Finalidad del art. 5 bis LC: protección no sólo al deudor que negocia una propuesta anticipada de convenio, sino también a quien conviene un acuerdo de refinanciación con sus acreedores o un acuerdo extrajudicial de pagos La vigente Ley Concursal, mediante la comunicación del art. 5 bis LC y con alcance limitado, también protege al deudor que negocia con sus acreedores una propuesta anticipada o alternativas preconcursales como un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero no siempre ha sido así. Como muy bien señalaba el profesor ALCOVER GARAU bajo la vigencia del art. 5.3 LC, precedente del actual art. 5 bis LC, la Ley Concursal “tiene como objetivo básico potenciar el convenio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta”11. Continuaba acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”12. La propia Exposición de Motivos de la LC no deja lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparece como la “solución normal” del concurso, fomentando la LC, a tal efecto, una serie de medidas pro-

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ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321.