José Alexandre Zachia Alan
Lições sobre Probidade Administrativa De acordo com a Lei 14.230/21
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ A276L Alan, José Alexandre Zachia Lições sobre probidade administrativa [recurso eletrônico] : De acordo com a Lei 14.230/21 / José Alexandre Zachia Alan. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022. recurso digital ; 7.441 Kb
Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-347-3 (recurso eletrônico) 1. Direito administrativo - Brasil. 2. Corrupção administrativa - Brasil. 3. Crime contra a administração pública - Brasil. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 22-78085 CDU: 342.98(81) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 30/05/2022 06/06/2022 DOI: 10.53071/boo-2022-05-31-62956c4f878ca É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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José Alexandre Zachia Alan
Lições sobre Probidade Administrativa De acordo com a Lei 14.230/21
Ecoando Cordeiro Guerra, dedico este livro ao cidadão comum lesado por atos corruptos, ímprobos e desviados, o qual não consegui proteger a despeito de meus melhores esforços.
Sumário Prefácio............................................................................................................ 11 Roberto Neumann Apresentação.................................................................................................... 14 1. Introdução................................................................................................... 17 2. Improbidade administrativa e sua inserção no contexto dos sistemas sancionatórios.................................................................................................. 19 2.1. Sistemas sancionatórios e improbidade administrativa.................................. 19 2.2. Da Constituição Federal ao sistema sancionatório por atos de improbidade administrativa..................................................................................................... 24 3. Sujeitos de improbidade administrativa. ....................................................... 31 3.1. Entidades protegidas pelas proibições da Lei de Improbidade Administrativa...... 31 3.1.1. Administração direta, indireta ou fundacional e empresas incorporadas ao patrimônio público.......................................................................................... 31 3.1.2. Pessoas jurídicas de direito privado alcançadas pela proteção da Lei de Improbidade Administrativa. Recebimento de subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício............................................................................................ 36 3.1.3. Pessoas jurídicas de direito privado alcançadas pela proteção da Lei de Improbidade Administrativa. Concurso do erário para criação ou custeio......... 40 3.1.4. Efeitos plenos e mitigados da Lei de Improbidade Administrativa. Definições de incidência................................................................................... 44 3.1.5. Outras hipóteses de possível incidência da proteção da Lei de Improbidade Administrativa................................................................................................. 47 3.2. Agentes ativos da prática de atos de improbidade administrativa.................. 51 3.2.1. Considerações gerais............................................................................... 51 3.2.2. Agentes políticos.................................................................................... 55 3.2.3. Servidores públicos e agentes de fato...................................................... 64 3.2.4. Pessoas jurídicas contratadas pelo poder público..................................... 66 3.2.5. Agentes ativos por celebração de convênios e outros instrumentos equivalentes...................................................................................................... 68 3.2.6. Concurso de pessoas e improbidade administrativa................................ 70 3.2.7. Responsabilidade dos sócios, cotistas, diretores e colaboradores de pessoa jurídica de direito privado................................................................................ 77 4. Tipicidade Objetiva....................................................................................... 79 4.1. Considerações gerais..................................................................................... 79
4.2. Atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito................................ 83 4.2.1. Proibição geral de enriquecimento ilícito e seu efeito de improbidade administrativa.................................................................................................. 83 4.2.2. Artigo 9 , I. Recebimento de bens ou valores de quem possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão do agente público. ..................................... 85 4.2.3 Artigo 9º, II e III. Percepção de vantagem econômica para a realização de negócios........................................................................................................... 89 4.2.4. Artigo 9º, IV. Utilização de bens públicos ou colaboradores remunerados pelo poder público para finalidades particulares................................................ 91 4.2.5. Artigo 9º, V e VI. Recebimento de vantagens para tolerar atividades ilícitas ou para oferecer vantagem relacionada a medição de obra ou avaliação de serviço.............................................................................................................. 94 4.2.6. Artigo 9º, VII. Aquisição de bens em desacordo com a evolução patrimonial...................................................................................................... 97 4.2.7. Artigo 9º, VIII. Atividades incompatíveis............................................. 102 4.2.8. Artigo 9º, IX. Percepção de vantagem por negócio realizado................. 104 4.2.9. Artigo 9º, X. Recebimento de vantagem para omissão.......................... 104 4.2.10. Artigo 9º, X e XI. Incorporação ou uso de bens, rendas, verbas ou valores pertencentes ao erário..................................................................................... 106 4.3. Atos de improbidade administrativa que geram prejuízo ao erário.............. 108 4.3.1. Previsão geral de sancionamento para atos que geram prejuízo ao erário...... 108 4.3.2. Artigo 10, I. Facilitar ou concorrer para a incorporação de patrimônio público ao patrimônio de particular................................................................ 109 4.3.3. Artigo 10, II. Permitir ou concorrer para o uso irregular de bem público..... 111 4.3.4. Artigo 10, III. Doação irregular de bem público................................... 113 4.3.5. Artigo 10, IV e V. Aquisição, alienação, locação e permuta de bem e aquisição ou prestação de serviço com prejuízo ao erário................................ 115 4.3.6. Artigo 10, VI. Improbidade e operação financeira................................ 118 4.3.7. Artigo 10, VII. Concessão ilícita de benefício administrativo ou fiscal..119 4.3.8. Artigo 10, VIII. Frustrar ou dispensar ilicitamente processo licitatório ou destinado à celebração de parceria com a administração pública..................... 121 4.3.9. Artigo 10, IX. Realização de despesas não autorizadas.......................... 138 4.3.10. Artigo 10, X. Renúncia de receitas e falha na conservação do patrimônio público........................................................................................................... 142 4.3.11. Artigo 10, inciso XI. Liberação indevida de verba pública.................. 146 4.3.12. Artigo 10, XII. Permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento ilícito de terceiro............................................................................................ 149 4.3.13. Artigo 10, inciso XIII. Permitir o uso de máquina pública ou do trabalho de servidor público......................................................................................... 151
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4.3.14. Artigo 10, incisos XIV e XV. Improbidade e previsões na Lei dos Consórcios Públicos....................................................................................... 153 4.3.15. Artigo 10, inciso XVI. Incorporação ilegal de bens transferidos a entidades parceiras......................................................................................................... 155 4.3.16. Artigo 10, inciso XVII. Permitir ou concorrer para o uso irregular de bem público transferido a entidade parceira........................................................... 156 4.3.17. Artigo 10, inciso XVIII e XIX. Improbidades associadas à celebração, fiscalização e análise de prestações de contas de parcerias................................ 156 4.3.18. Artigo 10, inciso XX. Liberar recursos de parcerias ilicitamente.......... 158 4.3.19. Artigo 10, inciso XX. Atos de improbidade associados à concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário................................. 158 4.3.19.1. Artigo 10, §§ 1º e 2º. Perda patrimonial efetiva e perda patrimonial decorrente da atividade econômica.............................................................. 160 4.4. Atos de Improbidade que atentam contra os princípios da administração pública.............................................................................................................. 164 4.4.1. Proibição de condutas a atentar contra os princípios da administração pública e malferimento de deveres.................................................................. 164 4.4.1.1. Considerações gerais...................................................................... 164 4.4.1.2. Processo de tipificação das figuras do artigo 11, LIA....................... 166 4.4.2. Artigo 11, III. Violação de sigilo.......................................................... 182 4.4.3. Artigo 11, IV. Negar publicidade aos atos oficiais................................. 184 4.4.4. Artigo 11, V. Frustração da licitude de concurso público...................... 185 4.4.5. Artigo 11, VI. Não prestação de contas................................................ 190 4.4.6. Artigo 11, VII. Violação de sigilo com relação a medida política ou econômica...................................................................................................... 194 4.4.7. Artigo 11, VIII. Descumprimento de normas relacionadas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias................................................ 195 4.4.8. Artigo 11, XI. Nepotismo.................................................................... 196 4.4.9. Artigo 11, XII. Ato de publicidade ilegal.............................................. 200 4.4.10. Figuras destipificadas pela reforma da Lei 14.230/21.......................... 203 4.5. Concurso aparente de normas e suas aplicações para os atos de improbidade administrativa................................................................................................... 206 4.5.1. Considerações gerais............................................................................. 206 4.5.2. Princípio da Especialidade.................................................................... 208 4.5.3. Princípio da Subsidiariedade................................................................ 208 4.5.4. Princípio da Consunção....................................................................... 210 5. Aplicações da Lei de Improbidade Administrativa no tempo....................... 213 5.1. Mudança dos limites de dispensa ou inexigilidade de licitações................... 213 5.2. Retroatividade da Lei 14.230/21................................................................ 215
6. Tipicidade Subjetiva.................................................................................... 221 6.1. Considerações gerais. Vedação à responsabilidade objetiva.......................... 221 6.2. Dolo e improbidade administrativa............................................................ 224 6.3. Culpa e improbidade administrativa........................................................... 232 6.3.1. Conceito de comportamento culposo e improbidade administrativa.... 232 6.3.2. Aplicações do artigo 28, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e a questão do erro grosseiro........................................................................... 236 6.3.3. Elemento Subjetivo e Pessoas Jurídicas no Sistema de Improbidade administrativa................................................................................................ 241 7. Critérios Normativos Associados à Tipificação dos Atos de Improbidade administrativa................................................................................................. 245 7.1. Considerações gerais. Aplicações de um modelo de imputação objetiva...... 245 7.2. Verificação do dano ao patrimônio público por critério normativo. Aplicações da insignificância em matéria de improbidade administrativa............................ 249 7.3. Desonestidade............................................................................................ 256 7.4. Dever de informação, erro, ignorância e dúvida. Erro escusável e inescusável..... 263 7.5. Proporcionalidade entre gravidade do fato e tipificação da improbidade..... 270 7.6. Dificuldades reais do gestor e a constituição de possível cláusula geral de inexigibilidade de conduta diversa..................................................................... 272 8. Penas de improbidade administrativa. Parte Geral..................................... 276 8.1. Considerações gerais................................................................................... 276 8.2. Do consenso por mecanismo de aplicação de sanções no direito de proibição.....278 8.2.1. Indisponibilidade e inviabilidade dos consensos por proposta original da LIA................................................................................................................ 278 8.2.2. Disponibilidade e acordos.................................................................... 280 8.3. Intranscendência das sanções de Improbidade Administrativa.................... 289 8.4. Interesse processual e aplicação de sanções de improbidade administrativa..... 294 8.5. Dosimetria das sanções de improbidade administrativa.............................. 297 8.5.1. Considerações gerais............................................................................. 297 8.5.2. Consideração de valores jurídicos abstratos e dificuldades reais do gestor por critério de balizamento dosimétrico......................................................... 300 8.5.3. Proporcionalidade e Razoabilidade....................................................... 303 8.5.4. Natureza e gravidade da infração cometida........................................... 304 8.5.5. Extensão do dano causado.................................................................... 305 8.5.6. Proveito patrimonial obtido pelo agente............................................... 306 8.5.7. Agravantes e atenuantes........................................................................ 306 8.5.8. Atuação do agente a minorar prejuízos e consequências........................ 307 8.5.9. Antecedentes........................................................................................ 308
8.5.10. Compensação de outras sanções da mesma natureza e pelos mesmos fatos............................................................................................................... 311 8.5.11. Conclusões......................................................................................... 315 8.6. Acordos...................................................................................................... 318 8.6.1. Diretrizes para firmatura e mecanismos de controle.............................. 318 8.6.2. Acordo e direito subjetivo. Condições e requisitos para a propositura...... 326 8.6.3. Confissão por requisito à lavratura de acordo de não persecução cível. Aplicações relacionadas à colaboração premiada............................................. 330 8.7. Sentenças................................................................................................... 333 8.7.1. Questões relacionadas à fixação das penas e da correlação entre pedidos e sentença......................................................................................................... 333 8.7.2. Efeitos da sentença penal na esfera da improbidade administrativa....... 338 9. Penas de improbidade administrativa. Espécies............................................ 340 9.1. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio................. 340 9.2. Ressarcimento integral do dano.................................................................. 342 9.3. Perda da função pública............................................................................. 357 9.4. Suspensão de direitos políticos.................................................................... 370 9.5. Multa......................................................................................................... 379 9.6. Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios........................................................................................... 383 10. Prescrição................................................................................................ 388 10.1. Considerações gerais................................................................................. 388 10.2. Prescrição e ressarcimento ao erário.......................................................... 388 10.3. Prazos de prescrição e termo inicial........................................................... 397 10.4. Prescrição intercorrente e marcos interruptivos......................................... 400 10.4.1. Decurso do prazo e marcos interruptivos............................................ 400 10.4.2. Efeito redutor do marco interruptivo e demais questões acessórias relacionadas à prescrição................................................................................. 405 Referências bibliográficas.............................................................................. 408
Prefácio Um dos maiores gênios da humanidade disse que o tempo é relativo e que, na realidade, não passa de uma ilusão. Fui brindado em prefaciar um excelente livro de comentários, ideado por um Promotor de Justiça que buscou trazer suas experiências e conhecimentos sobre uma lei editada em 1992. Nessa linha do tempo (e quem sou para contrariar Einsten), início dos anos 2000, lembro bem dos primeiros contatos que mantive com o autor. Já exercia o cargo de Procurador de Justiça, atuando então em uma Câmara de Direito Público. Deparei-me, na ocasião, com um julgamento de uma ação de improbidade envolvendo um Chefe de Executivo. O resultado não condizia com o grande trabalho do colega e, para ultimar os recursos às Cortes Superiores, liguei para a Promotoria. Ficamos amigos desde então. Ao longo dos anos, aprendi muito com o Professor e colega de Ministério Público José Alexandre Zachia Alan. Aliás, o Ministério Público do Rio Grande do Sul com ele pode se aperfeiçoar, já que sempre convidado pelos órgãos superiores a palestrar aos colegas (aos iniciantes e mesmo aos mais experientes). O excelente Promotor de Justiça resolveu, em meio a essa chaga pandêmica, documentar e dividir suas experiências, adquiridas na atividade e docência, lançando propostas para tentar solucionar as dúvidas que afligem a todos que tratam da Lei de Improbidade Administrativa. Fê-lo com a maestria com que sempre tratou dos processos, com sua invulgar capacidade de argumentação, haja vista que teórico bem formado e professor com larga experiência. A leitura prazerosa revela que a didática do pensamento lógico – sempre presente em suas palestras - está ainda melhor nos seus textos, que são recheados daquilo que jamais devemos desprezar: o resultado efetivo do trabalho. A linguagem, ademais, não pode menosprezar o leitor. Deve ser culta, sem ser pernóstica. Inteligente, porém atingível aos mortais. Os interessados – ao analisar a obra - verão a adequação dessas observações. Palmilhou o autor todos esses caminhos. Não é, de toda sorte, producente que o Direito se afaste da realidade. Preciso é que a interpretação da norma esteja no compasso das necessidades do sistema e da razão que nos move a estar aqui. Ultimada a obra, lida, relida e revisada, preparado o prefácio, foi editada norma que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa. Dr. Alan – em um trabalho superlativo – houve por revisar todos os seus passos e procurou adaptar seus conhecimentos e retirar a interpretação possível do novo texto. Conhecimento versus experiência, e tudo frente a uma perspectiva de efetividade. Confesso que, frente às inovações legislativas (inseridas pela Lei nº 14.230, de outubro de 2021), recordei quando ingressei no Ministério Pú11
blico (um pouco antes da Constituição Federal de 1988). Naquela época, nossa perspectiva de combater o assalto aos cofres públicos era tentar dar efetividade à Carta Federal, utilizando-nos dos Códigos, Civil e Penal, e legislação esparsa, tudo conjuminado à esperança de tornar nosso país melhor. A lava-jato - é certo - houve por dar publicidade às milhares de demandas ajuizadas pela Instituição em defesa da probidade. Como consequência, e era de se esperar, que os excepcionais resultados obtidos gerassem respostas dos atingidos. Quem estudou e trabalhou em face da LIA, editada em 1992, deverá reprogramar-se para as alterações ocorridas. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a denominada Lei “anticrime”, a Lei de Abuso de Autoridade, e aquilo que se fez na Lei de Improbidade (pela Lei nº 14.230/2021), são o que se pode chamar de parte da outra face. E fico apenas no sistema, sem comentar sobre os atores. Nesse particular, meu interesse aqui é dar a conhecer um pouco da obra que li e reli (quase que completamente reescrita), e dos predicados observados. Assim farei, de modo breve. Cabe ressaltar que a tipicidade dos atos ímprobos é aspecto que recebeu enorme destaque do autor. Justamente para que todos que com a lei trabalhem, atentem para os elementos necessários à conformação das espécies de ilícitos administrativos. O Ministério Público – cabe reafirmar - dedica-se com vagar a identificar essas condutas (sendo agora o único legitimado1). Tudo, de maneira a não propor ações temerárias. Se os tipos são abertos, já passamos a fase de que a censurabilidade não precisa estar determinada, ultrapassando-se, assim, os ensinamentos de Marcelo Caetano. A parte dos princípios, insculpidos no art. 11 da LIA, passou a poder ser apenas restritivamente aplicada. Cabe pontuar que as modificações inseridas foram, na medida do tempo passado e daquilo que se pode antever e mesmo já sentir, enfrentadas pelo autor. A análise da lei, frente as suas diversas intersecções, demandou incursões em temas por demais complexos e intrincados. O dolo e a culpa – bem destacados na primeira versão da obra - agora foram ainda mais esmiuçados em face da lei editada e sua extensão. E o fez também - o Dr. Alan - valendo-se da sua condição de professor de direito penal.
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A depender, por certo, do que o STF decidir na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7042
A aplicação da lei no tempo (e aqui a ilusão de combate aos ilícitos pode acabar por se tornar um tormento), e mesmo as alterações referentes à prescrição, demandaram longas incursões do autor. Os termos de ajustamento de conduta, e sua possibilidade singular de solução de litígios, foram tratados tendo em conta a experiência de quem está na linha de frente. Tudo sem esquecer da segurança jurídica. Por certo, que a magnífica obra do Dr. Alan vai muito além do que acima se disse. Gostaria de – já finalizando - deixar aqui registrado o quão gratificante é acompanhar o trabalho de membros do Ministério Público que não se vergam às vaidades do cargo, aos poderes econômico e político. Não esqueceu, o ilustre professor, a propósito, de lembrar da obra de Raymundo Faoro e sua análise sobre o patrimonialismo brasileiro e o resultado disso em nossa forma de ver o mundo (“Os Donos do Poder”). Nessa senda, cabe reafirmar que destruir os meios de combate aos ilícitos, dilacerar e procurar criminalizar a atuação do Ministério Público e da Magistratura, é deixar o País mais pobre. Seja economicamente, ou mesmo na propagação da cultura da honestidade (probidade). Por isso, acima de tudo, há que se prestigiar o trabalho de quem pretende ter um Brasil melhor (e que nos move desde sempre). Aqui, como um rasgo de luz, entra essa excepcional obra, provinda de alguém que, além do seu mister, resolveu deixar registradas suas dificuldades e os caminhos que percorreu para as superar. Saúdo o colega na dedicação em que se houve e, tenho certeza, sua iniciativa será coroada do êxito da concepção: ajudar a melhorar a administração pública brasileira frente à legislação hoje vigente, sem descurar que ainda há meios de enfrentar corruptos e administradores venais. Ótima, atual e agradabilíssima leitura, portanto, para os que dela precisarem para o trabalho e estudo. Utilíssima será aos Procuradores e Promotores, Advogados, aos Gestores – de molde a não se iludir com a cultura da impunidade - e, também, aos Julgadores que, com as intrincadas questões que venham a enfrentar, busquem forrar suas medidas e decisões com conceitos e soluções que não se mostrem vagos de razão e proporcionalidade. Roberto Neumann, Procurador de Justiça
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Apresentação As reflexões deste livro tiveram princípio há mais de vinte anos. Seu embrião se confunde com o início de minhas atividades como Promotor de Justiça e é fruto, essencialmente, de observações práticas principiadas muito cedo, maturadas entre erros e acertos, idas e vindas da jurisprudência, do sistema normativo e, especialmente, das mudanças de compreensão havidas no curso dos anos acerca dos deveres que os agentes públicos e privados têm frente à administração pública. Na verdade, o tema da improbidade administrativa me era absolutamente estranho na altura em que, recém-saído da faculdade, animei-me a prestar concurso para o cargo de Promotor de Justiça. E os motivos eram de duas ordens: de uma parte, a preparação para concurso público dessa magnitude demanda absorver enorme quantidade de conteúdo e a prova foi marcada logo em seguida de minha colação de grau. Então, havia uma série de outros tópicos tidos por mais importantes a cobrir. Por outro lado, naquele tempo, como penso ser ainda hoje na maciça maioria dos casos, os temas relacionados à improbidade administrativa passavam absolutamente em branco durante as graduações. Aconteceu, então, um daqueles eventos que definem a vida para bem ou mal, a depender de como se reage à sua ocorrência. Na última fase do concurso, durante a prova oral, sorteado o ponto, o acaso fez com que tivesse de responder perguntas sobre improbidade administrativa. E eu, como lhes disse, nada sabia do tema. Convém recordar, em minha defesa, que naquela altura corria o ano de 1998 e muito pouco se havia produzido sobre a matéria. Terminei com a perspectiva de que aquele acaso acabara com minhas chances de ser aprovado. É que não bastasse meu desempenho lamentável, o examinador encerrou a prova dizendo-me que o tema em pauta era sobremodo importante e que não havia espaço para desconhecimento. E estava coberto de razão. Passado o período de correção, vi-me absolutamente assombrado ao encontrar meu nome na lista dos aprovados. É certo que na disciplina em questão, minha nota se fazia muito baixa, mas ainda assim, confesso, bastante superior àquela que eu pensava merecer. Vencida a surpresa, tentei encontrar sentido naquilo e, de alguma maneira estranha, absolutamente peculiar, compreendi que o examinador fizera espécie de aposta de que eu conseguiria superar meu desconhecimento. Depois da posse, dada minha péssima colocação, não consegui classificar-me em Promotoria de Justiça que tivesse o júri por atribuição, vocação que pen14
sava ser a minha naquela altura da vida. Classifiquei-me, então, em Promotoria de Justiça com atribuições comuns, entre as quais estava a tutela da probidade administrativa. A remediar meu diagnosticado despreparo, passei a ler tudo o que encontrava acerca da matéria. Lembro-me de que, naquela altura, o acesso à jurisprudência se dava a partir da remessa às Promotorias de Justiça do diário oficial com arestos selecionados e por revistas dos Tribunais em suporte papel. Então, todos os dias buscava entre as decisões as que dissessem sobre improbidade administrativa. Para além desse esforço, destinado a estabelecer alguma espécie de compensação, notei que as pessoas das comunidades às quais servi no curso dos anos sempre esperaram muito dos Promotores de Justiça, dos Juízes e dos Advogados no que concerne à tutela da probidade administrativa. Sempre achei que se tratava de espécie de ressaca proveniente dos anos em que a democracia e os demais valores que lhes são associados eram apenas promessas. Daí que nesse conjunto de coisas, a cada remoção ou promoção que a carreira me trazia, achava-me novamente em Promotorias de Justiça com atribuição para o tema da probidade administrativa. Na verdade, não houve um único dia no curso desses mais de vinte anos que não tenha tido obrigações de proteção do patrimônio público. E nesses contextos de ler, falar e ouvir, recebi convite a desempenhar encargos regionais para probidade administrativa em projeto piloto proposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Em seguida, passei a ser convidado pela Corregedoria do Ministério Público para o oferecimento de instruções aos Promotores de Justiça em estágio probatório e em outros encontros temáticos. Percebi também, muito especialmente nas ocasiões das instruções e das palestras, que havia uma série de reflexões que o tempo não permitia fossem abordadas. Para além disso, notei que enormidade de questões práticas surgidas no dia a dia do manejo com a matéria não se achava tratada na literatura e, não raramente, ao receber pedido de indicação da fonte de determinado pensamento, a única referência que tinha a fazer era minha própria experiência. Este escrito, então, serve a produzir conhecimento que, não raramente, tentei indicar e não encontrei na doutrina. Serve, também, a lançar por escrito reflexões produzidas da prática à teoria, tudo a tentar, ainda, redimir-me de uma prova oral malsucedida, a qual decidi jamais encerrar. Importante dizer, ainda, que os temas deste livro foram desenvolvidos também a partir da observação do trabalho de colegas valorosos de Ministério Público, bem como de enormidade de conversas e trocas de experiências não apenas sobre improbidade administrativa, mas, muito especialmente, acerca do papel 15
que temos de assumir. Entre esses destaco Roberto Divino Rolim Neumann – que muito me honrou ao prefaciar este trabalho -, Jaime Nudilemon Chatkin, José Guilherme Giacomuzzi, Charles Emil Machado Martins, José Eduardo Coelho Corsini, Giani Pohlmann Saad, Felipe Hochscheit Kreutz, Cristiano Ledur, Érico Rezende Russo, Paulo Eduardo Nunes de Ávila e Adriano Pereira Zibetti. Preciso registrar, também, agradecimento muito especial à Flavia Quiroga Quintas, que acompanhou a construção deste trabalho quase que página por página, sugeriu temas, escolheu decisões jurisprudenciais e receberá esta apresentação antes de todos os outros. Importa-me dizer, ademais, que este livro somente é possível graças aos ensinamentos dos meus Professores Augusto Silva Dias (in memoriam) e José Fernando Gonzalez, a quem reencontro a cada virada de página do que tenho a escrever sobre direito. Por fim, registro que principiei este trabalho com a pandemia, dividindo meu tempo entre estas reflexões, as atividades de escola da Mariana, as correrias do Joaquim e o amor e a dedicação sem fim da Patrícia. Com estas minhas três contrapartes, divido o resultado deste trabalho. A essas minhas três contrapartes resolvi oferecer minha vida.
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1. Introdução O presente trabalho trata do tema da improbidade administrativa partindo de determinados reconhecimentos e de determinadas decisões orientadoras. Arranca-se do reconhecimento de que, mesmo passados quase trinta anos da Lei 8.429/92, a produção de teoria acerca da prática de improbidade ainda é tíbia. Num primeiro giro, por força da ausência de uma cultura no contexto do ordenamento jurídico brasileiro de manejar com direito de proibição outro que não o direito penal. Segundo, porque a ausência de sistema similar nos ordenamentos jurídicos de outros Estados impede a realização de comparações quaisquer. Considerando esse ponto de partida, considerou-se a prática judiciária por fonte principal das questões a serem tratadas. Demais disso, tomou-se decisão de converter este escrito em ferramenta eminentemente prática aos que manejam os conceitos de improbidade administrativa e àqueles que se preparam para o desempenho dessas tarefas. Assim, deixou-se de enfrentar questões que, a despeito de constarem comumente na literatura jurídica acerca da improbidade administrativa, não pudessem ser identificadas imediatamente com a solução de temas surgidos no enfrentamento de situações reais. Em outros e melhores termos, cuida-se de trabalho teórico, mas voltado essencialmente a situações práticas. Com efeito, a grande linha de condução desta obra é, primeiro, examinar as disposições legais do sistema punitivo em questão, notadamente as modificações produzidas pela recente Lei 14.230/21, e, segundo, observar o que as decisões judiciais, investigações e os casos práticos têm gerado de questionamento aos operadores do direito. Importa também se diga acerca de escolha a que se trate, essencialmente, de direito material neste trabalho. Em outras palavras, centrou-se força a responder a grande questão a sempre perseguir os intérpretes da Lei 8.429/92, qual seja, determinado fato pode ser considerado um ato de improbidade administrativa? Então, os temas de direito adjetivo foram examinados apenas quando seu enfrentamento importava para a solução de indagação anterior de direito material. Em termos organizacionais, há breve capítulo a situar as improbidades administrativas por sistema sancionatório no contexto do ordenamento constitucional e jurídico. Em seguida, partiu-se a examinar a intrincada questão dos sujeitos ativo e passivo de improbidade administrativa. Por passo seguinte, procedeu-se detidamente às questões relacionadas à tipicidade objetiva das figuras da Lei 8.429/92 e das dificuldades referentes à tipicidade subjetiva. Ao depois, reali17
zou-se o exame do que se chamou de critérios normativos associados à tipificação dos atos de improbidade, categoria concebida para este trabalho. Em seguida, cuidou-se de analisar as penas de improbidade e todas as perplexidades trazidas pela recente modificação a possibilitar a realização de acordos sancionatórios. Por fim, tratou-se do tema da prescrição e das dificuldades que lhes são associadas. A cada um desses capítulos tentou-se primeiro esgotar os temas práticos surgidos comumente no manejo desses dispositivos, bem assim a relacioná-los com as disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e com o exame detido de decisões jurisprudenciais.
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2. Improbidade administrativa
e sua inserção no contexto dos sistemas sancionatórios 2.1.
Sistemas
sancionatórios
e
improbidade
administrativa
O funcionamento do Estado e da administração pública depende, para além de regras e princípios, de conjunto de normas que trate da constituição de mecanismos de responsabilização a alcançar os vinculados – pessoas físicas e jurídicas - à máquina administrativa das mais diferentes maneiras. Tais normas, evidentemente, servem a estabelecer deveres de ressarcimento nos casos em que pessoas físicas ou jurídicas causam danos ao erário, bem assim a estabelecer punições aos que se comportarem ilicitamente1. A existência desse conjunto normativo se arrima no reconhecimento da necessidade de punição aos que se desviam de deveres éticos e de comportamento decorrentes do próprio pacto civilizatório. A punição estatal cuida-se, pois, de ferramenta destinada à proteção de bens jurídicos2 e, para determinado setor doutrinário, também à manutenção de expectativas contrafáticas3, havendo produção verdadeiramente enciclopédica acerca do tema. No que concerne especificamente às punições relacionadas a ilícitos praticados contra a administração pública, há de se atentar que esses mecanismos se estabelecem de modo particular a depender da relação que cada um dos agentes mantém com a máquina pública. Todavia, pode-se apontar a esta altura que os
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A explicação do sentido da necessidade de punições aos transgressores do direito, sejam punições penais, administrativas ou de outra natureza, escapa em muito o objeto deste escrito. À compreensão do tema, dada a enormidade de vertentes e possibilidades, recomenda-se RODRIGUES, Arabela Miranda. A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. Também merecem destaque os clássicos de MUÑOZ CONDE, Francisco. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense, 2005; FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp.199 e ss.; FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 65. Especificamente acerca das funções da punição da corrupção no Brasil, LIVIANU, Roberto. Corrupção e Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 177. Sobre o conceito de lesão a bem jurídico por pressuposto de punibilidade, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de La Teoría Del Delito. Madrid: Civitas, 1997, pp. 52. No mesmo sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 64. JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal. Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, pp. 21 e ss.
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mecanismos de responsabilização sempre se dividiram em três grandes eixos a correr em faixas absolutamente separadas. Num primeiro termo, há a responsabilização penal. Cuida-se, pois, de sistema sancionatório tradicional vazado na previsão de figuras típico-penais a cominar sanções no mais das vezes corporais a serem aplicadas aos incursos. Para esses casos, o mecanismo de sancionamento se acha ao encargo do Poder Judiciário a conhecer ação movida, em regra, pelo Ministério Público, sendo que as apurações do acontecido são tradicionalmente realizadas pela polícia judiciária4. De se destacar, ademais, que nos últimos anos o Ministério Público tem chamado a si a responsabilidade de ocasionalmente realizar a apuração dos ilícitos penais ou a, pelo menos, participar mais ativamente nas investigações policiais levadas a efeito para essas finalidades. Essa circunstância não modifica, contudo, o panorama de que a maciça maioria das investigações de ilícitos penais se acha ao encargo da polícia judiciária. Para mais, há de se gizar que o papel da administração pública na apuração dessa espécie de ilícito é absolutamente reduzido. Cumpre-lhe alcançar aos órgãos de persecução criminal a notícia acerca do acontecido, oferecer os demais elementos probatórios que estiverem ao seu alcance e forem requisitados e, se assim desejar, habilitar-se por assistente à acusação5. 4
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A possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público foi objeto de longo debate, até que levado adiante projeto de emenda constitucional de número 37, iniciativa rechaçada pelo Parlamento e que serviu a consolidar a compreensão de que a instituição ministerial teria poder investigatório autônomo. Essa compreensão foi, em seguida, referendada por decisão de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, verbis: Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria. (RE 593727, Relator(a): CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJE-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015) A intervenção da administração pública por assistente da acusação nos processos penais é tema sobre o qual há